民事法律行為的例子精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇民事法律行為的例子，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

關(guān)鍵詞:情誼行為;民事法律行為;區(qū)別

自古以來(lái)，中華民族就是禮儀之邦，中國(guó)人大都極其注重人情往來(lái)，所以情誼行為在我國(guó)是普遍存在的，日常生活中每天都會(huì)發(fā)生許多情誼行為，比如邀請(qǐng)朋友吃飯、幫忙取快遞、搭載朋友上班等。這些無(wú)償行為有時(shí)會(huì)產(chǎn)生一些利益糾葛，但筆者認(rèn)為情誼行為的行為人并不需要擔(dān)負(fù)法律后果，以免破壞社會(huì)生活規(guī)則。此時(shí)就需要能夠準(zhǔn)確的區(qū)分民事法律行為與情誼行為，防止因兩者混淆而做出錯(cuò)誤的判決。下面筆者以在安徽漢合律師事務(wù)所工作的經(jīng)歷對(duì)民事法律行為與情誼行為的區(qū)別進(jìn)行論述。

一、民事法律行為與情誼行為的區(qū)別

分清民事法律行為與情誼行為，不僅有利于我們對(duì)法律行為的更深刻理解，還有利于區(qū)分各社會(huì)規(guī)范的管轄范圍，避免將情誼道德的范圍變得法律化，防止人們?yōu)楸苊獬袚?dān)責(zé)任而變得更為冷漠。

(一)民事法律行為的核心構(gòu)成要素的區(qū)分

“意思表示”是民事法律行為核心構(gòu)成要素，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，就是表述出行為人的真實(shí)的內(nèi)心想法，以便外界能清楚的理解。“意思表示”可以分為表示意思、行為意思、效果意思三個(gè)要素，分清意思表示，是區(qū)分民事法律行為和情誼行為最重要的一步。表示意思是指行為人清楚的明白自己表示出來(lái)的意思受法律約束，愿意對(duì)引起的后果承擔(dān)法律責(zé)任，所以我們也可以將表示意思稱為“表示意識(shí)”，重點(diǎn)在“意識(shí)”上面。比如甲在公路邊對(duì)友人招手，出租車司機(jī)乙誤以為是招車，因?yàn)榧撞](méi)有招車的意識(shí)，只是平常意義上的生活意思，所以沒(méi)有構(gòu)成表示意識(shí)。行為意思是指行為人是自主自由的表現(xiàn)出自己的意思，即無(wú)意識(shí)行為或在受強(qiáng)迫時(shí)表現(xiàn)出的意思不具有行為意思，例如精神病患者在患病期間的舉動(dòng)就不構(gòu)成民事法律行為。效果意思是指行為人表示出的意思的內(nèi)容，也可以理解為行為人欲實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)，比如行為人簽合同時(shí)必須確保合同具有自己設(shè)定的權(quán)利義務(wù)。

(二)給付人是否具有受法律拘束的意思

民事法律行為與情誼行為的核心區(qū)別就是民事法律行為中當(dāng)事人具有受法律拘束的意思，而情誼行為中當(dāng)事人則沒(méi)有這個(gè)意思。上文我們表明了表示意識(shí)是民事法律行為的構(gòu)成要素之一，而表示意識(shí)表意為受法律拘束的意思，所以鑒于情誼行為中行為人并無(wú)受法律拘束的意思，行為人就不需要擔(dān)負(fù)情誼行為產(chǎn)生的法律后果。給付人出于情誼產(chǎn)生的承諾和幫助都可以稱之為情誼行為，比如司機(jī)搭載朋友回家、某人答應(yīng)幫鄰居接送孩子、一起搭乘地鐵的人承諾到站提醒對(duì)方下車等，這些行為給付人都不具有承擔(dān)義務(wù)的意思，處于法律約束范圍之外。情誼行為中的確不具有法律上受拘束的意思，但是如果這項(xiàng)情誼行為的當(dāng)事人具有受法律拘束的意思時(shí)，就將轉(zhuǎn)化為法律行為，當(dāng)事人需承擔(dān)法律后果。綜上所述，在分析民事法律行為和情誼行為的區(qū)別時(shí)，大多采用受法律拘束意思的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。

(三)當(dāng)事人是否具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖

上文已經(jīng)論述了可以根據(jù)受法律拘束意思的標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分民事法律行為與情誼行為，但這種方式僅限于純粹情誼行為，而對(duì)于其他廣義情誼行為如無(wú)償合同(即情誼合同)，其義務(wù)人通常承擔(dān)的法律責(zé)任較低(或者說(shuō)所受法律意義上的拘束程度較低)，此時(shí)，英美合同法理論認(rèn)為需要根據(jù)當(dāng)事人是否締結(jié)法律關(guān)系的意圖來(lái)對(duì)民事法律行為與情誼行為進(jìn)行區(qū)分。《合同法》第186條第一款中有規(guī)定:贈(zèng)與合同中，在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前的任意時(shí)刻，贈(zèng)與人都具有撤銷權(quán);然而《合同法》第186條第二款又規(guī)定，若是通過(guò)公證的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人將不再具有撤銷權(quán)。經(jīng)過(guò)公證，就明確表明贈(zèng)與人具有締結(jié)法律關(guān)系的意圖。最早出現(xiàn)的締結(jié)法律關(guān)系的意圖并確認(rèn)判例的是1919年的巴爾弗案，妻子狀告丈夫沒(méi)有實(shí)現(xiàn)定期支付生活費(fèi)用的承諾，法官認(rèn)為丈夫并無(wú)締結(jié)法律關(guān)系的意圖，所以并不構(gòu)成法律行為。

二、民事法律行為與情誼行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

通常比較難以確認(rèn)行為人是否具有受法律約束的意思，所以一般民事法律行為和情誼行為比較難區(qū)分，下面將區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)具體化，并對(duì)其中典型的幾種進(jìn)行論述。

(一)無(wú)償性標(biāo)準(zhǔn)

作為情誼行為的典型特征，無(wú)償性往往對(duì)民事法律行為與情誼行為進(jìn)行區(qū)分，無(wú)償性通常指行為人處于情誼而無(wú)償進(jìn)行某種行為，且并未收到受惠方付予的對(duì)價(jià)。在日常生活中，受惠人通常會(huì)出于“不好意思”而分擔(dān)部分“成本”，但是這種部分成本分擔(dān)行為并未構(gòu)成情誼行為人行為的對(duì)價(jià)，所以這種分擔(dān)行為不能改變情誼行為的本質(zhì)，當(dāng)事人之間的行為仍界定為情誼行為，而不是民事法律行為。其中最典型的例子是好意同乘案件:甲駕駛非營(yíng)運(yùn)車輛搭載朋友乙上班，受惠人乙分擔(dān)一部分油費(fèi)開(kāi)支，這與謀利的有償服務(wù)有本質(zhì)區(qū)別，并不構(gòu)成運(yùn)輸?shù)膶?duì)價(jià)，甲的行為仍屬于情誼行為。但若是為了分?jǐn)傔\(yùn)行成本費(fèi)用，甲乙約定交替駕駛自己的車上下班，就屬于有償，構(gòu)成民事法律行為。

(二)當(dāng)事人身份標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)事人身份標(biāo)準(zhǔn)是指當(dāng)事人身份不同，行為時(shí)具有不一樣的思維，比如鑒寶者注重物品的實(shí)際價(jià)值，而收藏家更注重物品的收藏價(jià)值。所以當(dāng)事人身份標(biāo)準(zhǔn)也可以作為區(qū)分民事法律行為與情誼行為的衡量標(biāo)準(zhǔn)之一，尤其在商業(yè)行為中，當(dāng)事人身份是判定是否為情誼行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。比如當(dāng)司機(jī)好心搭乘路人時(shí)，若司機(jī)駕駛的是經(jīng)營(yíng)性車輛且正在運(yùn)營(yíng)時(shí)，因?yàn)樗緳C(jī)身份不同，就不能以無(wú)償性標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定是情誼行為，而是構(gòu)成無(wú)償客運(yùn)合同，受法律約束。又比如火車上乘客之間相互承諾到站時(shí)提醒對(duì)方屬于情誼行為，而乘務(wù)員答應(yīng)到站叫醒臥鋪乘客卻屬于民事法律行為。簡(jiǎn)言之，行為性質(zhì)會(huì)根據(jù)當(dāng)事人身份的不同而受到不同的影響，區(qū)分民事法律行為與情誼行為時(shí)不可忽視當(dāng)事人的身份問(wèn)題。

(三)信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)

在情誼行為中如果存在信賴?yán)妫赡軙?huì)使得原本法外空間的行為受到法律的介入，使情誼行為的定性受到否定。在“指派司機(jī)幫忙案”中，被告原本好意無(wú)償給原告指派司機(jī)，以幫助原告完成其負(fù)責(zé)的運(yùn)輸任務(wù)。由于受惠者明顯信賴被告指派的司機(jī)，并甘愿冒著巨大的經(jīng)濟(jì)利益風(fēng)險(xiǎn)，這種時(shí)候就不再是純粹的情誼行為了，被告應(yīng)注意義務(wù)，謹(jǐn)慎指派司機(jī)，以及承擔(dān)可能出現(xiàn)的后果。也就是說(shuō)，如果行為人之間存在信賴?yán)鏁r(shí)，則行為人之間存在民事法律關(guān)系。因此行為人之間的這種信賴?yán)嬉部梢猿蔀閰^(qū)分民事法律行為和情誼行為的一種標(biāo)準(zhǔn)。在英國(guó)也出現(xiàn)涉及信賴?yán)娴陌讣赣H承諾女兒若放棄豐厚的報(bào)酬和家庭并到英國(guó)學(xué)習(xí)，就承擔(dān)女兒的學(xué)習(xí)生活費(fèi)用，但之后卻拒絕履行諾言。因?yàn)榕畠簩?duì)母親產(chǎn)生合理的信賴?yán)娌欧艞壘薮蟮睦妫阅赣H的行為已經(jīng)構(gòu)成法律行為。

三、結(jié)語(yǔ)

助人為樂(lè)、樂(lè)善好施是中華民族的優(yōu)良傳統(tǒng)，在我國(guó)社會(huì)中，不求回報(bào)的情誼行為算是屢見(jiàn)不鮮，同時(shí)，因此而產(chǎn)生的法律糾紛也不少(俗稱“好心辦壞事”)。而情誼行為并不屬于法律行為，也就談不上“歸責(zé)”問(wèn)題，所以準(zhǔn)確區(qū)分民事法律行為與情誼行為，有利于防止有心人鉆法律的空子，減少糾紛，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)。

作者:程秋生 單位:安徽漢合律師事務(wù)所

參考文獻(xiàn):

篇2

[關(guān)鍵字]法律行為成立與生效，私法自治，市民社會(huì)，政治國(guó)家

某一社會(huì)關(guān)系一旦被納入法律調(diào)整的范圍，就不得不接受法律的意志。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種關(guān)系的外在表現(xiàn)。這些規(guī)則的設(shè)定，實(shí)質(zhì)上反映了各方利益的平衡或曰市民社會(huì)與政治國(guó)家關(guān)系的調(diào)和。然而，由于法律理念的不能保持一致或曰貫徹到底，有關(guān)的理論及立法在實(shí)踐中帶來(lái)了諸多矛盾和困惑，枚舉數(shù)例如下：

《民法通則》規(guī)定合法性為民事法律行為（即法律行為）的構(gòu)成要件，（民法通則對(duì)法律行為的定義為： “民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”）因此又不得不獨(dú)創(chuàng)了“無(wú)效的民事行為”、“可撤銷的民事行為”來(lái)解決“無(wú)效的民事法律行為”、“可撤銷的民事法律行為”所帶來(lái)的邏輯上的混亂，并且把“民事行為”作為它們共同的上位概念。然而這些技術(shù)上的處理，卻難以解決其內(nèi)部的邏輯矛盾。（詳見(jiàn)高在敏，陳濤。對(duì)民事法律行為本質(zhì)合法說(shuō)的質(zhì)疑[J].法律科學(xué)（西安）， 1998. 5.作者指出，以意思表示作為“民事行為”不可缺少的構(gòu)成要素是對(duì)這一概念應(yīng)有內(nèi)涵的一種變異和任意強(qiáng)加，因?yàn)槊袷滦袨閼?yīng)指有民事法律意義的，在人的意識(shí)支配下的人身體的動(dòng)靜；而且這種處理縮小了該概念應(yīng)有的外延；同時(shí)還會(huì)在變異了的民事行為概念與原本攘括著一切民事行為事實(shí)的民事行為概念之間造出無(wú)法解決的矛盾、沖突。）

據(jù)最高院司法解釋-“自民政部新的婚姻登記管理?xiàng)l例實(shí)施之日起，沒(méi)有配偶的男女未辦理登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，按非法同居關(guān)系對(duì)待。”-可以得出，現(xiàn)行婚姻法不再承認(rèn)事實(shí)婚，然而事實(shí)婚卻可以構(gòu)成重婚罪，同時(shí)非婚生子女的地位同婚生子女。既然事實(shí)婚不是婚姻，上述制度的理論根據(jù)便顯得難以琢磨？

在日常生活中，人們可以將某些行為當(dāng)作法律行為來(lái)實(shí)踐，但是卻沒(méi)有設(shè)權(quán)的意思表示，例如邀請(qǐng)朋友吃飯的口頭承諾。這類行為法律該如何定性和對(duì)待？

有這樣的三種交易的情形：（假設(shè)其他要件完全符合法律關(guān)于合同生效的規(guī)定。）（1）訂立合同時(shí)，一方有完全的民事行為能力，但是交付時(shí)沒(méi)有；（2）訂立時(shí)沒(méi)有，交付時(shí)有；（3）訂立、交付時(shí)都沒(méi)有。用我國(guó)傳統(tǒng)的民事法律行為理論，如何確定該交易的效力？

雙方訂立不動(dòng)產(chǎn)買賣合同后，賣方拒絕進(jìn)行變更登記，①那么這個(gè)合同的性質(zhì)、效力如何？賣方應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任？

上述這些問(wèn)題的產(chǎn)生，從根本上都是由法律行為成立和生效問(wèn)題引起的，以下筆者試從法律行為制度的緣起開(kāi)始，探討這些問(wèn)題產(chǎn)生的理論根源。

一、法律行為制度的緣起、含義及價(jià)值取向

民事法律行為原稱為法律行為，起源于各國(guó)早期的契約法和遺囑法。法律行為概念和系統(tǒng)理論的提出始于德國(guó)法，按照薩維尼的觀點(diǎn)，法律行為指行為人為創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為。法律行為制度設(shè)立的目的是通過(guò)此制度，“給個(gè)人提供了一種法律上的權(quán)力手段”，讓個(gè)人能在合法的范圍內(nèi)，按自己的意志構(gòu)建法律關(guān)系，實(shí)現(xiàn)個(gè)人的需求。反之，“我們可以設(shè)想這樣一種制度，在這種制度下每個(gè)人看作是國(guó)家分配的受領(lǐng)人……我們還可以設(shè)想這樣一種禁令，即禁止人們?cè)诨钪鴷r(shí)對(duì)國(guó)家的東西進(jìn)行處分……”[1]顯然，我們可以繼續(xù)設(shè)想下去-人們是否結(jié)婚，和誰(shuí)結(jié)婚；是否生兒育女……也由法律強(qiáng)制規(guī)定。在這種假想的制度下，顯然是不需要法律行為制度的。但是，完全的法定主義不僅因?yàn)槊袷路申P(guān)系的大量存在及復(fù)雜多變而難以實(shí)現(xiàn)；即使能夠?qū)崿F(xiàn)，也須耗費(fèi)巨額成本，同時(shí)也有損人格尊嚴(yán)。同時(shí)，由于立法的局限性和法律的穩(wěn)定性，法定主義并不必然適應(yīng)發(fā)展中的社會(huì)需要及人們的利益需求。于是，這樣的制度便總是陷入尷尬的境地。

意思自治可以彌補(bǔ)上述法定主義的缺陷，但是意思自治的缺陷也是顯而易見(jiàn)的：市民社會(huì)的人是以私利為出發(fā)點(diǎn)，為了個(gè)人利益往往會(huì)置他人和社會(huì)的利益于不顧，也就是說(shuō)，完全的意思自治不可避免地造成實(shí)質(zhì)不公平的出現(xiàn)和社會(huì)秩序的混亂。所以，民事法律行為制度便以“私”和“公”的調(diào)和以及私法自治與法定主義的協(xié)調(diào)為己任。民事法律行為的成立和生效規(guī)則便是這種價(jià)值目標(biāo)追求的反映-法律行為制度沒(méi)有直接設(shè)定主體間的權(quán)利義務(wù)，而是通過(guò)法律行為的成立、生效規(guī)則讓當(dāng)事人自己使之明確化。簡(jiǎn)而言之，即讓個(gè)人按照法律規(guī)則為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)存社會(huì)條件下，無(wú)論規(guī)則如何設(shè)定，有一點(diǎn)是毋庸置疑的：為了保護(hù)公共利益，私法自治必然要受到制約，但同時(shí)也隱含著這樣一層意思：制約只是作為法律制度的手段而非其目的。

