考事業編和公務員的區別精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇考事業編和公務員的區別，期待它們能激發您的靈感。

篇1

一、存在的問題

（一）公務員隊伍缺乏活力。近年來，我縣公務員隊伍的主管部門嚴格按照《國家公務員暫行條例》積極探索，不斷創新，在我縣公務員隊伍管理上取得了較大成效。但當前，公務員隊伍還存在如下三個方面的不足：一是“進口”趨緊。自1996年國家行政機關工作人員身份過渡后，整個公務員隊伍進口扎緊。就我縣而言，1996年以后，除錄用了37名大中專畢業生到鄉鎮工作，公安局、林業局、科技局等單位招考了43名公務員及升任副科級以上領導職務的35人自然過渡外，并沒有組織面向社會的大規模的公務員招考，但還有部分單位不堅持“凡進必考”的原則，直接將事業單位工作人員調到公務員崗位上。二是“出口”不暢。暢通“出口”是解決公務員能進能出的重點，但現行的出口渠道太窄。公務員制度實施10多年，我縣辭職辭退的公務員僅有6人。有的單位僅僅將辭退看作是紀律或行政處分，而沒有將它與公務員應有的能力結合起來，未真正形成“庸者下”的氛圍，客觀上造成公務員沒有違紀行為便無法辭退，即便少數單位個別公務員因違紀或表現不良的應予以辭退，也存在執行難問題，這既有“人情面子”原因，也存在少數人無理糾纏等現象。三是交流不夠。一方面，少數單位沒有很好的執行公務員職務回避制度；另一方面，現行的定編定崗制度雖然能控制公務員人數增加，但同時也造成公務員在不同單位特別是不同級別機關之間交流難。由于進口趨緊，出口不暢，能進能出的新陳代謝機制沒有真正形成，使得公務員隊伍年齡趨于老化，專業結構不盡合理，綜合素質不高。整個隊伍缺乏競爭力和活力。

（二）年度考核有待規范。考核是公務員任用與獎懲的基礎，在整個公務員制度中具有舉足輕重的作用。然而現行法規中的一些規定由于缺乏嚴密性、科學性，使得這一制度的效力大大下降。一是考核指標過于籠統。盡管《國家公務員考核暫行規定》對其作過較為詳盡的闡釋，但普遍沒有針對組織及職位特征建立具體的考核指標，由于各部門、各職位之間工作性質、工作特點差異大，部門之間、被考核者之間缺乏可比性，考核者往往無所適從；二是考核等次差距難以確定。公務員年度考核分四個等次，優秀占10%～15%，不稱職者沒有比例要求，其余的85%以上均為稱職。這種稱職的大平臺現象，混淆了公務員行為的差別，在一定程度上助長了“干多干少一個樣”的風氣，加上標準的模糊，使優秀、不稱職人員的確定較難。從而在現實中出現了“優秀”者“輪流坐莊”，其余皆為“稱職”的現象，特別是連續兩年被評定為“優秀”的人員，第三年不管工作業績如何，也讓他再次評為“優秀”等次，從而提前兌現一個級別的檔次工資，這樣考核就流于形式，根本未起到調動大多數人積極性的作用；三是考核方法不夠科學。目前，絕大多數單位，采用的都是“寫評語”的方法，這是一種定性的、主觀性隨意性較強的一種辦法，很難保證考核的客觀性。

（三）分類管理不盡合理。《國家公務員暫行條例》把我國公務員的范圍界定為“各級國家行政機關中除工勤人員以外的工作人員”，還規定黨委、人大、政協、法院、檢察院和群眾團體機關工作人員參照公務員制度管理。我國公務員沒有政務官事務官之分，而是分為領導職務和非領導職務。職位分類不盡科學，未發揮其作為公務員制度的基礎性作用。當前，我們對公務員進行了職位分類，但比較簡單，存在一些問題：①缺乏一套科學、規范的職位分析和評價方法，對每個職位所要求的素質能力沒有準確科學的界定；②在職務系列設置上，只有領導職務和非領導職務兩個系列遠遠不夠，兩個系列之間界限不明顯，承擔責任不同，待遇卻一樣，實際上基本是按級別管理，而不是按職位管理。如實際工作中，紀檢員、組織員、政法委員、督學、偵察員、審判員、檢察員等職務是領導職務還是非領導職務有點區分不清。錄用時，資格條件臨時確定，隨意性太大，晉升時，所能把握的也只是某一級別的職數和基本資格條件（過硬的條件中只有學歷和年齡），由于對具體職位的其他條件沒有詳細規定，導致過分倚重年資、學歷；③非領導職務的類別、層次、等級過少，使公務員特別是基層公務員晉升相當困難，影響其工作的積極性。

二、對策與建議

目前，公務員隊伍管理中存在的問題既有制度本身的問題，也有一些是由于各種經濟、社會、政治條件的制約，導致制度在運作中出現變形、不到位等問題。針對以上存在的問題，我認為應從四個方面著手解決。

（一）強化法制意識，把好“進口”，暢通“出口”。要加快立法，強化執法，提高公務員管理的法制水平。政府人事部門作為公務員主管機關，要加強對《國家公務員暫行條例》執行情況的檢查，確保公務員制度推行到位，要探索公務員管理的執行機制。國家要盡快出臺《國家公務員法》，以法律法規條文來規范約束公務員的管理。一方面要堅持“凡進必考”，嚴把“進口”。公務員的考試錄用是公務員制度確立的重要標志，在公務員管理系統中最基礎的環節，考試的公開、平等競爭性直接影響到公務員隊伍的整體素質。要堅持和完善增人申編許可和計劃申報制度，防止機關人員反彈；要鼓勵和支持機關事業單位實行空編管理，個別單位若有職位空缺，需要補充工作人員，應面向社會公開招考；按照公開、平等、競爭、擇優的原則，改革考試內容，創新考試方法，做到考錄工作規范化，研究制定和完善筆試、面試、體檢、監督、考務管理等方面的實施細則，規范公務員錄用面試工作，實行面試考官資格管理和持證上崗制度，嚴肅考錄工作紀律，嚴防營私舞弊、違規進人。另一方面要建立退出機制，暢通“出口”。一是要完善辭職制度，將辭職費納入各級財政預算，暢通公務員自動辭職這一出口，讓各類人才進得來，也出得去。同時，要對連續兩年考核不稱職的公務員堅持予以辭退，決不姑息遷就。二是建立公務員失業保險制度。建立公務員失業保險制度是深入實施公務員辭職辭退、開除制度的重要保障措施。沒有失業保險，不僅會加大公務員辭職辭退的難度，而且不利于社會穩定。三是完善“引咎辭職”制度。要通過實行引咎辭職辦法，真正實現“平者讓。庸者下”，樹立公務員隊伍廉潔、高效的形象。

（二）強化規范意識，做好公務員隊伍管理的基礎性工作。一是進一步規范公務員的培訓。培訓是提高公務員能力的重要途徑，是公務員隊伍建設的一項重要的基礎性、戰略性工作。要圍繞《國家公務員通用能力框架標準（試行）》，切實加強公務員通用能力培養，重點抓好學習能力、實踐能力，特別是創新能力的培養，增強公務員培訓工作的針對性和實效性；要鼓勵公務員在職學習和培訓，把學習和培訓作為提高執政素質的基本途徑，建立終身學習機制。二是進一步規范公務員的考核。要建立以工作實績為核心的考核指標體系，推行分類別考核，針對不同層次和不同類別的公務員，制定不同類別和級別的公務員考核指標體系。如今年