二、法律行為的成立要件

法律行為的成立要件是指依法成立法律行為所必需的要素，分為一般要件和特殊要件。一般成立要件的代表性觀點(diǎn)有：（1）當(dāng)事人、標(biāo)的、意思表示；[2]（2）行為人、目的、意思表示；[3]（3）意思表示。[4]法律行為成立的特殊要件，一般認(rèn)為有三：（1）合意行為：意思表示一致；（2）要物行為：標(biāo)的物的交付；（3）要式行為：履行了特定的形式要求。同時(shí)，關(guān)于法律行為成立是否需要合法性要件，也頗有爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為：法律行為的成立要件只有一個(gè)，即意思表示。

先看一般成立要件。筆者傾向于第三種觀點(diǎn)：只需有意思表示的存在即可。從前文的分析可以看出，法律行為以意思表示為核心。建立法律行為制度的目的就是使當(dāng)事人能夠根據(jù)自己的意思來(lái)構(gòu)建法律關(guān)系。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要件學(xué)說(shuō)紛紜，這里暫采五要素說(shuō)（不可否認(rèn)五要素說(shuō)涵蓋了一個(gè)完整的意思表示產(chǎn)生的全過(guò)程。）來(lái)看最簡(jiǎn)單的意思表示的誕生過(guò)程：甲需要乙所有的A物所以想獲得它（目的意思）；甲希望通過(guò)協(xié)商、交易，付出一定的代價(jià)后從乙處得到它（效果意思）；甲愿意把這種目的和希望表達(dá)出來(lái)（表示意思，行為意思）；所以甲就把它們表達(dá)了出來(lái)（表示行為）。可見(jiàn)要成為法律認(rèn)可的意思表示，必然要有其法律要求的內(nèi)容和外在表現(xiàn)形式。否則法律根本無(wú)法對(duì)其進(jìn)行確認(rèn)和調(diào)整。所以意思表示本身就包含三個(gè)要素[5]：其一、行為人有設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的意圖，即行為人必須意識(shí)到并追求其行為的設(shè)權(quán)效果；其二、行為人必須完整準(zhǔn)確地指明了所欲設(shè)立的法律關(guān)系的必要內(nèi)容；其三、通過(guò)一定的方式表達(dá)出來(lái)。可見(jiàn)，意思表示本身就包含著目的、標(biāo)的、表示行為等要素。此外，有意思表示就意味著有做出它的主體，所以這屬于默認(rèn)的條件。

民事法律行為成立的判斷，至少有以下兩項(xiàng)意義：其一，成立的判斷是生效判斷的前提，只有法律行為成立才能再談其生效與否；其二，它可以把非法律行為從法律行為制度的調(diào)整范圍中排除，例如情誼行為。 “有些行為發(fā)生在法律層面之外，因此它們不能依法產(chǎn)生后果，這類行為沒(méi)有統(tǒng)一的名稱，學(xué)者們通常稱之為純粹的‘情誼行為’或‘社會(huì)層面之外的行為’。”[6]它們具有和法律行為相似的外觀-如邀請(qǐng)朋友吃飯，若干母親約定互相照顧孩子等-但是這些行為的目的并不是設(shè)權(quán)，因?yàn)楸硪馊瞬豢赡芤庥o對(duì)對(duì)方一個(gè)法律上的請(qǐng)求權(quán)，因此它們不是法律行為，所以不能從法律行為的角度去評(píng)價(jià)。這類行為有其自己的調(diào)整規(guī)范（社會(huì)、道德規(guī)范），即使一方違反約定，另一方請(qǐng)求法律保護(hù)，法律也不應(yīng)介入，除非涉及到嚴(yán)重侵權(quán)，則由侵權(quán)行為法調(diào)整。

再看法律行為的特殊成立要件，筆者認(rèn)為不應(yīng)有什么法律行為的特殊成立要件。關(guān)于合意行為，它是由數(shù)個(gè)行為構(gòu)成的一個(gè)新的整體行為，如果意思表示不一致，那么這個(gè)整體行為便因?yàn)闆](méi)有自己的意思表示而不成立。所以，意思表示一致是合意行為意思表示成立的內(nèi)在要求，而不是什么特殊成立要件。例如，要約、承諾與合同中的意思表示是不同的，要約或承諾本身不產(chǎn)生任何法律權(quán)利；關(guān)于要式行為和要物行為，其實(shí)質(zhì)上是意思表示形式的強(qiáng)制規(guī)定，筆者認(rèn)為法律行為的成立，只是一個(gè)事實(shí)上的判斷（雖然是法律上的事實(shí)判斷），不應(yīng)該給與諸多限制，如果出于公共利益，形式確有調(diào)整的必要，完全可以放諸生效要件中軌制。（關(guān)于形式強(qiáng)制的分析，后文將詳細(xì)論述）

最后讓我們來(lái)看法律行為的合法性問(wèn)題。法律行為不需要合法性要件已成學(xué)界主流觀點(diǎn)。（詳見(jiàn)申衛(wèi)星：對(duì)民事法律行為本質(zhì)的從新思考[J].吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)（長(zhǎng)春）， 1995. 6. 作者在這篇文章里對(duì)法律行為不需要合法性要件做了有力的分析：一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)： 1、在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。　2、在立法技術(shù)上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。3、在立法價(jià)值上，沒(méi)有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。 二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)：1、合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。　2、合法性并非民事法律行為的必備要件。　3、意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。三、民事法律行為是一個(gè)發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類認(rèn)識(shí)發(fā)展的規(guī)律 .）法律行為的成立解決的是法律行為是否存在的問(wèn)題，屬于事實(shí)判斷，體現(xiàn)的是客觀的事實(shí)；而合法性是直接與其效力相聯(lián)系，是價(jià)值判斷，體現(xiàn)的是國(guó)家的態(tài)度。所以合法性不應(yīng)是法律行為的成立要件。就如同針對(duì)“人、健康的人、病人、死人”的內(nèi)部邏輯一樣，（相當(dāng)于法律行為、有效的法律行為、不完全有效的法律行為、無(wú)效的法律行為。）判斷他們是不是人和判斷他們的健康狀況不是同一層面的問(wèn)題。如果把法律行為界定為合法行為，無(wú)疑是從成立開(kāi)始對(duì)其進(jìn)行控制，有瑕疵的設(shè)權(quán)意思表示行為便無(wú)任何生機(jī)，這顯然不符合法律行為制度的本旨。這樣前文中的第一個(gè)問(wèn)題就解決了。

分析至此，前文第二個(gè)問(wèn)題也能夠解決了。婚姻是法律行為的一種，他的本質(zhì)屬性應(yīng)是“設(shè)權(quán)的意思表示”[7]，而不是合法性。只要具備了成立要件，法律便將其稱為婚姻關(guān)系，當(dāng)它符合法律要求的婚姻的實(shí)質(zhì)要件和形式要件時(shí)，才被賦予婚姻的效力，產(chǎn)生法定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。如果欠缺生效要件，仍可根據(jù)其是婚姻法律行為而產(chǎn)生與其屬性相一致的后果。（筆者認(rèn)為，這種法定的后果并不能否認(rèn)起屬于法律行為。因?yàn)闊o(wú)效婚姻行為也符合法律行為的本質(zhì)要求（設(shè)權(quán)的意思表示），同時(shí)作為無(wú)效的法律行為，自然不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生意定的法律效果，又因?yàn)槠渖鐣?huì)危害性和客觀現(xiàn)在性，產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果也是合理的。）

之所以要大篇幅地討論法律行為的成立要件，是因?yàn)殡S著社會(huì)和法律的發(fā)展，法律行為成立的意義變得愈加重要。《民法通則》對(duì)民事法律行為的成立、生效未做區(qū)分，并且要求其為合法行為。這與當(dāng)時(shí)的理論是相一致的-“按照我國(guó)民法理論的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，民法僅通過(guò)有效要件規(guī)則即可實(shí)現(xiàn)對(duì)法律行為的控制……”-法律行為不是有效即為無(wú)效，有效的即受法律保護(hù)，有瑕疵的便無(wú)挽救的可能。那么，法律行為的成立又有什么意義呢，所以大可不必區(qū)分成立與生效。這種理論和立法在在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)、物資貧乏、交易相對(duì)少、民風(fēng)淳樸的80年代還能適用，而在交易日益頻繁、復(fù)雜化的今天，顯然不能滿足社會(huì)的要求。概念應(yīng)該是隨著事物發(fā)展而不斷發(fā)展的。在我國(guó)以主體自由、平等為特征的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建立并日益發(fā)展、完善的今天，法律文化也應(yīng)該調(diào)整自己以適應(yīng)發(fā)展了的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。我國(guó)合同法的發(fā)展順應(yīng)了這種社會(huì)發(fā)展的需求，合同法使部分原來(lái)無(wú)效的合同成為可變更、可撤銷的合同。合同“生死與否”的生殺大權(quán)交由當(dāng)事人定奪，特別是無(wú)過(guò)錯(cuò)當(dāng)事人。這種立法本質(zhì)上體現(xiàn)的是放權(quán)-國(guó)家不充當(dāng)私人利益得失的評(píng)判者，只要不損害他人和社會(huì)的利益，自己利益自己負(fù)責(zé)，而國(guó)家更重要的是在當(dāng)事人需要救濟(jì)的時(shí)候，能夠挺身而出。

三、法律行為的生效要件

法律行為的生效要件是指已成立的法律行為發(fā)生法律效力所應(yīng)當(dāng)具備的要素。法律行為的生效意味著當(dāng)事人的意思得到了法律的認(rèn)可，反映的是國(guó)家意志對(duì)個(gè)人意志的態(tài)度。通說(shuō)認(rèn)為法律行為的一般生效要件為：行為人有行為能力，意思表示真實(shí)、自愿，標(biāo)的合法以及不違反公共利益和公序良俗。特別生效要件為法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的法律行為生效的特別要素。

我們可以看出生效要件圍繞著兩個(gè)中心：保障當(dāng)事人的設(shè)權(quán)行為屬于自己的意思；約束當(dāng)事人的法律行為不損害他人和社會(huì)，也就是圍繞者意思表示和公共利益兩個(gè)中心。前者體現(xiàn)了法律行為的本質(zhì)，后者體現(xiàn)了法律的制約。這種立法精神和“帕累托效率”有異曲同工之處。當(dāng)然這有兩個(gè)前提條件：交易過(guò)程是自由、自愿的；交易是合法的，不非法損害相對(duì)方、第三人和社會(huì)的利益。關(guān)于生效要件的規(guī)則，也應(yīng)該符合這樣的要求，從而實(shí)現(xiàn)最大的效益。

關(guān)于行為人必須有行為能力這一要件筆者認(rèn)為值得商榷，這一要件是出于保護(hù)當(dāng)事人的目的而設(shè)置的，以避免應(yīng)幼小無(wú)知而做出錯(cuò)誤的決定。但是這不僅是對(duì)相對(duì)方當(dāng)事人的限制，同時(shí)也是對(duì)無(wú)完全行為能力人的限制；同時(shí)，如果這些人的法律行為都屬于可撤銷的法律行為，必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的不安定。而且未成年人從事民事行為在實(shí)踐中是不可避免的且大多是符合各方利益的，于是法律規(guī)定與實(shí)際情況出現(xiàn)了矛盾。因?yàn)檫@部分人合理的利益需求，監(jiān)護(hù)人在主觀或客觀上未必能夠滿足；意思表示真實(shí)、自愿的要求，意味著脅迫、強(qiáng)制、欺詐、重大誤解等法律制度，以及公正、公平和公序良俗等民法原則對(duì)民事法律行為進(jìn)行的框定，這些都能很好地實(shí)現(xiàn)對(duì)無(wú)完全民事行為能力人的保護(hù)；同時(shí)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)的發(fā)展，使未成年人的認(rèn)知能力比以前有了很大的提高。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)該完善民事法律行為主體制度，使無(wú)完全行為能力的人的行為向相對(duì)有效的方向發(fā)展。可以采取的方法有：采取排除式的立法方式，既只規(guī)定無(wú)完全民事行為能力人不可單獨(dú)為的行為（可采取列舉和概括相結(jié)合的方式）；降低年齡限制；設(shè)立申請(qǐng)確認(rèn)有效制度等。

關(guān)于形式強(qiáng)制，它就象一把雙刃劍，利弊兼具。它的利處是：使當(dāng)事人慎重進(jìn)行意思表示，避免操之過(guò)急；有利于證據(jù)的保存；有利于法律行為的確定化；有利于保護(hù)第三人和公共利益；它的弊處是[8]：對(duì)于不熟悉業(yè)務(wù)的人來(lái)說(shuō)，形式強(qiáng)制可能成為一個(gè)陷阱-面對(duì)背信棄義或?yàn)E用其信賴者，善意和守信人的利益保護(hù)將會(huì)是束手無(wú)策。“（例如有些人利用形式強(qiáng)制來(lái)惡意抗辯。一個(gè)很典型的例子是：在欠缺形式要件的要式合同的履行過(guò)程中，由于市場(chǎng)行情的變化，不利的一方主動(dòng)以合同形式不合法為由，主張合同無(wú)效。）而且形式強(qiáng)制顯然增加了交易困難。

筆者認(rèn)為，前述三個(gè)優(yōu)點(diǎn)很難說(shuō)是優(yōu)點(diǎn)。無(wú)論法律是否規(guī)定形式強(qiáng)制，當(dāng)事人為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，一般都會(huì)保留證據(jù)，即形式強(qiáng)制和證據(jù)保留之間沒(méi)有必然的聯(lián)系；相反，如果形式證據(jù)不符合法律的特別規(guī)定而導(dǎo)致法律行為無(wú)效，無(wú)疑是對(duì)雙方當(dāng)事人意思的不尊重，同時(shí)也可能造成上文所說(shuō)的“陷阱”；此外，如果一種意思表示已經(jīng)能做到證據(jù)化了，還能說(shuō)是當(dāng)事人行為不慎嗎？而且在經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化的今天，人們應(yīng)對(duì)自己的決定（真實(shí)，自愿，合法的意思表示）負(fù)責(zé)；最后，形式強(qiáng)制還可能造成法律制度的內(nèi)部矛盾。

如前文的第五個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為房屋買賣合同是有效的，賣方承擔(dān)的是違約責(zé)任。因?yàn)椋贤请p方協(xié)商一致的產(chǎn)物，代表著當(dāng)事人自愿為自己設(shè)定權(quán)利和義務(wù)，所以只要符合法律行為的一般生效要件即可。如果義務(wù)人不能或者不愿履行義務(wù)，承擔(dān)違約責(zé)任即可-自己為自己的決定負(fù)責(zé)。而且違約責(zé)任的一種承擔(dān)方式是繼續(xù)履行（法律規(guī)定這是一種強(qiáng)制履行），這可以針對(duì)有權(quán)處分；而針對(duì)無(wú)權(quán)處分或者其他難以履行的情況，可依法承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任。這些責(zé)任的設(shè)置與不需要登記合同便可生效的制度達(dá)到了很好的配合。當(dāng)然，對(duì)與公共利益保護(hù)密切相關(guān)法律行為進(jìn)行嚴(yán)格的形式強(qiáng)制也是十分不要的，如票據(jù)行為和企業(yè)設(shè)立登記等。但盡量減少與公益無(wú)關(guān)的形式強(qiáng)制，應(yīng)是法律行為制度的一個(gè)原則。

如果合同不需要形式強(qiáng)制，很多關(guān)系中就會(huì)涉及到物權(quán)行為理論。這個(gè)問(wèn)題在法學(xué)界存在很大爭(zhēng)議。根據(jù)物權(quán)的變動(dòng)的要求，動(dòng)產(chǎn)是交付，不動(dòng)產(chǎn)是登記。所以，物權(quán)變動(dòng)的意思表示和履行是不可分離的，交付和登記就是含有物權(quán)變動(dòng)的意思表示，直接的法律效果是發(fā)生物權(quán)的變動(dòng)。而且，債權(quán)行為和物權(quán)行為相互配合，解決了實(shí)踐中的很多難題。如前文的第四個(gè)問(wèn)題。如果訂立合同時(shí)一方有完全行為能力，但是交付時(shí)沒(méi)有，那么他訂立合同的行為有效，交付行為無(wú)效；另兩種情況依此類推。

關(guān)于特殊生效要件中的附條件和附期限的法律行為的性質(zhì)，（此問(wèn)題雖與本文主旨關(guān)系不甚為密切，但是處于文章體系完整的考慮，贅言一二。）學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為他們屬于成立但是不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來(lái)時(shí)才生效的法律行為。讓我們來(lái)看一個(gè)簡(jiǎn)化的例子：雙方約定合同自雙方董事會(huì)通過(guò)后一個(gè)星期生效。很明顯，這與合同即時(shí)生效的意思表示是不同的。而且雙方的條件也是意思表示的一部分，也適用法律行為關(guān)于意識(shí)表示生效的規(guī)定，應(yīng)該自愿、真實(shí)、合法。筆者傾向于合同的效力指合同的一般約束力，即按照自己的意思表示受約束，所以這類延期合同只要符合合同的一般生效要件，就應(yīng)該生效，這就使期待權(quán)有了理論上和法律上的依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為，合同的效力在不同場(chǎng)合、不同法律條文中有不同的含義，一是指履行合同的效力，即約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生；二是指合同的法律約束力，即當(dāng)事人不能任意更改約定的內(nèi)容。這種觀點(diǎn)也是不無(wú)道理的。

分析完法律行為的生效要件，讓我們來(lái)看一種特殊的無(wú)效法律行為-賭博行為。賭博產(chǎn)生的債是自然之債，自然之債一般認(rèn)為是“非依法，但是根據(jù)其他規(guī)范，如道德規(guī)范、社會(huì)規(guī)范以及宗教規(guī)范產(chǎn)生的給付義務(wù)。” [9]自然之債有不具強(qiáng)制履行性和自動(dòng)履行后不得請(qǐng)求返還性。最典型的是因時(shí)效屆滿而消滅的債務(wù)和賭債。根據(jù)前面對(duì)法律行為成立和生效的分析可以看出，賭博行為是違反公序良俗的法律行為，屬于無(wú)效的合意行為，與其他普通的無(wú)效法律行為的性質(zhì)是一樣的。但是他們的法律后果卻不一樣。我國(guó)雖然對(duì)賭債沒(méi)有明確規(guī)定，但是根據(jù)我國(guó)的實(shí)際情況和意大利的規(guī)定，賭債雖不具有可訴性，但是履行后不能請(qǐng)求返還。關(guān)于賭博行為的處理，很好地反映了市民社會(huì)和政治國(guó)家的關(guān)系。賭博行為雖然違法，但是在實(shí)際生活中卻大量存在，而且在我國(guó)有著“悠久的歷史傳統(tǒng)”；根據(jù)社會(huì)習(xí)慣，人們大都自覺(jué)或者不得不自覺(jué)履行，所謂“愿賭服輸”。賭博行為的意義和后果雙方當(dāng)事人都是知道的，雙方主觀上也都有過(guò)錯(cuò)，這種行為是市民社會(huì)的人相對(duì)普遍存在的劣根性的表現(xiàn)。作為公共利益的代表-國(guó)家，是應(yīng)該制止的，但是國(guó)家在民法領(lǐng)域?qū)ζ涫请y以調(diào)整的：根據(jù)民訴法的基本原理，法官只能在原告訴訟請(qǐng)求范圍內(nèi)判決，這樣就排除了賭債民訴案件。如果贏方要求實(shí)現(xiàn)賭債，顯然法律是不能支持的；如果已經(jīng)給付的輸方要求返還給付，法律也是不能支持的，因?yàn)閷?duì)輸方的保護(hù)，無(wú)疑會(huì)助長(zhǎng)賭博風(fēng)氣-賭輸了也沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)，而且容易破壞社會(huì)習(xí)慣，導(dǎo)致私力救濟(jì)泛濫。所以，如果這兩種訴訟法院受理都會(huì)以原告敗訴告終，因此他們具有可訴性就沒(méi)任何意義了。筆者認(rèn)為意大利的做法-不干預(yù)-是一種較好的選擇。當(dāng)然，如果這種行為達(dá)到違法甚至是犯罪的程度，大可交由行政法和刑法調(diào)整。

四、私法自治與國(guó)家干預(yù)

從上文對(duì)民事法律行為成立和生效的分析可以看出，整個(gè)規(guī)則的設(shè)計(jì)緊緊圍繞著私法自制和國(guó)家干預(yù)展開(kāi)。眾所周知，民法經(jīng)歷了義務(wù)本位、權(quán)利本位和社會(huì)本位三個(gè)階段。法律行為制度也隨著時(shí)代的要求，出現(xiàn)社會(huì)化趨勢(shì)。關(guān)于私法自治出現(xiàn)兩派觀點(diǎn)：一派觀點(diǎn)認(rèn)為，社會(huì)管制加強(qiáng)，私法自治將受到壓制；另一派觀點(diǎn)認(rèn)為，私法自治將得到前所未有的發(fā)展。

不可否認(rèn)，現(xiàn)代各國(guó)對(duì)私法自治都做了修正：（三點(diǎn)修正參考 [德]迪特爾？梅迪庫(kù)斯/著，邵建東/譯。德國(guó)民法總論[M]. 北京：法律出版社，2000. 145.）一是強(qiáng)行性法規(guī)的制定，如法律行為的數(shù)個(gè)生效要件，對(duì)事關(guān)民生的公益合同的強(qiáng)制締約等。二是對(duì)不完全有效的法律行為，法律傾向于予以挽救。如我國(guó)合同法第五十四條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請(qǐng)求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。”在意思不自由的當(dāng)事人請(qǐng)求變更合同的情況下，法官一般根據(jù)公平原則進(jìn)行合同的變更，惡意一方只能被動(dòng)地接受對(duì)方當(dāng)事人的選擇和法官的判決。三是出于保護(hù)信賴?yán)妗⒔灰装踩霈F(xiàn)表見(jiàn)、善意取得等制度，在一方當(dāng)事人沒(méi)有參與的情況下，給其設(shè)定權(quán)利義務(wù)。

篇3

關(guān)鍵詞：法律行為；有效；無(wú)效；合法；違法

中圖分類號(hào)：DF51文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2012）01-0056-07

一、問(wèn)題之緣起

在現(xiàn)行法律體系中，一個(gè)民法上有效的行為，在行政法上可能被評(píng)價(jià)為違法。舉個(gè)例子說(shuō)，無(wú)證經(jīng)營(yíng)的買賣合同，在民法上它是一個(gè)有效的法律行為，但是無(wú)證經(jīng)營(yíng)者通過(guò)有效的買賣合同取得的財(cái)產(chǎn)將被行政法評(píng)價(jià)為“違法所得”，行政法可以對(duì)其進(jìn)行沒(méi)收。未經(jīng)許可的經(jīng)營(yíng)行為在行政法上是違法的，行政法對(duì)無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為是一個(gè)否定性的評(píng)價(jià)，而在民法上，民事雙方訂立的合同卻是有效的，是一個(gè)積極的肯定性評(píng)價(jià)。我們很自然會(huì)這樣問(wèn)道：一個(gè)“有效的”法律行為取得的財(cái)產(chǎn)何以“違法”？“有效的”法律行為是不是必定是一個(gè)“合法的”行為呢？合法與有效存在什么樣的關(guān)系？對(duì)同一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)法律評(píng)價(jià)是不是存在價(jià)值沖突？如果不沖突，一個(gè)肯定性的評(píng)價(jià)和一個(gè)否定性的評(píng)價(jià)是如何溶于同一個(gè)法律體系的？

法律行為的“合法性”問(wèn)題是當(dāng)今民法理論中的一大謎團(tuán)，①我國(guó)《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”我國(guó)民法以立法的方式將“合法性”確定為法律行為的根本特征，并以“民事法律行為”來(lái)指稱“合法的法律行為”，同時(shí)創(chuàng)設(shè)“民事行為”這一概念來(lái)概括合法的法律行為與不合法的法律行為（包括可撤銷的法律行為、無(wú)效的法律行為及效力待定的法律行為）。評(píng)說(shuō)者認(rèn)為，這是中國(guó)民法的一大創(chuàng)舉，它解決了法律行為體系的概念邏輯矛盾。②然而，越來(lái)越多的學(xué)者主張不再采用“民事法律行為”這一術(shù)語(yǔ)，③而對(duì)于法律行為的“合法性”要件，支持者亦不在少數(shù)。④因而，澄清法律行為“合法性”的含義及其邊界乃是現(xiàn)行民法學(xué)的一個(gè)重要任務(wù)。筆者將采用規(guī)范分析法學(xué)的方法，首先界定詞語(yǔ)的正確使用范圍，以此來(lái)分析民法上“有效、無(wú)效”詞語(yǔ)使用的特定含義以及“違法”詞語(yǔ)的民法意義。

二、詞語(yǔ)的規(guī)范分析：有效、無(wú)效、合法及違法

(一）“有效”與“無(wú)效”的意義

在日常生活中，人們?cè)诙喾N意義上使用“有效”一詞。比如，在一種藥品上通常標(biāo)明“在一個(gè)日期之前食用有效”，該處的“有效”實(shí)際上是指食用應(yīng)在一個(gè)時(shí)間之內(nèi)，該藥品才會(huì)發(fā)生藥效。再如，某種藥品對(duì)于某種疾病是“有效的”，該“有效”其實(shí)是指藥物的療效，可以醫(yī)治某種病。在民法上，“有效”、“無(wú)效”詞語(yǔ)通常用以表達(dá)法律行為或意思表示的效力，如《合同法》第29條關(guān)于承諾作為一項(xiàng)意思表示的有效、第47條限制民事行為能力人訂立的合同的有效、第51條無(wú)權(quán)處分合同的有效、第263條租賃合同的有效等。“無(wú)效”的用語(yǔ)，如《合同法》第52條、第56條的規(guī)定。縱觀民法，“有效”、“無(wú)效”主要是用以評(píng)價(jià)法律行為的特定用語(yǔ)。

當(dāng)“有效”、“無(wú)效”用來(lái)修飾法律行為時(shí)，它是一種對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)。而法律行為是旨在發(fā)生私法效果的意思表示，它是私人意思的一種表達(dá)，其效果是追求自己所欲求的東西。當(dāng)我們稱法律行為“有效”的時(shí)候，比如說(shuō)雙方當(dāng)事人之間訂立了一個(gè)買賣合同，如果這個(gè)買賣合同是有效的，那么它就會(huì)產(chǎn)生當(dāng)事人所希冀的效果。根據(jù)債的概念，合同是一種債，而債是一種法鎖，它拘束訂立合同的雙方當(dāng)事人，因而，合同中所約定的各自的義務(wù)就應(yīng)當(dāng)?shù)玫铰男小！逗贤ā返?0條規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”第76條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。”故而，合同的“有效”即意味著當(dāng)事人受到合同義務(wù)的拘束，合同中的約定發(fā)生了法律效力，當(dāng)事人不得任意撤銷或解除合同。相反，無(wú)效是指無(wú)效力，即不發(fā)生當(dāng)事人所期待的法律效果，當(dāng)事人一方的允諾對(duì)相對(duì)方不產(chǎn)生拘束力。《合同法》第56條規(guī)定：“無(wú)效的合同或者被撤銷的合同自始沒(méi)有法律約束力。”依據(jù)這一解釋，合同“無(wú)效”即表明當(dāng)事人所欲求的東西不能夠?qū)崿F(xiàn)，自己所允諾的義務(wù)也就不必再履行，如果已經(jīng)履行，則應(yīng)當(dāng)返還（《合同法》第58條），以恢復(fù)到合同沒(méi)有訂立之前的狀態(tài)。一個(gè)買賣合同，如果有效，在當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了拘束力，一方就要履行自己所允諾的義務(wù)。如果合同無(wú)效，那么就不會(huì)發(fā)生當(dāng)事人所欲求的法律效果。

（二）羅馬法以來(lái)“違法”的傳統(tǒng)民法意義

自羅馬法以來(lái)，民法學(xué)就將“違法”一詞用作一種體系化的工具。當(dāng)將能夠發(fā)生私法效果的法律事實(shí)進(jìn)行劃分時(shí)，羅馬法將這些法律事實(shí)作了一個(gè)類型區(qū)分：即法律上的行為可以分為適法行為與非法行為。⑤適法行為是“法律在其規(guī)定的條件和限度內(nèi)承認(rèn)能夠產(chǎn)生主體所期待的法律后果的意思表示”。非法行為，是一切侵害他人權(quán)利的行為。非法行為須具備兩個(gè)要件，即：行為的自愿性，它構(gòu)成過(guò)錯(cuò)；對(duì)他人權(quán)利的侵害，它叫作損害。⑥非法行為的后果是賠償損失。⑦我國(guó)的民法學(xué)理論繼承了羅馬法的這一區(qū)分，傳統(tǒng)民法將法律事實(shí)分為合法行為與違法行為，合法行為（適法行為）包括法律行為與準(zhǔn)法律行為，違法行為包括侵權(quán)行為與違約行為。⑧這一區(qū)分一直延續(xù)至現(xiàn)今的民法學(xué)理論。但多數(shù)學(xué)者使用“適法行為”替代“合法行為”，如史尚寬、王澤鑒、施啟揚(yáng)等。⑨但從適法行為的類型看，均包括法律行為和準(zhǔn)法律行為。因而，盡管用語(yǔ)不同，但其實(shí)質(zhì)并沒(méi)有任何差異。羅馬法認(rèn)為，適法行為的后果或多或少是由人的意思在法律規(guī)定的限度內(nèi)所追求的目的引發(fā)的，而違法行為則是一種法律所不允許的行為。民法理論上對(duì)合法行為與違法行為的區(qū)分并不是基于人的不同行為，而是基于不同的歸責(zé)種類（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行為可能既是合法行為，又是違法行為。如甲將自乙處借來(lái)的自行車出售于丙，甲的行為就構(gòu)成了違法的侵權(quán)行為，但與丙之間的買賣合同卻是有效的，在此，合法的買賣與違法的侵權(quán)并存。再如，甲明知某畫為贗品，卻稱其為真跡而高價(jià)售于乙，甲的行為將構(gòu)成刑法之詐騙罪及民法之侵權(quán)行為，但其買賣契約在乙撤銷之前卻是有效的。傳統(tǒng)民法理論在這一體系化的視角下對(duì)人的行為所進(jìn)行的分類相當(dāng)不成功，法學(xué)邏輯很難接受這樣一種自相矛盾：一個(gè)行為既是合法的又同時(shí)是違法的。

（三）“違法”用語(yǔ)的實(shí)證分析

傳統(tǒng)民法將侵權(quán)行為與違約行為歸類于違法行為，而將法律行為與準(zhǔn)法律行為歸類于合法行為。此種體系化的分類多在于一種教義學(xué)的目的，純粹是一種抽象理論的存在。學(xué)者對(duì)“違法”詞語(yǔ)的使用，還進(jìn)行了廣義與狹義的界定。廣義的“違法”即是指與民事法律規(guī)范不相符合的民事行為，包括侵權(quán)行為、違約行為和無(wú)效民事行為。狹義的“違法”則僅指侵權(quán)行為。但是，縱觀民法實(shí)定法，“違法”這一詞語(yǔ)的使用幾乎沒(méi)有蹤影，而且，民法上的這些使用大多并不用以指稱法律行為。《民法通則》僅第67條使用了“違法”一詞，該條規(guī)定：“人知道被委托的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行活動(dòng)的，或者被人知道人的行為違法不表示反對(duì)的，由被人和人負(fù)連帶責(zé)任。”該條所使用的第一個(gè)“違法”一詞顯然不是針對(duì)法律行為的，第二個(gè)“違法”所指的似乎僅是人單方的行為。《合同法》中有兩處使用了“違法”一詞，第181條規(guī)定的“違法用電”，此處“違法”針對(duì)的是用電行為；第193條規(guī)定“違法行為致使贈(zèng)與人死亡或者喪失民事行為能力的”，該條的“違法”是指侵犯他人人身權(quán)利的行為，既可能是一般侵權(quán)行為，也有可能構(gòu)成犯罪。總之，《合同法》的這兩處規(guī)定都不涉及對(duì)法律行為的評(píng)價(jià)。《物權(quán)法》、《婚姻法》、《擔(dān)保法》均找不到一個(gè)使用“違法”詞語(yǔ)的條文。《公司法》中出現(xiàn)了8處“違法”用語(yǔ)，其中第147條第4項(xiàng)的“違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照”，顯然是違反行政法的經(jīng)營(yíng)行為。其余的第206條、第207條和第208條都是“沒(méi)收違法所得”，這些規(guī)范都體現(xiàn)了國(guó)家公法色彩。從私法的角度看，實(shí)體法尚未采用“違法”一詞評(píng)價(jià)法律行為。

那么，“違法”作為法律用語(yǔ)，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“違法”一詞，其中《行政處罰法》共有43處使用，根據(jù)該法第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機(jī)關(guān)按照本法規(guī)定的程序?qū)嵤！庇稍撘?guī)定可知，“違法”在《行政處罰法》中的含義是“違反行政管理秩序的行為”。在行政法上，一個(gè)行為的法律評(píng)價(jià)往往采用“違法”一詞，而非用“無(wú)效”或“有效”詞語(yǔ)來(lái)表達(dá)。

與違法相對(duì)的“合法”一詞，無(wú)論在民法上還是在行政法上，都很少使用。在法律用語(yǔ)中，“合法”是作為“違法”的對(duì)立面使用的，但成文法為何很少使用“合法”這一術(shù)語(yǔ)呢？其原因或許是：首先，在公法上，因公法是強(qiáng)行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一詞被隱藏了，而突出“違法”一詞來(lái)評(píng)價(jià)一個(gè)行為，這是一個(gè)立法技術(shù)問(wèn)題。其次，“合法”一詞的私法意義微乎其微，在民法上，說(shuō)一個(gè)法律行為是合法的，仍不能確切說(shuō)明法律行為的真實(shí)含義，不能確切指向法律行為的法律效果。再次，即使用“違法”來(lái)修飾法律行為，也仍需借助無(wú)效的所產(chǎn)生的法律后果來(lái)進(jìn)行說(shuō)明。而傳統(tǒng)民法理論中所使用的“違法”概念更是與無(wú)效不發(fā)生任何聯(lián)系，它僅僅是指侵權(quán)行為與違約行為，因而與無(wú)效的法律后果也不產(chǎn)生聯(lián)系。

（四）指稱法律行為“合法”與“違法”的意義

“合法”與“違法”通常不能用以指稱法律行為的屬性，但當(dāng)我們使用這兩個(gè)概念來(lái)修飾法律行為時(shí)，它的意義是什么呢？一個(gè)“合法的”法律行為意味著什么？合法即符合法律規(guī)定，違法則違反法律規(guī)定。傳統(tǒng)民法理論已正確指出，違法的法律行為乃是指法律行為的內(nèi)容違反法律規(guī)定，即是說(shuō)法律行為的內(nèi)容為法律所強(qiáng)制或禁止。而能夠使違法法律行為產(chǎn)生無(wú)效法律后果的必定是行為違反了強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為，違反強(qiáng)制或禁止之規(guī)定者，無(wú)效。”其立法理由在于維護(hù)法律秩序的無(wú)矛盾性，即法律禁止殺人、販賣、買賣人口等，當(dāng)事人自不得依法律行為負(fù)有殺人、交付、交付人身以供支配的法律義務(wù)。通說(shuō)認(rèn)為，該條是連系公法與私法的管道，具有使公法進(jìn)入私法領(lǐng)域的功能。對(duì)于私法上的強(qiáng)行性規(guī)定，亦非該條所稱的強(qiáng)制規(guī)定或禁止規(guī)定。如物權(quán)法之物權(quán)法定原則，當(dāng)事人不得創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)類型不一致的物權(quán)，如果創(chuàng)設(shè)了新類型的物權(quán)，則此設(shè)立行為是無(wú)效的。該設(shè)立行為無(wú)效并不是因該條的適用，而是設(shè)立行為本身違反了強(qiáng)行規(guī)定，因而無(wú)效。由此，如果說(shuō)用“違法”來(lái)指稱法律行為有意義的話，它的意義就在于違法法律行為的后果無(wú)效。因而，民法理論有必要將“違法”嚴(yán)格限定在能夠使法律行為產(chǎn)生無(wú)效的法律后果的法律規(guī)定上。

三、有效與合法、無(wú)效與違法之具體關(guān)系

有效與無(wú)效是民法對(duì)一個(gè)法律行為的法律效果的評(píng)價(jià)，而違法與合法是行政法對(duì)于一個(gè)行政法上的行為的法律后果的評(píng)價(jià)。一個(gè)法律行為若符合有效要件，則將產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的法律效果。有效的法律行為所追求的法律效果受到法律承認(rèn)，但這是否意味著它一定是合法的？

（一）有效與合法之關(guān)系

民法上，一個(gè)有效法律行為的要件有三項(xiàng)：第一，行為人具備行為能力；第二，意思表示真實(shí)；第三，不違反法律強(qiáng)行性規(guī)定及公序良俗。這里以第一個(gè)要件和第二個(gè)要件為對(duì)象論述有效與合法的關(guān)系。

按照第一個(gè)要件，行為人須具備行為能力，也就是說(shuō)行為人從事法律行為時(shí)必須具備相應(yīng)的年齡、健康、心智狀況。法人從事法律行為時(shí)也須具備行為能力，通說(shuō)認(rèn)為法人的經(jīng)營(yíng)范圍屬于行為能力問(wèn)題。依據(jù)國(guó)家工商局的《企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍登記管理規(guī)定》第16條的規(guī)定：“企業(yè)從事未經(jīng)登記的一般經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照超范圍經(jīng)營(yíng)依法予以查處。”即超越經(jīng)營(yíng)范圍營(yíng)業(yè)是違法的。但是，依據(jù)最高人民法院《合同法》的解釋（一）第10條的規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效，但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外。”超越經(jīng)營(yíng)范圍的經(jīng)營(yíng)行為中所訂立的合同在民法上是有效的。從這個(gè)事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以將超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立的合同確定為有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。對(duì)交易相對(duì)人而言，他沒(méi)有義務(wù)調(diào)查企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍，他所考慮的是貨真價(jià)實(shí)，讓普通的交易相對(duì)人負(fù)有調(diào)查義務(wù)，這種生活的成本就過(guò)于高了，也不是一個(gè)普通購(gòu)買人所能合理期待的生活。當(dāng)然，如果交易相對(duì)人知道這一情形，就沒(méi)有保護(hù)的必要了，因?yàn)榉芍槐Ｗo(hù)誠(chéng)實(shí)的購(gòu)買人。民法上，這種法律規(guī)范叫作保護(hù)性規(guī)范，它旨在保護(hù)誠(chéng)信一方當(dāng)事人的利益和合理期待。

按照第二個(gè)要件，當(dāng)事人的意思表示必須真實(shí)、自愿。但有效的法律行為并不一律都是真實(shí)自愿的。如受欺詐而訂立的合同只要不損害國(guó)家和第三人的利益，則屬于可撤銷的合同，在合同被撤銷之前都是有效的。《合同法》第54條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。”該規(guī)范是一種授權(quán)第三人的法律規(guī)范，這種法律行為的效力盡管有瑕疵，但卻仍然可以發(fā)生效力，其主要是由受害一方來(lái)決定法律行為的效力，一方可以使之有效，也可以使之無(wú)效。也就是說(shuō)，這種法律行為的效力是由作為私人的當(dāng)事人來(lái)判斷和決定的。這里對(duì)法律行為評(píng)價(jià)的主體首先是私人，而非國(guó)家。私人可以以自己的主觀意志來(lái)評(píng)價(jià)和決定法律行為的效力，這就是私法自治。

（二）無(wú)效與違法之關(guān)系

《合同法》第52條規(guī)定了合同無(wú)效的5種情形，損害國(guó)家利益或公共利益的行為，屬絕對(duì)無(wú)效的法律行為，絕對(duì)無(wú)效的法律行為對(duì)任何人都不產(chǎn)生效力。僅涉及特定第三人利益的法律行為，則屬相對(duì)無(wú)效的法律行為，如雙方惡意串通損害第三人利益的行為，只有受損害的第三人才能主張合同的無(wú)效。

一個(gè)“無(wú)效”的法律行為未必“違法”。當(dāng)法律行為欠缺形式要件時(shí)，法律行為無(wú)效，但該行為并不是“違法”的，不會(huì)遭受行政法上的處罰。比如說(shuō)，交易雙方約定買賣合同采書面形式，但當(dāng)事人并沒(méi)有采用這個(gè)形式，因而，合同欠缺形式要件而無(wú)效，但這個(gè)無(wú)效的合同并沒(méi)有違法。無(wú)效的法律行為還可以補(bǔ)正，依據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，只要當(dāng)事人雙方事后履行了合同，合同就確定有效。其道理是：既然當(dāng)事人都已經(jīng)完成了法律行為所追求的法律目的，它的法律效果已經(jīng)發(fā)生并實(shí)現(xiàn)了，那么就是有效的，合同形式的要件已經(jīng)不再必要。在這種法律行為中，法律行為的效力仍然取決于當(dāng)事人自己，是私人自治可以實(shí)現(xiàn)的地方。再如，無(wú)民事行為能力人訂立的合同無(wú)效，但它也不違法，不會(huì)受到行政法的制裁。

民法上，私人可通過(guò)自己的意志來(lái)評(píng)價(jià)法律行為的效力。而一個(gè)法律行為如果違反了行政法上的效力禁止性規(guī)范，它將是無(wú)效的，也就是說(shuō)不會(huì)發(fā)生當(dāng)事人所欲的法律效果。在這種情形下，法律行為的評(píng)價(jià)主體就已不再是私人自身，而是由國(guó)家作為評(píng)價(jià)的主體。國(guó)家通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)范來(lái)評(píng)價(jià)當(dāng)事人的法律行為，只有在這種場(chǎng)合，一個(gè)無(wú)效的法律行為才同時(shí)是行政法上的違法行為。

《合同法》第52條第5項(xiàng)是公法規(guī)范進(jìn)入私法領(lǐng)域的一條重要通道，在這里我們看到了法律秩序中公法、私法二分的傳統(tǒng)規(guī)范體系。這個(gè)二分體系是我們用以解釋有效、無(wú)效、合法、違法等概念的基礎(chǔ)，也是解答法律行為合法性謎題的關(guān)鍵。

四、規(guī)范類型：私法自治與公法強(qiáng)制

對(duì)整個(gè)法律材料作一個(gè)根本性的劃分，將其區(qū)分為公法和私法，是大陸法系法律學(xué)說(shuō)的一個(gè)基本的歷史傳統(tǒng)。這一劃分源于羅馬法。羅馬法將涉及公共利益的法稱為公法，涉及私人利益的法稱為私法。公私法區(qū)分的動(dòng)機(jī)發(fā)端于對(duì)私人利益及其獨(dú)立性的重視和肯定，并由此承認(rèn)個(gè)人與國(guó)家的對(duì)立。只要國(guó)家還存在，只要還維護(hù)個(gè)人利益，公私法的區(qū)分就難以避免。由此，產(chǎn)生了兩種不同屬性的法律，即公法與私法。兩者的規(guī)范屬性、規(guī)范目的、規(guī)范對(duì)象均不相同，相應(yīng)的評(píng)價(jià)一個(gè)行為的用語(yǔ)也不相同。

（一）規(guī)范模式不同。民法是私人之間的法律關(guān)系，以平等與自決為基礎(chǔ)。民法上的“平等”以承認(rèn)個(gè)體的人具有獨(dú)立人格為前提，獨(dú)立人格的根本是獨(dú)立意志，個(gè)人可以按照自己的獨(dú)立意志來(lái)形成自己想要的生活。民法規(guī)范的技術(shù)特點(diǎn)是提出行為模式，并賦予一定的法律效果，從而達(dá)到塑造和調(diào)整特定生活領(lǐng)域的目的。民法規(guī)范試圖通過(guò)這種方式來(lái)指示人們從事特定的行為，因而民法的根本原則是私法自治，民法為自治法，眾多規(guī)范均屬授權(quán)性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范，就是指可以由當(dāng)事人在法律所提供的幾種可能性中任意選擇一種適用的規(guī)范。在充分尊重民事主體意思自治的前提下，提出各種行為模式供其選擇，以發(fā)揮當(dāng)事人的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，協(xié)調(diào)和平衡其相互之間的利益。“這種法律不強(qiáng)加責(zé)任或義務(wù)，而是通過(guò)授予人們以某些指定的程序，遵循某些條件，在法律強(qiáng)制框架范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)結(jié)構(gòu)，來(lái)為個(gè)人提供實(shí)現(xiàn)他們?cè)竿谋憷薄Ｃ穹ㄗ鳛樽灾畏ㄖ饕梅尚袨樽鳛楦拍罟ぞ邅?lái)實(shí)現(xiàn)私法自治。而法律行為，是以個(gè)人的自由意志來(lái)與他人形成一種生活的秩序安排。對(duì)合同來(lái)說(shuō)，是雙方意思表示的一致，相當(dāng)于訂立了對(duì)雙方都有拘束力的“法”，故而，法律行為具有“規(guī)范性”品格，當(dāng)事人創(chuàng)制私人層面的規(guī)范的行為，是私人層面上的“立法行為”。因而，法律行為的這種規(guī)范性品格使得它在整個(gè)法律體系中處于一個(gè)法律效力的等級(jí)體系中。根據(jù)規(guī)范分析法學(xué)，上級(jí)法律規(guī)范對(duì)下級(jí)法律規(guī)范的調(diào)整，表現(xiàn)為依據(jù)“承認(rèn)性”規(guī)范對(duì)下級(jí)規(guī)范是否“有效”而進(jìn)行“效力性”評(píng)價(jià)。下級(jí)法律將根據(jù)上級(jí)法律規(guī)范被認(rèn)定為有效或無(wú)效。而在公法上，國(guó)家采用強(qiáng)行規(guī)范的模式，強(qiáng)制人們?yōu)槟骋恍袨榛蚪谷藗優(yōu)槟骋恍袨椋褂玫脑~語(yǔ)均是“不得”、“應(yīng)當(dāng)”，這是一種行為規(guī)范，該種強(qiáng)行規(guī)范均旨在維護(hù)一定的社會(huì)秩序與公共安全。法律行為的調(diào)整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“強(qiáng)制—制裁”模式，前者只在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律效果，后者則需要對(duì)國(guó)家承擔(dān)責(zé)任。私法的法律后果是對(duì)相對(duì)一方發(fā)生的，而公法的法律后果是對(duì)國(guó)家、公眾發(fā)生的。公法的規(guī)范對(duì)象不是具有規(guī)范性品格的法律行為，而是事實(shí)行為。只有當(dāng)法律行為的雙方都違反了法律，其法律行為所追求的結(jié)果為法律所不認(rèn)可時(shí)，這個(gè)合意的結(jié)果才會(huì)在公法上受到制裁。在前述無(wú)證經(jīng)營(yíng)的例子中，法律所禁止的是沒(méi)有許可而從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為，它僅僅針對(duì)一方，而不涉及法律行為的另一方，因而，制裁的對(duì)象是無(wú)證經(jīng)營(yíng)的一方，而法律行為的相對(duì)方并不構(gòu)成行政相對(duì)人。這個(gè)合同在民法上有效，其目的在于保護(hù)誠(chéng)信的交易者，如果這樣的合同無(wú)效，那么違法的一方恰恰就可以逃避合同的責(zé)任，而誠(chéng)信交易者卻受到了無(wú)辜的損害。這里，“無(wú)效”反而保護(hù)了違法者的利益，從而“制裁”了誠(chéng)信的交易者。因而，法律行為的“無(wú)效”對(duì)當(dāng)事人來(lái)說(shuō)并不是一種“不幸”，相反卻是一種“保護(hù)”，典型的如無(wú)民事行為能力人訂立的合同無(wú)效，這是對(duì)未成年人利益的保護(hù)。

（二）規(guī)范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間所形成的私生活關(guān)系，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對(duì)自己的生活安排，私的自治。私人之間的法律行為在不損及公共利益、公共秩序時(shí)，法律行為的效力僅由當(dāng)事人自己來(lái)評(píng)價(jià)，在此范圍內(nèi)，私法的這樣一種結(jié)構(gòu)有助于私人實(shí)現(xiàn)自我，最大限度地追求自身的幸福。當(dāng)私人的法律行為有損于公共利益、公共秩序時(shí)，公法規(guī)范將進(jìn)入私法領(lǐng)域，其后果是對(duì)私法的行為作出否定性的評(píng)價(jià)，而且，還要進(jìn)行相應(yīng)的行政制裁乃至刑事制裁。在無(wú)損公益的法律行為中，當(dāng)事人來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)足已，國(guó)家無(wú)需介入；一方對(duì)另一方承擔(dān)責(zé)任足已，而不負(fù)有對(duì)世人的責(zé)任，因?yàn)閷?duì)世人并不產(chǎn)生影響。但公法的規(guī)范最終也是為了保障私生活的安全，維護(hù)私人秩序，對(duì)私人利益給以充分尊重。

（三）強(qiáng)制規(guī)范的性質(zhì)不同。民法中也存在強(qiáng)制性規(guī)范，如《物權(quán)法》第6條規(guī)定不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)應(yīng)當(dāng)?shù)怯洠撎幍摹皯?yīng)當(dāng)”是強(qiáng)制性規(guī)范，如果不遵守，依據(jù)第9條規(guī)定，其法律后果是“不發(fā)生物權(quán)效力”。再如《物權(quán)法》第186條規(guī)定“不得”與抵押人約定，債務(wù)人不履行到期債務(wù)時(shí)抵押財(cái)產(chǎn)歸抵押權(quán)人所有。該強(qiáng)制規(guī)范被違反的后果也僅僅是“約定無(wú)效”，即在雙方之間不發(fā)生抵押物所有權(quán)變動(dòng)的效力。民法中的強(qiáng)制規(guī)范并不“管制”人們的私法行為，毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則。它是一種技術(shù)性的自治規(guī)范，與政策性的行政法或倫理性的刑法所使用的“不得”意義絕然不同。前者在絕大多數(shù)情形，僅具有“權(quán)限”的規(guī)范內(nèi)含，立法者完全沒(méi)有禁止或強(qiáng)制一定“行為”的意思。民法所強(qiáng)制的只是效力的不發(fā)生，僅此而已。

公私法不同的用語(yǔ)體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨(dú)立，使個(gè)人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過(guò)限制公權(quán)力，制裁違法的行為來(lái)確保個(gè)人的自由和獨(dú)立。這兩個(gè)法律評(píng)價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人，法律以人為本，關(guān)注個(gè)體的生命自由和財(cái)產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點(diǎn)，因而，法律就是愛(ài)每一個(gè)人。人是社會(huì)性動(dòng)物，不能獨(dú)立于社會(huì)關(guān)系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是個(gè)人處于社會(huì)關(guān)系中的基本義務(wù)，反過(guò)來(lái)說(shuō)，法律保護(hù)遵守這個(gè)義務(wù)的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護(hù)一個(gè)正直的、誠(chéng)信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當(dāng)事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無(wú)效也并不指稱違法。有效與無(wú)效是民法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)，合法與違法是公法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)。兩種評(píng)價(jià)來(lái)自兩個(gè)不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無(wú)效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進(jìn)入私法領(lǐng)域的公法上的強(qiáng)行性規(guī)范，才能對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時(shí)應(yīng)嚴(yán)格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無(wú)效法律后果的強(qiáng)行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒(méi)有實(shí)益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應(yīng)予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對(duì)私人法律行為效力的評(píng)價(jià)具有決定性意義，國(guó)家的目的僅僅是保障這樣一種由當(dāng)事人自己形成和決定的評(píng)價(jià)。公法作為強(qiáng)制規(guī)范，對(duì)法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的主體是國(guó)家，公法對(duì)法律行為的否定性評(píng)價(jià)只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會(huì)產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領(lǐng)域。但公法與私法這兩種法律評(píng)價(jià)的內(nèi)在價(jià)值秩序是統(tǒng)一的。這兩個(gè)法律評(píng)價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術(shù)語(yǔ)體系，錯(cuò)誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實(shí)踐中應(yīng)將合法性要件剔除，給法律行為一個(gè)真正自治的面孔，給私人一個(gè)更多的自由生活空間。當(dāng)然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

公私法不同的用語(yǔ)體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨(dú)立，使個(gè)人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過(guò)限制公權(quán)力，制裁違法的行為來(lái)確保個(gè)人的自由和獨(dú)立。這兩個(gè)法律評(píng)價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人，法律以人為本，關(guān)注個(gè)體的生命自由和財(cái)產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點(diǎn)，因而，法律就是愛(ài)每一個(gè)人。人是社會(huì)性動(dòng)物，不能獨(dú)立于社會(huì)關(guān)系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是個(gè)人處于社會(huì)關(guān)系中的基本義務(wù)，反過(guò)來(lái)說(shuō)，法律保護(hù)遵守這個(gè)義務(wù)的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護(hù)一個(gè)正直的、誠(chéng)信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當(dāng)事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無(wú)效也并不指稱違法。有效與無(wú)效是民法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)，合法與違法是公法的評(píng)價(jià)術(shù)語(yǔ)。兩種評(píng)價(jià)來(lái)自兩個(gè)不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無(wú)效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進(jìn)入私法領(lǐng)域的公法上的強(qiáng)行性規(guī)范，才能對(duì)法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時(shí)應(yīng)嚴(yán)格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無(wú)效法律后果的強(qiáng)行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒(méi)有實(shí)益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應(yīng)予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對(duì)私人法律行為效力的評(píng)價(jià)具有決定性意義，國(guó)家的目的僅僅是保障這樣一種由當(dāng)事人自己形成和決定的評(píng)價(jià)。公法作為強(qiáng)制規(guī)范，對(duì)法律行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的主體是國(guó)家，公法對(duì)法律行為的否定性評(píng)價(jià)只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會(huì)產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領(lǐng)域。但公法與私法這兩種法律評(píng)價(jià)的內(nèi)在價(jià)值秩序是統(tǒng)一的。這兩個(gè)法律評(píng)價(jià)體系的落腳點(diǎn)都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術(shù)語(yǔ)體系，錯(cuò)誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實(shí)踐中應(yīng)將合法性要件剔除，給法律行為一個(gè)真正自治的面孔，給私人一個(gè)更多的自由生活空間。當(dāng)然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

Abstract:

篇4

內(nèi)容提要: 既有的意思表示理論基于法技術(shù)與法價(jià)值的考慮，以目的／效果意思作為其起點(diǎn)，而把目的／效果意思形成階段排除在外。隨著法技術(shù)與法價(jià)值的發(fā)展，在理論與立法上，要求重新審視意思表示的構(gòu)造，進(jìn)而把意思表示的目的／效果意思形成階段的因素提煉作為意思表示構(gòu)造的一部分。

“意思表示是法律行為的工具，而法律行為又是私法自治的工具”。{1}143所以，“意思表示是私法秩序下絕大多數(shù)法律關(guān)系的起點(diǎn)。”{2}意思表示理論，一方面是法學(xué)理論精致化的結(jié)果，“對(duì)生活過(guò)程的法律意義作了最簡(jiǎn)潔的表達(dá)”，{3}其作用不容否認(rèn)；另一方面是“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。[1]而法學(xué)理論與社會(huì)生活之間存在著永恒的缺口：理論在不斷的彌合，而生活又不斷地去撕開(kāi)。{4}意思表示理論對(duì)意思表示的內(nèi)部構(gòu)造進(jìn)行了精細(xì)的區(qū)分，這種區(qū)分有著一定的起點(diǎn)。這個(gè)起點(diǎn)界定的是意思表示關(guān)注的范圍。意思表示理論與社會(huì)生活之間的缺口，主要表現(xiàn)在：在既有的意思表示構(gòu)造的起點(diǎn)之外，即意思表示形成階段，存在著一些因素在影響意思表示的效力。

對(duì)于這種情況，大致有兩種認(rèn)識(shí)。一種認(rèn)識(shí)是，這是社會(huì)現(xiàn)實(shí)變化的體現(xiàn)，圍繞著意思表示構(gòu)造形成的這種狀態(tài)是對(duì)意思表示的否定，正所謂契約死亡了。{5}另一種認(rèn)識(shí)是，意思表示與社會(huì)社會(huì)生活之間的這個(gè)缺口恰恰要求深化對(duì)意思表示構(gòu)造的認(rèn)識(shí)，以新的意思表示構(gòu)造來(lái)回應(yīng)社會(huì)的需求。本文旨在揭示意思表示理論發(fā)展的后一條路線。學(xué)說(shuō)上法學(xué)家已對(duì)此作了零打碎敲的努力，立法上則從特別法突破，這些都是意思表示理論“吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉”。[2]

一、意思表示的起點(diǎn)：目的意思抑或效果意思

對(duì)于意思表示的起點(diǎn)為目的意思抑或效果意思，學(xué)者們有不同的看法。認(rèn)為：“目的意思者，對(duì)于經(jīng)濟(jì)上之一定效果之欲望也。例如土地之取得，金錢之贈(zèng)與是。”目的意思，為法律行為之內(nèi)容。把“欲于目的意思附以法律上之效果之意思”稱為法效意思，即效果意思。“就其發(fā)生之次序言之，先有目的意思，后有法效意思，且一為經(jīng)濟(jì)的意思，一為法律的意思，故此兩種意思應(yīng)以分別觀察為宜。”{6}王澤鑒把“行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果”的效果意思作為意思表示起點(diǎn)，并舉例說(shuō)，甲寫信給乙，欲以200萬(wàn)元購(gòu)買A屋。“欲以200萬(wàn)元購(gòu)買A屋”就是效果意思。{7}鄭玉波把目的意思等同于目的意思：效果意思又稱為效力意思，指“欲引起法律上一定效力之欲望也”。{8}目的意思固然先于效果意思而存在，是效果意思的基礎(chǔ)。然而，目的意思只有經(jīng)過(guò)法律的評(píng)價(jià)，才能發(fā)生法律效力。從目的意思到法律效果發(fā)生，效果意思是一個(gè)中介。法律是應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)。{9}效果意思就是這樣一種應(yīng)然與實(shí)然的對(duì)應(yīng)。效果意思是一種“視界融合”，既可以連接目的意思，又與賦予意思表示法律效果的法律密不可分，意思表示足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為。{10}所以，目的意思與效果意思是密不可分，甚至可以融為一體。目的意思與效果意思共同構(gòu)成了意思表示的起點(diǎn)。

二、意思表示的構(gòu)造：以目的／效果意思為起點(diǎn)

意思表示理論的一個(gè)貢獻(xiàn)是精細(xì)地區(qū)分意思表示的內(nèi)部構(gòu)造。對(duì)意思表示的結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析，不只是概念分析的偏好。一方面，法律行為制度在技術(shù)規(guī)范上，主．要就是通過(guò)意思表示的各種形態(tài)、基本構(gòu)造等方面實(shí)現(xiàn)的，為實(shí)現(xiàn)私法自治設(shè)定了具體細(xì)微的能夠?yàn)樗痉▽?shí)踐操作的標(biāo)準(zhǔn)和考量因素；另一方面，意思表示的每一個(gè)構(gòu)成要素都對(duì)應(yīng)著相應(yīng)的法律行為效力狀態(tài)。“意思表示之要件成分，于判斷錯(cuò)誤之根源時(shí)有其實(shí)益。”{11}在意思表示所經(jīng)歷形成階段、決定使用何種符號(hào)表示意思的階段、表達(dá)階段、運(yùn)送階段、理解階段等不同的階段上都有可能存在錯(cuò)誤，相應(yīng)的錯(cuò)誤可劃分為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、內(nèi)容錯(cuò)誤（意義錯(cuò)誤）、表示錯(cuò)誤（弄錯(cuò)）、傳達(dá)錯(cuò)誤、受領(lǐng)錯(cuò)誤（誤解）。{11}565-575

傳統(tǒng)上，意思表示理論利用心理學(xué)的研究成果，{12}從意思形成的過(guò)程對(duì)意思表示進(jìn)行了分析：{13}

其一，先有某種動(dòng)機(jī)（例如，通過(guò)使用電腦提高工作效率）；其二，基于該動(dòng)機(jī)產(chǎn)生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思（購(gòu)買一臺(tái)電腦的意思）；其三，有將該效果意思向外部公開(kāi)的意識(shí)，即表示意思（欲表示購(gòu)買電腦的效果意思的意思）；其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為，即表示行為（說(shuō)：“我要買一臺(tái)電腦”）。這樣，通過(guò)表示行為將效果意思表示于外部，而完成意思表示。

意思表示（法律行為）的構(gòu)造是法學(xué)家對(duì)上述的過(guò)程及其不同的階段“擷取有限數(shù)量的、甚至是較小數(shù)量的重要的情況”，將生活的關(guān)系限制在必要部分的結(jié)果。{1}53

薩維尼從意思主義的立場(chǎng)，對(duì)意思進(jìn)行了界定。一方面，薩維尼認(rèn)為“意思”對(duì)法律關(guān)系的形成具有重要性：法律關(guān)系是“個(gè)人意思獨(dú)立支配的領(lǐng)域”，“任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是由法律規(guī)則規(guī)定的人與人之間的關(guān)系。通過(guò)法律規(guī)則所進(jìn)行的確定，屬于依賴于個(gè)人意思的領(lǐng)域，該領(lǐng)域內(nèi)，個(gè)人意思獨(dú)立于他人意思而居支配地位”。{14}“意思”是當(dāng)事人通過(guò)法律行為變動(dòng)權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。所以，“我們只能將當(dāng)事人的意思作為唯一重要和有效的東西，即使它是內(nèi)在的和看不到的，我們也需要通過(guò)某種標(biāo)志來(lái)確認(rèn)它”。{15}另一方面，則認(rèn)為“動(dòng)機(jī)”只是意思的準(zhǔn)備過(guò)程，二者應(yīng)區(qū)別。所以，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，雖然是“真的錯(cuò)誤”，但構(gòu)成法律行為的基本事實(shí)要素--“意思”已經(jīng)存在，而且該意思與表示完全吻合，動(dòng)機(jī)只是意志形成的緣由，并非意思表示（法律行為）的內(nèi)容，動(dòng)機(jī)縱使經(jīng)表示，除非動(dòng)機(jī)以“條件”或“前提”的形式構(gòu)成法律行為的內(nèi)容，原則上不應(yīng)由法律加以保護(hù)；而表示錯(cuò)誤是“不真正錯(cuò)誤”，其本質(zhì)為“意思欠缺”，表意人此刻之所以受法律保護(hù)，不是因?yàn)槠湎萑脲e(cuò)誤，而是因?yàn)楦揪筒淮嬖谂c表示相對(duì)應(yīng)的意思，所以不能按表示行為發(fā)生效力。[3]在薩維尼這里，意思表示的構(gòu)造止于法律行為的內(nèi)容。而法律行為的內(nèi)容即“當(dāng)事人依其法律行為所欲發(fā)生之事項(xiàng)也”，{16}即效果意思。所以，動(dòng)機(jī)雖然是真的錯(cuò)誤，卻由于非意思表示之成分，對(duì)意思表示（法律行為）效力不生影響乃當(dāng)然之理。[4]

恩斯特·齊特爾曼（1852-1923）從表示主義的立場(chǎng)，反對(duì)將動(dòng)機(jī)等意思表示形成階段的事實(shí)納入意思表示的構(gòu)造之中。齊特爾曼將意思表示分為三個(gè)階段，每一階段各有其錯(cuò)誤。第一階段是動(dòng)機(jī)的出現(xiàn)，表意人在該階段對(duì)周圍的環(huán)境有一定的預(yù)想，基于該預(yù)想，表意人產(chǎn)生了某種欲望或需要。如果表意人對(duì)周圍環(huán)境的預(yù)想發(fā)生錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤被稱為動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。第二階段是“原來(lái)意思的形成”，齊特爾曼稱之為意圖。如果意圖無(wú)法適當(dāng)?shù)貙?shí)現(xiàn)而造成錯(cuò)誤，這個(gè)錯(cuò)誤被稱為意圖錯(cuò)誤。第三階段是“意思的表達(dá)”，稱之為表示行為。在這個(gè)階段發(fā)生的錯(cuò)誤為“有意義的錯(cuò)誤”。齊特爾曼基于其心理學(xué)意義上的錯(cuò)誤學(xué)說(shuō)與表示主義的立場(chǎng)，性質(zhì)錯(cuò)誤自始至終只是意思形成的預(yù)定動(dòng)機(jī)，屬于無(wú)法觀察的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤。[5]所以，“動(dòng)機(jī)不過(guò)是引起效果意思的心理過(guò)程，其本身不具有法律上的意義，因而不是意思表示的構(gòu)成要素”。{13}

盡管意思主義與表示主義在許多方面存在差異，進(jìn)而影響到意思表示構(gòu)造的討論與分析，但在強(qiáng)調(diào)意思與表示、主觀與客觀、動(dòng)機(jī)與效果意思的區(qū)別上都是一致的。換言之，目的／效果意思是意思表示的起點(diǎn)，目的／效果意思形成前當(dāng)事人的某種動(dòng)機(jī)與意圖、影響效果意思內(nèi)容的特定事實(shí)在這種分析框架內(nèi)沒(méi)有容身之地；盡管理由或?yàn)橐馑贾髁x中的目的／效果意思才是真正的“意思”，或?yàn)楸硎局髁x中的意思表示形成階段的事實(shí)無(wú)法為他人觀察。這種“以表示行為及與此相對(duì)應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造為前提，目的／效果意思被作為意思表示的起點(diǎn)，只要目的／效果意思客觀存在，而且與通過(guò)表示行為表達(dá)于外的內(nèi)容相吻合，民事法律行為就能有效成立”的分析框架，可以稱為“二層的民事法律行為論”。{17}

以目的／效果意思為起點(diǎn)構(gòu)造意思表示，不只是存在于法學(xué)家的著述中，也深深地反映在民法典規(guī)范的設(shè)計(jì)上。目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)，體現(xiàn)在法律關(guān)于典型法律行為條款的設(shè)計(jì)之中。一方面，“民法學(xué)中有關(guān)意思表示要素的理論實(shí)質(zhì)上是法律行為必備條款制度據(jù)以建立的基礎(chǔ)。”目的／效果意思的成分包括要素、常素、偶素。這三種成分具有不同的特點(diǎn)和價(jià)值：“民法對(duì)于要素的控制主要通過(guò)類型法定方式實(shí)現(xiàn)，對(duì)于常素的控制主要通過(guò)內(nèi)容法定方式（強(qiáng)行法或推定法）實(shí)現(xiàn)，而對(duì)于偶素的控制則主要通過(guò)特約范圍限制方式以禁止性規(guī)范實(shí)現(xiàn)”。{18}這一目的／效果意思為法律所擬制，[6]反映在法律上則為典型法律行為（有名契約）的必備條款。另一方面，近代法律對(duì)生活的調(diào)控采用的是“古典的近代法體系所追求的要件與效果明確的規(guī)則形態(tài)”。{19}近代民法典中關(guān)于意思表示的規(guī)定，很少有概括條款進(jìn)行評(píng)價(jià)。這是把目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)在法律規(guī)范設(shè)計(jì)上的體現(xiàn)。

目的／效果意思作為意思表示的起點(diǎn)的另一個(gè)具體表現(xiàn)是：民法典明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響法律行為的效力。薩維尼的意思表示理論把動(dòng)機(jī)排除在“意思”之外。薩維尼認(rèn)為意思表示錯(cuò)誤分為“值得法律保護(hù)之表示錯(cuò)誤”與“不值得法律保護(hù)之動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤”。這一區(qū)分模式被稱為“錯(cuò)誤論中的二元構(gòu)成說(shuō)”。{20}薩維尼的意思表示理論在19世紀(jì)德國(guó)普通法學(xué)錯(cuò)誤論中占據(jù)了主導(dǎo)地位，對(duì)德國(guó)民法典的立法活動(dòng)產(chǎn)生了重要影響。《德國(guó)民法（第一草案）》幾乎是薩維尼錯(cuò)誤論的直接翻版：一方面規(guī)定（表示）錯(cuò)誤無(wú)效（第98條）；另一方面明文強(qiáng)調(diào)，除非法律另有規(guī)定，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不影響法律行為的效力（第102 條）。{21}后來(lái)，《德國(guó)民法典》第119條規(guī)定：“(1)表意人所為意思表示的內(nèi)容有錯(cuò)誤時(shí)，或表意人根本無(wú)意為此種內(nèi)容的意思表示者，如可以認(rèn)為，表意人若以其情事，并合理地考慮其情況，即不為此項(xiàng)意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。(2)對(duì)于人或物之交易上重要的性質(zhì)所發(fā)生的錯(cuò)誤，視同于表示錯(cuò)誤。”日本{22}、“民國(guó)民法”在該問(wèn)題上基本繼受德國(guó)立法。瑞士、奧地利也是如此{(lán)23}。

意思表示的這種構(gòu)造起點(diǎn)的設(shè)計(jì)，大致與當(dāng)時(shí)的社會(huì)情況相適應(yīng)。“在私法史的偉大時(shí)代里，法律家的法之形象始終（或明白或無(wú)意識(shí)地）與其時(shí)代的社會(huì)形象相符。這種說(shuō)法完全可以適用于注釋法學(xué)家、評(píng)注法學(xué)家與理性自然法時(shí)代，在一定范圍內(nèi)也還可以用在十九世紀(jì)的學(xué)說(shuō)匯編學(xué)；十八、十九世紀(jì)的法典也符合此一評(píng)價(jià)。在精神與形式上，一般邦法典是等級(jí)社會(huì)的最后表現(xiàn)，法國(guó)民法典是平等國(guó)族的第一個(gè)表達(dá)，德意志與瑞士民法典則是中歐晚期市民主義社會(huì)的代表”。 {24}這尤其體現(xiàn)在意思表示構(gòu)造大致反映了近代民法上人的形象。抽象人、理性人{(lán)25}、平均類型的人{(lán)26}，這些詞匯代表了近代民法上人的形象。這種形象下的“人”，正如亞當(dāng)·斯密在《道德情操論》中所認(rèn)為的那樣，其行為是由于激情和公平兩者相互斗爭(zhēng)的結(jié)果。激情包括由饑餓和性帶來(lái)的驅(qū)動(dòng)，情緒如恐懼和生氣，動(dòng)機(jī)情緒如疼痛等。人的行為處于激情的直接控制之下，但如此同時(shí)他會(huì)考慮其他人的情緒，會(huì)關(guān)注公平。在這個(gè)過(guò)程中，始終有一個(gè)公正的旁觀者在進(jìn)行“監(jiān)督”。{27}意思表示的構(gòu)造不考慮目的／效果意思形成階段的事實(shí)，就是試圖通過(guò)這樣的構(gòu)造塑造一個(gè)對(duì)人之激情進(jìn)行監(jiān)督的公正的旁觀者的標(biāo)準(zhǔn)。

三、意思表示的構(gòu)造：學(xué)說(shuō)對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注

“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段。”{1}52意思表示的構(gòu)造就運(yùn)用了這一技術(shù)。然而，法學(xué)家的“擷取”、法律制度的設(shè)計(jì)不足以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。法學(xué)家的法之形象始終（或明白或無(wú)意識(shí)地）與其時(shí)代的社會(huì)形象保持一致性的情形已不復(fù)存在，作為民法典基礎(chǔ)的社會(huì)模型也已經(jīng)早被超越。{24}由于信息不對(duì)稱，締約當(dāng)事人對(duì)影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解常常會(huì)出現(xiàn)很大差別，而這種“沒(méi)有收集到正確的信息而形成錯(cuò)誤意思的問(wèn)題”，說(shuō)到底是意思表示形成階段的問(wèn)題。現(xiàn)有法律在應(yīng)對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤、交易基礎(chǔ)等意思表示形成階段所顯現(xiàn)的種種問(wèn)題，或許表明有必要對(duì)意思表示的構(gòu)造重新審視。實(shí)際上，這種“意思表示的內(nèi)部區(qū)分，并非到了極點(diǎn)，而只是到了一定的程度而已，如果認(rèn)識(shí)再進(jìn)一步，完全還可再細(xì)化”。{28}所以，有學(xué)者認(rèn)為，“民事法律行為理論看似完成度頗高的理論，但在對(duì)效果意思形成前的動(dòng)機(jī)、前提事實(shí)等賦予何種法律意義這一問(wèn)題上，又表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)牟怀墒煨浴！眥17}

意思表示理論在如何對(duì)待對(duì)目的／效果意思的形成有影響的動(dòng)機(jī)、前提事實(shí)等方面，法學(xué)家們提出了各種學(xué)說(shuō)對(duì)既有的意思表示構(gòu)造理論帶來(lái)了挑戰(zhàn)，也為意思表示構(gòu)造的修正與細(xì)化帶來(lái)了機(jī)遇。

（一）溫德沙伊德的前提學(xué)說(shuō)

1850年，溫德沙伊德在《關(guān)于前提的羅馬法學(xué)說(shuō)》一書中詳細(xì)討論了目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)意思表示效力的影響。溫德沙伊德稱之為“前提”。前提是對(duì)考慮效果的效果意思的一種外在的可識(shí)別的限制，這種限制產(chǎn)生于既有的特定狀態(tài)。欠缺該狀態(tài)，表意人不應(yīng)作為給付人負(fù)擔(dān)給付義務(wù)。{29}因此，溫德沙伊德使得法律效果依賴于先前、現(xiàn)在和將來(lái)的關(guān)系狀態(tài)，該關(guān)系狀態(tài)的實(shí)現(xiàn)、成就無(wú)疑被當(dāng)作了前提。前提是原則上不予考慮的動(dòng)機(jī)和原則上影響法律效果的條件之間的一個(gè)過(guò)渡概念。{29}

該理論的大致內(nèi)容是：{30}表意人通常預(yù)想，其所表示之意思僅在某種環(huán)境下發(fā)生效果。但是，這種“特定情事?tīng)顩r在契約有效期內(nèi)持續(xù)不變”的“預(yù)想”，并沒(méi)有明示為合同條款。如果相對(duì)人訂約時(shí)已意識(shí)到這種“預(yù)想”對(duì)表意人的決斷起著至關(guān)重要的作用，那么，一旦該“預(yù)想”被證明是錯(cuò)誤的，表意人所表示之意思，即無(wú)拘束力。已經(jīng)給付的，發(fā)生不當(dāng)?shù)美硪馊讼碛蟹颠€請(qǐng)求權(quán)；尚未給付的，表意人對(duì)于主張契約上的請(qǐng)求權(quán)者，產(chǎn)生抗辯權(quán)。

溫德沙伊德把稱前提之為“尚未發(fā)育完好的條件”：表意人看來(lái)是一定要求現(xiàn)在或者將來(lái)存在某狀態(tài)。條件和前提的區(qū)別在于：{31}條件附于“某情事之發(fā)生不確定”的場(chǎng)合，而前提應(yīng)當(dāng)被看作為“該事情是可靠的”。以某情事為條件時(shí)，說(shuō)的是“如果……我將……”；以某情事為前提時(shí)，說(shuō)的則是“我將……可是，如果不……我就不那樣做”。

溫德沙伊德自己是這樣表述的：“……當(dāng)意思沒(méi)有包括對(duì)關(guān)系現(xiàn)實(shí)的了解或者預(yù)見(jiàn)時(shí)，對(duì)此不該說(shuō)其他的。”{29}

所以，前提就是當(dāng)事人未表達(dá)出的主觀期待。所以，在大多數(shù)情況下，前提都是默示性。默示性意思表示存在于如下兩種情況：{31}其一，從各種情事，特別是當(dāng)事人的作為、不作為可推定意思表示存在的情形；其二，包含在別的意思表示中，根據(jù)解釋，確實(shí)從中看出該意思表示的情形。

在第一種默示性前提的情況中，前提與意思表示之目的有關(guān)。并非所有意思表示之目的都成為前提。例如，在某人表示是為女兒出嫁置辦嫁妝而購(gòu)買標(biāo)的物的情況下，即使婚約被解除，也不發(fā)生返還請(qǐng)求權(quán)。成為前提的，是第一目的。所謂第一目的，首先是法律效果發(fā)生本身。例如，就法律行為解除之意思表示來(lái)說(shuō)，法律行為的解除便是第一目的。捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的情況就與此不同了。不會(huì)為了捐贈(zèng)而捐贈(zèng)。任何捐贈(zèng)行為都有其捐贈(zèng)的理由，該理由也不是第一目的。例如，為償還債務(wù)而為給付的人，如果債務(wù)不存在，就不能達(dá)到給付之目的。因此，“債務(wù)存在”成為給付之前提。

上述第二種默示性前提，前提意思是超出意思表示的直接內(nèi)容通過(guò)解釋而得到承認(rèn)的。例如，在約定贈(zèng)與的情況下，受贈(zèng)人比贈(zèng)與人長(zhǎng)壽，即被理解為意思表示之前提。{31}

溫德沙伊德堅(jiān)持認(rèn)為前提是“尚未發(fā)育完好的條件”，但該學(xué)說(shuō)在很大范圍內(nèi)都被拒絕承認(rèn)。反對(duì)的學(xué)者，如勒內(nèi)爾{31}認(rèn)為，前提不能與動(dòng)機(jī)相區(qū)分，一種介于法律沒(méi)有必要考慮的動(dòng)機(jī)和真正的條件之間的中間事物，并不存在。—溫德沙伊德也承認(rèn)這一點(diǎn)。{29}他對(duì)此解釋為，前提并非意思表示的組成部分。 {29}

盡管存在反對(duì)意見(jiàn)，溫德沙伊德堅(jiān)持前提學(xué)說(shuō)達(dá)46年之久，并堅(jiān)決主張《德國(guó)民法典》應(yīng)當(dāng)采用該學(xué)說(shuō)。“即使有很多爭(zhēng)論，默示表示的前提也是妥當(dāng)?shù)摹保扒疤峒僭O(shè)論即使被扔出大門，也總會(huì)經(jīng)由窗戶返回來(lái)”。{31}《德國(guó)民法典第一草案》也采納了該見(jiàn)解，該草案第742條至第744條可視為其前提學(xué)說(shuō)的開(kāi)場(chǎng)白，{29}但第二委員會(huì)又把它刪除了。

1889年5月德國(guó)帝國(guó)法院第六審判庭根據(jù)前提學(xué)說(shuō)的淵源缺陷，對(duì)該學(xué)說(shuō)進(jìn)行了一些改變。{29}第一次世界大戰(zhàn)后，該學(xué)說(shuō)通過(guò)交易基礎(chǔ)的概念似乎獲得 “再生”，因?yàn)樾枰蓪?duì)由于通貨膨脹導(dǎo)致的契約的給付和對(duì)待給付之間不協(xié)調(diào)進(jìn)行調(diào)整。而交易基礎(chǔ)理論由溫德沙伊德的女婿厄爾特曼1921年在《交易基礎(chǔ)：一個(gè)新法律概念》一書提出。{32}

（二）加藤雅信的“三層的民事法律行為論”

日本的加藤雅信教授對(duì)目的／效果意思形成階段有影響的事實(shí)進(jìn)行了考量，并結(jié)合溫德沙伊德的前提學(xué)說(shuō)和拉倫茨的交易基礎(chǔ)學(xué)說(shuō)，把目的／效果意思形成階段當(dāng)作直接影響民事法律行為效力的一個(gè)階段；目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)意思表示的影響可歸入深層意思。這樣，意思表示的構(gòu)造就變成了表示行為—效果意思— 深層意思的三層構(gòu)造。這一理論被稱為“三層的民事法律行為論”：{17}

首先（三層的民事法律行為之第一階段）也要求表示行為之存在。以構(gòu)成民事法律行為中心的契約為例，只有達(dá)成表示行為之合致，契約才能成立。如果欠缺表示行為之合致，探討效果意思之存否與合致都將毫無(wú)意義。在第二階段，即便存在表示行為的合致，若不存在與表示相對(duì)應(yīng)的效果意思，則產(chǎn)生真意保留、通謀虛偽表示、錯(cuò)誤等問(wèn)題，民事法律行為可能因此而無(wú)效。在第三階段，雖然表示行為的合致與內(nèi)心效果意思的合致都存在，但因一方當(dāng)事人的故意行為（如欺詐、脅迫）導(dǎo)致當(dāng)事人之間在深層意思層面上的不一致，則民事法律行為可以被撤消。

“三層的民事法律行為論”的靈魂和精髓之所在，是在深層意思層面，當(dāng)事人之間的合意與不合意，將對(duì)法律行為的效力直接發(fā)生何等影響進(jìn)行了構(gòu)造。

加藤教授分析指出，如果除了效果意思的合意之外，在當(dāng)事人之間還存在深層意思的合意，而且兩種合意的內(nèi)容并不吻合，則民事法律行為在整體上歸于無(wú)效。 {17}這就意味著，合意在兩個(gè)層面上存在著：“表層的合意”—關(guān)于效果意思的合意與深層意思的．合意—“前提的合意”。前提的合意是表層的合意的基礎(chǔ)，所以要使法律行為發(fā)生效力，兩個(gè)層次的合意在內(nèi)容上應(yīng)相互吻合。前提的合意就表現(xiàn)是形式來(lái)說(shuō)，明示、默示均可，而且默示為通常的表現(xiàn)形式。

當(dāng)事人之間不存在前提的合意的情形可以區(qū)分為兩種情形：

一種情形是，當(dāng)事人因欺詐、脅迫等一方的故意行為而導(dǎo)致在深層意思層面上不一致，可以撤銷民事法律行為。欺詐（詐欺）、脅迫實(shí)際上是“于意思表示之動(dòng)機(jī)，他人之詐欺脅迫為有力也”。{23}422這種情形，也是德國(guó)法中意思形成（決定）領(lǐng)域的主要意思瑕疵類型。{23}497

另一種情形是，一方當(dāng)事人行為的受非難程度遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到欺詐、脅迫的程度時(shí)，法律行為的效力取決于是否達(dá)到“非難可能性”。當(dāng)事人如果在其深層意思的層面，存在著違反誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)容，則其依據(jù)表層合意的主張也不能成立，民事法律行為仍將歸于無(wú)效；當(dāng)事人之間若未形成前提的合意，而且任何一方當(dāng)事人對(duì)此都不存在非難可能性，則深層意思之不一致對(duì)表層合意的效力不發(fā)生任何影響，民事法律行為完全有效。

對(duì)“非難可能性”這個(gè)概念，加藤教授雅信舉例分析到：{17}甲女向乙男贈(zèng)送并交付訂婚禮品，乙男在接受禮品時(shí)并無(wú)與甲女締結(jié)婚姻的意思（且其行為不構(gòu)成欺詐），甲女發(fā)現(xiàn)該事實(shí)后提出錯(cuò)誤之主張，此刻，法律認(rèn)可甲女之錯(cuò)誤請(qǐng)求，是因?yàn)橐夷械臅崦链俪闪思着腻e(cuò)誤并積極利用該錯(cuò)誤，乙男的行為違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)禁反言法理，不能使其獲得額外的利益（訂婚禮品）。再如前述有關(guān)高速公路修建情報(bào)錯(cuò)誤的例子，甲收集到某地段將修建高速公路的情報(bào)，打算在該高速公路人口附近建加油站，為此購(gòu)入位于該處的乙之土地，但事實(shí)上該地段并無(wú)修建高速公路的計(jì)劃。若甲的情報(bào)錯(cuò)誤系因乙的行為所致，而對(duì)乙的該行為又具有非難可能性，縱然甲乙間不存在前提的合意，但使乙主張表層合意的效力顯然違背誠(chéng)實(shí)信用原則，因此，甲乙之土地買賣契約無(wú)效。

“三層的民事法律行為論”中表示行為—目的／效果意思—深層意思三階段存在著密切的相互關(guān)系：{17}一般而言，如果能舉證存在第一階段的表示行為之合致，則通常也存在內(nèi)心效果意思之合致，內(nèi)心效果意思不一致僅為例外。故對(duì)內(nèi)心效果意思之合致無(wú)須舉證，需要舉證的是內(nèi)心效果意思的不一致。只要存在表示行為和內(nèi)心效果意思的合致，契約即已成立，深層意思合致之有無(wú)，對(duì)契約的成立不產(chǎn)生影響，故在判斷契約成立時(shí)，對(duì)深層意思的狀況也無(wú)須舉證。在表示行為和內(nèi)心效果意思合致時(shí)，深層意思狀況雖不影響契約成立，但可能例外地影響契約的效力。一是因欺詐、脅迫等，當(dāng)事人之間雖然內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思不一致，契約可撤消；二是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），但深層意思因欺詐、脅迫之外的違反誠(chéng)實(shí)信用原則的行為而不一致，違反誠(chéng)實(shí)信用原則者不能主張基于表層合意的契約上請(qǐng)求；三是當(dāng)事人之間內(nèi)心效果意思一致（表層合意），深層意思也一致（前提合意），但表層合意與深層合意之間不一致，契約無(wú)效。無(wú)論是上述哪一種情況，主張深層意思影響契約效力時(shí)，必須對(duì)深層意思的狀況進(jìn)行舉證。

孫鵬對(duì)加藤雅信教授的“三層的民事法律行為論”給與了高度評(píng)價(jià)：一方面，“三層的民事法律行為論”不僅能對(duì)大量的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的判例作出理論上的解明，而且還可以通過(guò)“前提的合意”與“非難可能性”等概念，對(duì)動(dòng)機(jī)的保護(hù)范圍作出合理限定，克服了“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論”對(duì)動(dòng)機(jī)保護(hù)過(guò)于寬泛之弊。另一方面又能對(duì)傳統(tǒng)的“動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論”的本質(zhì)進(jìn)行解明，故在三層的民事法律行為理論構(gòu)造下，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論全然包含于其中，而失去了獨(dú)立存在的價(jià)值。另外，“前提理論”中的“前提”、 “行為基礎(chǔ)理論”中的“行為基礎(chǔ)”也都可以消減到“三層的民事法律行為論”的“前提的合意”中，而且通過(guò)“合意”、“禁反言”等概念對(duì)“前提”、“行為基礎(chǔ)”的作用進(jìn)行限制，防止因其概念的泛化給交易安全造成不良的影響。所以，“三層的”民事法律行為論合理地覆蓋了“前提理論”和“行為基礎(chǔ)理論”，實(shí)現(xiàn)了民事法律行為構(gòu)造的單純化與明確化。{17}

四、意思表示的構(gòu)造：立法對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注

深化意思表示構(gòu)造，即關(guān)注意思表示目的／效果意思形成階段的關(guān)注，沒(méi)有停留在學(xué)說(shuō)的層面，也反映在了立法的層面。

（一）說(shuō)明義務(wù)：從特別法到民法

說(shuō)明義務(wù)，是指“在締約當(dāng)事人就影響締約意思決定的信息的了解存在明顯差距的交易中，為使締約相對(duì)方能夠在充分了解情況的基礎(chǔ)上就契約的締結(jié)作意思決定，掌握更多信息的一方當(dāng)事人負(fù)有向?qū)Ψ教峁┡c影響締約意思決定的重要事實(shí)相關(guān)的一定信息的義務(wù)”。說(shuō)明義務(wù)類型較多．在法國(guó)，學(xué)者們對(duì)合同締結(jié)階段上的說(shuō)明義務(wù)進(jìn)行了深入的研究，發(fā)展出了“信息提供義務(wù)”的理論。信息提供義務(wù)有廣義與狹義之分。廣義的信息提供義務(wù)解釋上分為以客觀信息為對(duì)象的狹義的信息提供義務(wù)、以物理上的或法上的風(fēng)險(xiǎn)為對(duì)象的警告義務(wù)以及不僅要提供關(guān)于客觀事實(shí)的信息還要提供意見(jiàn)的建議義務(wù)。另一種分類是將信息提供義務(wù)分為契約前的信息提供義務(wù)和契約上的信息提供義務(wù)。{33}

這里的說(shuō)明義務(wù)專指對(duì)目的／效果意思形成階段有關(guān)事實(shí)的說(shuō)明。正像樊啟榮所說(shuō)，在保險(xiǎn)契約中，“義務(wù)人所為之告知，僅為誘發(fā)保險(xiǎn)人締結(jié)契約之動(dòng)機(jī)、緣由”。{34}說(shuō)明義務(wù)之于意思表示的構(gòu)造，“功夫在詩(shī)外”的功效。說(shuō)明義務(wù)，有利于表意人正確認(rèn)識(shí)影響其利益、與形成效果意思有關(guān)的諸因素，進(jìn)而形成效果意思。說(shuō)明義務(wù)使目的／效果意思形成階段的事實(shí)對(duì)于意思表示效力的影響凸現(xiàn)了出來(lái)。說(shuō)明義務(wù)可以作為締約過(guò)失的一種類型而在締約過(guò)失制度中進(jìn)行論述，把說(shuō)明義務(wù)有體系地統(tǒng)合到意思表示理論中，或許不失為一條較具正當(dāng)性的途徑。

由于民法以自己決定、自己責(zé)任為其理念與性格，而且法律對(duì)意思表示的評(píng)價(jià)止于目的／效果意思，所以，“擬訂合同的當(dāng)事人并沒(méi)有交換信息的義務(wù)。每一方當(dāng)事人都必須自己決定和通過(guò)自己的判斷決定是否訂立合同，任何一方都沒(méi)有義務(wù)將他所知道的可能會(huì)影響他方?jīng)Q定是否訂立合同的其他事實(shí)告訴他方”。{36}說(shuō)明義務(wù)的淵源盡管可以追溯到西塞羅在《論義務(wù)》中舉的賣糧的例子：如果有一位正派之人在羅德斯島食物匱乏、饑餓蔓延、糧價(jià)昂貴時(shí)，從亞歷山大里亞把大批糧食運(yùn)往羅德斯島，倘若他當(dāng)時(shí)知道有許多商人也離開(kāi)亞歷山大里亞，看見(jiàn)載滿許多糧食的船只駛向羅德斯島，這時(shí)他是把這些情況告訴羅德斯人，還是保持沉默，以盡可能高的價(jià)格出售自己的糧食？

對(duì)此，斯多葛派哲學(xué)家、巴比倫的狄?jiàn)W革涅斯和他的門生安提帕特羅斯存在不同看法。安提帕特羅斯則認(rèn)為應(yīng)該讓買主知道賣主知道的一切情況。西塞羅認(rèn)為販賣糧食的人不應(yīng)向羅德斯島人隱瞞情況，“對(duì)一件事情沉默誠(chéng)然并非即就是掩蓋，但是當(dāng)你為了自己的利益不讓知道情況會(huì)有益處的人知道你所知道的情況，那就是掩蓋。”{36}但是，說(shuō)明義務(wù)在以目的／效果意思為起點(diǎn)的意思表示理論中并沒(méi)有得到重視。

隨著時(shí)代的變遷，隨著人類社會(huì)的生產(chǎn)和生活日趨專業(yè)化、復(fù)雜化，在越來(lái)越多的情況下，尤其在消費(fèi)領(lǐng)域，當(dāng)事人在締約時(shí)對(duì)于影響意思形成和意思內(nèi)容的重要信息的了解經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)明顯差別，這種信息上的不對(duì)稱若為處于信息優(yōu)勢(shì)的一方所利用，則容易發(fā)生對(duì)相對(duì)方事實(shí)上決定自由的損害。于是，司法、立法與學(xué)說(shuō)開(kāi)始關(guān)注說(shuō)明義務(wù)。說(shuō)明義務(wù)在立法上首先在特別法中得到承認(rèn)，如消費(fèi)者保護(hù)法{37}、產(chǎn)品責(zé)任法{38}、證券法，后來(lái)在歐盟的一系列指令中{39}也得到承認(rèn)。

特別法上說(shuō)明義務(wù)的確立，沖擊著既有的意思表示理論。如何將各種特別法上的說(shuō)明義務(wù)統(tǒng)合起來(lái)加以考察，給予定位、定性，從民法一般原理上給出說(shuō)明，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)說(shuō)明義務(wù)從民事特別法向民法上的一般性義務(wù)轉(zhuǎn)化，將是民法解釋學(xué)的一個(gè)重要課題。例如，如何把消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中的欺詐與民法上的欺詐聯(lián)系起來(lái)， {40}如何處理保險(xiǎn)契約中的告知義務(wù)違反與民法上錯(cuò)誤、欺詐（詐欺）的關(guān)系。{34}302-306

把說(shuō)明義務(wù)定位于意思表示形成階段一方當(dāng)事人的一般性義務(wù)，或許是一個(gè)途徑。“在我國(guó)制定民法典時(shí)，關(guān)于說(shuō)明義務(wù)及其存在條件，應(yīng)考慮在總則法律行為的 “欺詐”中作原則性的規(guī)定，在民事行為的雙方處于前述的’信息上不對(duì)等’的情況下，處于信息優(yōu)勢(shì)的一方負(fù)有說(shuō)明義務(wù)，可就說(shuō)明義務(wù)的認(rèn)定列舉各種判斷要素，由法官針對(duì)具體情況進(jìn)行裁量”，{30}來(lái)統(tǒng)合各特別法的規(guī)定。《阿爾及利亞民法典》第86條第二款規(guī)定：“一方當(dāng)事人對(duì)事實(shí)或?qū)嵨镄螒B(tài)故意沉默，如他方知道真實(shí)情況就不會(huì)締結(jié)法律行為，此種沉默構(gòu)成詐欺”，通過(guò)對(duì)欺詐的擴(kuò)張，涵蓋了說(shuō)明義務(wù)。{41}《綠色民法典草案》第65條規(guī)定也采用了這種規(guī)定模式。{42}《埃塞俄比亞民法典》則更進(jìn)一步，說(shuō)明義務(wù)的情形不僅適用于惡意，還適用于過(guò)時(shí)的情形。該法典第1705條規(guī)定：“（1）如果一方當(dāng)事人惡意或因過(guò)失作出虛假陳述，而締約各方間存在一種產(chǎn)生特殊信任和要求特別忠誠(chéng)的關(guān)系，各該合同可被宣告無(wú)效。(2)第（1）款的規(guī)定，適用于因一方當(dāng)事人的沉默致使他方當(dāng)事人相信一個(gè)虛偽事實(shí)的情形。”{43}

把說(shuō)明義務(wù)規(guī)定在民法總則法律行為中，也是對(duì)意思表示瑕疵制度傳統(tǒng)制度構(gòu)成進(jìn)行的修正與擴(kuò)張。比如，認(rèn)定欺詐的成立必須有違法的欺罔行為存在。這在積極為虛偽告知的情況下能很好的認(rèn)定為欺詐。但如果只是哄騙，而沒(méi)有告知事情本來(lái)的情況時(shí)，就需要作特別的說(shuō)明。此時(shí)，作為欺罔行為主張基礎(chǔ)的是信息說(shuō)明義務(wù)。對(duì)于欺詐中故意的要件，若認(rèn)識(shí)到信息對(duì)于相對(duì)人重要而不說(shuō)明，就推定為有欺詐的故意。進(jìn)一步說(shuō)，脫離故意的要件，主張?jiān)谶^(guò)失違反信息說(shuō)明義務(wù)時(shí)也否定契約的效力。[7]

（二）概括條款對(duì)意思表示效力評(píng)價(jià)的加強(qiáng)

如前所述，在以目的／效果意思為起點(diǎn)而設(shè)計(jì)的意思表示構(gòu)造中，法律對(duì)意思表示進(jìn)行評(píng)價(jià)采用的是規(guī)則模式，很少有概括條款。概括條款在評(píng)價(jià)、調(diào)控意思表示的過(guò)程中很少發(fā)揮作用。法官則是適用法律的機(jī)器，只能被動(dòng)地適用立法者制定的法律。這是近代民法的價(jià)值取向追求法的安定性的結(jié)果。

現(xiàn)代民法注重的是法的妥當(dāng)性，采用時(shí)具有較大裁量余地的標(biāo)準(zhǔn)形式。“在適用一般條款的審判中，法官不是在傳統(tǒng)的規(guī)則適用中所看到的那種被動(dòng)的法適用者。因?yàn)樗仨毎l(fā)揮監(jiān)護(hù)作用，對(duì)諸事實(shí)綜合地考慮，把規(guī)范具體化。因此，新規(guī)范的登場(chǎng)甚至于帶來(lái)訴訟結(jié)構(gòu)的變化。”在關(guān)系契約論的力倡者內(nèi)田貴看來(lái)，一般條款具有的衡平功能及其它功能可以把關(guān)系契約的許多因素（大致包括命令、身份、社會(huì)功能、血緣關(guān)系、官僚體系、宗教義務(wù)、習(xí)慣等）導(dǎo)入實(shí)定法。{9}在概括條款下，對(duì)目的／效果意思形成階段的關(guān)注成為焦點(diǎn)。譬如，《荷蘭民法典》第233條規(guī)定：“鑒于契約的性質(zhì)以及其條款以外的契約條件所產(chǎn)生的緣由，相互知曉的雙方當(dāng)事人的利害及其他有關(guān)該案的事實(shí)，約寬的條款對(duì)另一方當(dāng)事人顯然不利的場(chǎng)合下，該約款可認(rèn)定為無(wú)效”，就是這樣一種條款。前述加藤雅信在把“非難可能性”和誠(chéng)實(shí)信用結(jié)合起來(lái)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為前提合意（深層合意）是影響法律行為效力的因素。這一提法就是建立在法律對(duì)意思表示調(diào)控模式發(fā)生變化、一般條款得到重視、法官作用得發(fā)揮的基礎(chǔ)之上的。

注釋:

[1]德國(guó)法學(xué)家烏拉沙克認(rèn)為，法律行為是一個(gè)“真正的灰色理論的產(chǎn)物”。弗盧姆也贊同這種觀點(diǎn)。參見(jiàn)謝鴻飛：《法律行為的民法構(gòu)造：民法科學(xué)和立法技術(shù)的闡釋》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究生院2002年博士學(xué)位論文，第2頁(yè)。

[2]參見(jiàn)鄭玉波：《民法總則》，黃宗樂(lè)修訂，三民書局發(fā)行，2003年修訂九版，第260頁(yè)、第33頁(yè)，“商法在交易錯(cuò)綜之里程上，常做為民法之向?qū)В覟橛赂抑_(kāi)路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而藉以返老還童之源泉。”

[3]錯(cuò)誤理論的發(fā)展簡(jiǎn)史，參見(jiàn)周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版。

[4]一種很普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為，薩維尼不考慮動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，是為了保護(hù)交易安全，以免交易陷于無(wú)界限的不安定與恣意之中的需要。周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁(yè)。保護(hù)交易安全固然可能是薩維尼把動(dòng)機(jī)排斥在意思表示的構(gòu)造之外的原因。鄭永寬則以“薩維尼基于維護(hù)交易安全的目的，以心理為劃分基準(zhǔn)創(chuàng)立的二元構(gòu)成理論，其不僅存在基準(zhǔn)不明確的缺陷，也不符合實(shí)際交易中的要求，不能正確指導(dǎo)解決實(shí)踐問(wèn)題，而且對(duì)其正當(dāng)化也存在理論上的困難”，對(duì)錯(cuò)誤二元構(gòu)成論進(jìn)行了批評(píng)。鄭永寬《德國(guó)私法上意思表示錯(cuò)誤理論之分析檢討》，載《政法論叢》2004年第5期，第32-36頁(yè)。但是更主要的原因、直接的原因是，在薩維尼那里，動(dòng)機(jī)根本不在薩維尼的考慮范圍之內(nèi)。

[5]參見(jiàn)黃鈺慧：《意思表示錯(cuò)誤之研究》臺(tái)灣中興大學(xué)法律研究所1992年碩士論文，第80頁(yè)；轉(zhuǎn)引自周占春：《表示行為錯(cuò)誤與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤》，載楊與齡主編《民法總則爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，北京：清華大學(xué)出版社2004年版，第229-242頁(yè)。

[6]當(dāng)事人效果意思的認(rèn)定，有兩種學(xué)說(shuō)：實(shí)質(zhì)效果說(shuō)主張只要表意人對(duì)于所達(dá)到的事實(shí)的結(jié)果有人事就夠了，此種認(rèn)識(shí)包括經(jīng)濟(jì)上的或社會(huì)上的結(jié)果；法律效果說(shuō)則主張表意人在行為時(shí)，必須對(duì)所欲達(dá)到的法律效果有具體的認(rèn)識(shí)。郭玲惠：《意思表示之不一致與意思表示之不成立》，載楊與齡主編《民法總則爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，清華大學(xué)出版社2004年版，第211-228頁(yè)。

[7]山本敬三就“合意瑕疵”（指雖然實(shí)際上進(jìn)行了磋商，但在意思表示形成過(guò)程中或意思表示本身存在問(wèn)題的情況下，如何把此時(shí)的合意作為合意來(lái)處理的情形）在法律行為法中法律制度的建構(gòu)進(jìn)行了詳細(xì)地闡述。[日]山本敬三：《民法中“合意瑕疵”論的發(fā)展及研究》，杜穎譯，載易繼明主編：《私法》第1輯第1卷，北京大學(xué)出版社2001年版，第67-95頁(yè)。

參考文獻(xiàn)：

{1}[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯．德國(guó)民法總論[M]．邵建東，譯．北京：法律出版社，2001.

{2}米健．意思表示分析[J]．法學(xué)研究．2004(l):30--38.

{3}[德]拉倫茨．德國(guó)民法通論：下[M]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003:454.

{4}[英]梅因．古代法[M]．沈景一，譯．北京：商務(wù)印書館，1959: 15.

{5}[美]格蘭特·吉爾默．契約的死亡[M]．曹士兵，等，譯．北京：中國(guó)法制出版社，2005.

{6}董安生．民事法律行為[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002:164-165.

{7}王澤鑒．民法總則[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001:337.

{8}鄭玉波．民法總則：修訂九版[M]．黃宗樂(lè)，修訂．臺(tái)北：三民書局，2003:260.

{9}[德]考夫曼．法律哲學(xué)[M]．劉幸義，等，譯．北京：法律出版社，2004:221.

{10}朱慶育．意思表示解釋理論：精神科學(xué)視域中的司法推理理論[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

{11}黃立．民法總則[M]．臺(tái)北：元照出版公司，2001:223.

{12}[日]川島武宜．現(xiàn)代化與法[M]．王志安，等，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994:282.

{13}梁慧星．民法總論[M]．北京：法律出版社，2001:189.

{14}[德]薩維尼．薩維尼論法律關(guān)系[M]//法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢：七．田士永，譯．鄭永流．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004:1—27.

{15}[德]海因·克茨．歐洲合同法：上卷[M]．周忠海，等，譯．北京：法律出版社，2001:155.

{16}長(zhǎng)清．中國(guó)民法總論[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997:224.

{17}孫鵬．民事法律行為理論之新構(gòu)造—評(píng)加藤雅信教授“三層的民事法律行為論”[J]．甘肅社會(huì)科學(xué)．2006(2):166—167.

{18}董安生．民事法律行為[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002:168.

{19}[日]內(nèi)田貴．現(xiàn)代契約法的新發(fā)展與一般條款[M]//梁慧星．民商法論叢：第2卷．胡寶海，譯．北京：法律出版社，1994:117—155.

{20}[日]小林一俊．意思欠缺與動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤[J]．王敬毅，譯．外國(guó)法評(píng)譯，1996(4):68-71.

{21}孫鵬．民法動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤論考—從類型論到要件論之嬗變[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2005(4):105- 111.

{22}[日]山本敬三．民法講義I總則[M]．解亙，譯．北京：北京大學(xué)出版社，2004:118.

{23}史尚寬．民法總論[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000:417-418.

{24}[德]Franz Wieacker．近代私法史—以德意志法的發(fā)展為觀察重點(diǎn)[M]．陳愛(ài)娥，等，譯．臺(tái)北：五南圖書出版股份有限公司，2004:559.

{25}[德]羅爾夫·克尼佩爾．法律與歷史[M]．朱巖，譯．北京：法律出版社，2003:59.

{26}[德]古斯塔夫·拉德布魯赫．法律智慧警句集[M]．舒國(guó)瀅，譯．北京：中國(guó)法制出版社，2001: 148.

{27}劉國(guó)華．行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展研究[D]．武漢：武漢大學(xué)，2005:9.

{28}龍衛(wèi)球．民法總論：第二版[M]．北京：中國(guó)法制出版社，2002:433.

{29}[德]米夏埃爾·馬丁內(nèi)克．伯恩哈德·溫德沙伊德（1817-1892）—一位偉大的德國(guó)法學(xué)家的生平與作品[M]//鄭永流．法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢：六．田士永，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003:443-490.

{30}B. S. Markesinis，W. Lorenz&G. Dannemann，The German Law of Obligation，Vol. 1，The Law of Contract and Restitution:A Comparative Introduction，Clarendon Pess，1997，p517.

{31}Windscheid，Die Voraussetzung，AcP78(1892)，163 u. 195.

{31}孫美蘭．情動(dòng)與契約理論[M]．北京：法律出版社．2004:91.

{32}Paul Oertmann，Die Geschaftsgrundlage:Ein neuer Rechsbegriff， 1921 ， s. 37.

{33}牟憲魁．民法上的說(shuō)明義務(wù)之研究[M]//梁慧星．民商法論叢：第31卷．北京：法律出版社，2004:312 -402.

{34}樊啟榮．保險(xiǎn)契約告知義務(wù)制度論[M]。北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004:73.

{35}[英]P·S·阿狄亞．合同法導(dǎo)論[M]．趙旭東，等，譯．北京：法律出版社，2002:259.

{36}[古羅馬]西塞羅．論義務(wù)[M]．王煥生，譯．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999 :291.

{37}牟憲魁．日本消費(fèi)者契約法上的締約過(guò)程規(guī)制與說(shuō)明義務(wù)—以說(shuō)明義務(wù)為規(guī)范的構(gòu)造為中心[M]／／渠濤．中日民商法研究：第二卷．北京：法律出版社，2004:386- 401.

{38}Geraint Howells， “Information and Product Liability -A Game of Russian Roulette?”，in Geraint Howells et al （eds.）Information Rights and Obligation：A Challenge for Party Autonomy and Transactional Fairness， Ashgate PublishingCompany， 2005.

{39}Bettina Wendlandt，“EC Directives for Self—Employed Commercial Agents and on Time—Apple ， Orange and the Core ofthe Information Overload Problem”；Annette Nordhausen ， “Information Requirements in the E—Commence Directive andthe Proposed Directive on Unfair Commercial Practices”；Edoardo Ferrante， “Contractual Disclosure and Remedies underthe Unfair Contract Terms Directives”，in Geraint Howells et al （eds.）Information Rights and Obligation：A Challengefor Party Autonomy and Transactional Fairness， Ashgate Publishing Company，2005.

{40}梁慧星．消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第49條的解釋與適用[N]．人民法院報(bào)，2001-03-29.

{41}阿爾及利亞民法典[M]．尹田，譯北京：中國(guó)法制出版社，2002: 19.

篇5

【關(guān)鍵詞】 公證法律意義和后果；來(lái)源；內(nèi)容；告知

1 法律意義和后果的概念

公證的法律意義可以從廣義和狹義兩個(gè)方面來(lái)講。從廣義上講，公證的法律意義就是公證的作用和價(jià)值，也就是證明公證對(duì)象的真實(shí)性、合法性，預(yù)防糾紛，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利，這也是公證制度存在的意義。狹義的法律意義和后果應(yīng)就公證當(dāng)事人的個(gè)案具體分析，即公證事項(xiàng)的法律意義和后果。

2 公證法律意義和后果的來(lái)源

公證的對(duì)象是民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，從理論上講，任何法律行為和事實(shí)均具有一定的法律意義，均能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。法律意義是行為及事實(shí)所產(chǎn)生的法律關(guān)系上的產(chǎn)生、變更和終止。法律后果是因其一定的法律行為所應(yīng)接受或承擔(dān)的法律上的責(zé)任。公證的法律意義和后果來(lái)源于以下三個(gè)方面。

2.1 公證對(duì)象本身所引起的法律意義和后果。公證就是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的專門活動(dòng)。公證與否并不會(huì)改變其原有的法律意義和后果。公證的意義僅在于確認(rèn)民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書的真實(shí)性和合法性，并賦予其公證特有的某些效力，如證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力等。因此，作為被公證證明對(duì)象的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書本身所能產(chǎn)生的法律意義和后果也應(yīng)包括在公證事項(xiàng)的法律意義和后果的內(nèi)涵之中。

2.2 公證申請(qǐng)和受理也能產(chǎn)生法律意義和后果。當(dāng)事人一經(jīng)申請(qǐng)辦理公證，并由公證機(jī)構(gòu)受理后，當(dāng)事人和公證機(jī)構(gòu)形成了公證法律關(guān)系，公證機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人均有相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)，同時(shí)在某些情況下承擔(dān)一定的法律責(zé)任。申請(qǐng)公證和受理公證的法律意義和后果即在于此。

當(dāng)事人申辦公證的，即有向公證機(jī)構(gòu)如實(shí)陳述有關(guān)事實(shí)，提供真實(shí)合法充分的證明材料，繳納公證費(fèi)等義務(wù)，同時(shí)享有取得公證書等權(quán)利，如果因做虛假陳述或提供假材料的，還要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。而公證機(jī)構(gòu)受理公證后，負(fù)有審查公證事項(xiàng)、按時(shí)出具公證書的義務(wù)，也享有要求當(dāng)事人補(bǔ)充材料及不予出證的權(quán)利，如果因過(guò)錯(cuò)給當(dāng)事人造成損失的，要承擔(dān)賠償責(zé)任。上述當(dāng)事人和公證機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任就是公證申請(qǐng)和受理所產(chǎn)生法律意義和后果。

2.3 公證的特殊效力所致。

2.3.1 公證的證據(jù)效力。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十七條規(guī)定：經(jīng)過(guò)法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。但有相反的證據(jù)足以公證證明的除外。這種公證在證據(jù)上的效力被稱為推定的證據(jù)力。所謂推定的證據(jù)力，指公證的證據(jù)，法官在審理案件時(shí)應(yīng)當(dāng)直接采納這種證據(jù)，而對(duì)這種證據(jù)所記載的事實(shí)不必審查，即將這種證據(jù)記載的事實(shí)作為真實(shí)的事實(shí)予以認(rèn)定。但同時(shí)允許另一方提出相反的證據(jù)以公證的證據(jù)。[1]推定的證據(jù)力就是公證后所能產(chǎn)生的法律意義和后果。任何公證均具有此種推定的證據(jù)力。這就要求公證書能做到真實(shí)合法，所以公證機(jī)構(gòu)要告知當(dāng)事人公證后在證據(jù)力上的法律意義和后果，同時(shí)要告知當(dāng)事人如果提供虛假材料騙取公證書的，在公證書作為證據(jù)使用時(shí)，還要承擔(dān)證據(jù)無(wú)效或提供虛假證據(jù)的法律責(zé)任。

2.3.2 法律對(duì)公證的特殊規(guī)定。公證能產(chǎn)生的法律意義和后果在很多時(shí)候是基于法律的特別規(guī)定產(chǎn)生的。基于法律特別規(guī)定的公證的法律意義和后果主要有三點(diǎn)：法律行為成立或生效要件、對(duì)抗第三人和不可撤銷的效力及強(qiáng)制執(zhí)行效力。根據(jù)國(guó)務(wù)院《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第十四條：房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的，拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議必須經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證，并辦理證據(jù)保全。拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議必須公證后才具有法律效力。《繼承法》規(guī)定了公證遺囑具有最高效力，其他形式得遺囑不能改變或撤銷公證遺囑。《合同法》也規(guī)定了經(jīng)公證后的贈(zèng)與合同不得撤銷。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，經(jīng)公證機(jī)構(gòu)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行的，債權(quán)人可以直接享有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而不必經(jīng)訴訟程序。

2.3.3 基于當(dāng)事人的約定。當(dāng)事人的約定也能使公證產(chǎn)生特殊的法律意義和后果。最普遍的例子就是合同當(dāng)事人在合同中約定合同經(jīng)公證后生效，使得公證具有使合同生效的法律意義，并使合同發(fā)生效力對(duì)合同當(dāng)事人產(chǎn)生約束力的后果。另外，當(dāng)事人在債權(quán)文書中愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的，則經(jīng)公證機(jī)構(gòu)公證并賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的，該債權(quán)文書就具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。也就是債權(quán)文書根據(jù)當(dāng)事人約定并經(jīng)公證后，在法律上就具有強(qiáng)制執(zhí)行效力，產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。

3 公證機(jī)構(gòu)告知公證法律意義和后果的內(nèi)容

理清了公證事項(xiàng)的法律意義和后果的概念和產(chǎn)生原因后，對(duì)公證的法律意義和后果有了一定的了解。作為公證機(jī)構(gòu)和公證員，如何切實(shí)履行公證法規(guī)定的公證告知義務(wù)，也需要從上面的認(rèn)識(shí)入手。公證法所規(guī)定的公證事項(xiàng)的法律意義和后果的告知，不僅包括作為公證對(duì)象的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書所能產(chǎn)生的法律意義和后果，同時(shí)也包括公證后的法律意義和后果。而公證告知也可以從這兩方面來(lái)探討。

3.1 被證明對(duì)象所產(chǎn)生的法律意義和后果。根據(jù)公證法規(guī)定，被證明對(duì)象可以是一切民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書。所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的一種法律事實(shí)。[2]根據(jù)這一概念，任何民事法律行為均有一定的法律意義，能產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果。由于公證法已明確將法律行為作為公證對(duì)象單獨(dú)列出，所以這里的有法律意義的事實(shí)應(yīng)單指自然事實(shí)，也就是非人的行為所構(gòu)成的事實(shí)，主要包括客觀現(xiàn)象的發(fā)生和持續(xù)，如出生、死亡或戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)等。法律事實(shí)一般由有法律意義的文書來(lái)表示。[4]所以有法律意義的事實(shí)和文書本身也能產(chǎn)生相應(yīng)的法律意義和后果。只是在有法律意義的事實(shí)和文書公證中，本身的法律意義和后果與公證的法律意義和后果兩者結(jié)合得比較充分，具有一定的同一性。如人的死亡能產(chǎn)生死亡人權(quán)利義務(wù)的終止，在其財(cái)產(chǎn)發(fā)生繼承的法律意義和后果，而公證僅在于確認(rèn)死亡的真實(shí)性，所能產(chǎn)生的法律意義和后果與死亡這一事實(shí)本身所產(chǎn)生的法律意義和后果是一樣的。

3.2 公證后產(chǎn)生的法律意義和后果。如前所述，由于公證的特殊性，許多民事法律行為和有法律意義的事實(shí)和文書經(jīng)公證后，能產(chǎn)生特殊的法律意義和后果。

3.2.1 對(duì)真實(shí)性、合法性的確認(rèn)。公證就是公證機(jī)構(gòu)根據(jù)申請(qǐng)，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨椤⒂蟹梢饬x的事實(shí)和文書的真實(shí)性、合法性予以證明的活動(dòng)。所以任何公證的法律意義就在于對(duì)被證明事項(xiàng)的真實(shí)性予以確認(rèn)、證明。從對(duì)公證的要求上講，任何公證過(guò)的事項(xiàng)、任何公證書所載明的事實(shí)都應(yīng)當(dāng)是真實(shí)、合法的。比如委托書公證就是公證機(jī)構(gòu)依法證明委托人的授權(quán)行為和內(nèi)容的真實(shí)性、合法性；有法律意義的文書的公證就是公證機(jī)構(gòu)確認(rèn)文書的真實(shí)性、合法性，確認(rèn)文書上的簽名、印章、做成日期屬實(shí)，文書的文本相符。

3.2.2 法律規(guī)定的特殊效果。根據(jù)法律規(guī)定，公證所能產(chǎn)生的特殊法律意義和后果包括證據(jù)效力、法律行為成立或生效要件的效力、不可撤銷和強(qiáng)制執(zhí)行的效力。這些公證所具有的特殊效力也是公證產(chǎn)生的法律意義和后果。證據(jù)效力是指公證書所載明的內(nèi)容在證據(jù)法上均具有證明力，且比一般的證據(jù)具有更強(qiáng)的證明力。法律行為成立或生效要件的效力是指公證后能促成行為的成立或生效。不可撤銷的效力主要體現(xiàn)在其他任何形式的遺囑都不能改變或撤銷經(jīng)公證的遺囑；贈(zèng)與合同經(jīng)過(guò)公證后就不得撤銷。如果債務(wù)人在債權(quán)文書表示愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行的，債權(quán)文書經(jīng)公證機(jī)構(gòu)公證后，就具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。正因?yàn)楣C具有特殊的效力，能產(chǎn)生一般當(dāng)事人所不知、甚至當(dāng)事人不愿意發(fā)生的法律意義和后果，公證機(jī)構(gòu)在受理當(dāng)事人的公證申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將此告知當(dāng)事人。

3.2.3 公證的缺陷的告知。公證由于受法定程序的限制和公證方式方法的制約，在很多時(shí)候公證具有一定的局限性，不一定能直接達(dá)到當(dāng)事人申辦公證的目的。所以在當(dāng)事人申辦公證時(shí)，公證存在的缺陷也應(yīng)作為公證的法律意義和后果進(jìn)行告知。公證的缺陷包括公證范圍的限制、公證的方式方法的限制、公證結(jié)論與當(dāng)事人目的的沖突和公正的風(fēng)險(xiǎn)等。這里所指的缺陷不是指公證制度和質(zhì)量的缺陷，而是指公證與當(dāng)事人公證的需求和目的的矛盾。

公證方式方法的缺陷也會(huì)影響當(dāng)事人公正目的的實(shí)現(xiàn)。很多當(dāng)事人都希望公證書能對(duì)某些事實(shí)直接予以確認(rèn)。比如對(duì)購(gòu)買侵權(quán)商品的證據(jù)保全公證，公證機(jī)構(gòu)只能作為旁觀者的身份對(duì)購(gòu)買行為進(jìn)行證明，并不具體參與購(gòu)買行為。同時(shí)公證書也僅僅客觀記錄、描述行為過(guò)程，并不對(duì)商品是否侵權(quán)等作出認(rèn)定。又比如對(duì)證人證言的公證，公證機(jī)構(gòu)僅確認(rèn)證人做出證言的行為的真實(shí)性進(jìn)行確認(rèn)，并不確認(rèn)內(nèi)容的真實(shí)性，同時(shí)，根據(jù)訴訟法的有關(guān)規(guī)定，書面的證人證言并不完全能作為事實(shí)被確認(rèn)，也不能完全免除證人親自到庭的義務(wù)。

公證規(guī)則的限制也會(huì)對(duì)當(dāng)事人申辦公證的事項(xiàng)選擇及其目的產(chǎn)生影響。一事一證的公證要求就要求當(dāng)事人對(duì)每一公證事項(xiàng)提出申請(qǐng)，并且公證機(jī)構(gòu)要就每一事項(xiàng)出具一份公證書，當(dāng)事人要根據(jù)每一事項(xiàng)分別交納公證費(fèi)等。說(shuō)明用途的公證規(guī)則就限定了當(dāng)事人申辦某些公證的特定用途，在其他場(chǎng)合就不發(fā)生作用。

4 結(jié)語(yǔ)

公證法規(guī)定了公證機(jī)構(gòu)告知當(dāng)事人申請(qǐng)公證事項(xiàng)的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果的義務(wù)，公證機(jī)構(gòu)要切實(shí)履行該義務(wù)，就要對(duì)公證事項(xiàng)的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果的來(lái)源和內(nèi)容有深刻的認(rèn)識(shí)。這樣才能確保公證的真實(shí)性、合法性，保證公證質(zhì)量，防范公證執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)

[1] 《裁判的方法》，梁慧星，法律出版社2003年4月第1版，第24頁(yè)

[2] 《民法總論》,梁慧星，法律出版社1996年8月第1版，第152頁(yè)

[3] 《民法》,魏振瀛主編 北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年9月第1版，第35-36頁(yè)

[4] 《中華人民共和國(guó)公證法釋義》,王勝明、段正坤主編，法律出版社2005年9月第1版，第92頁(yè)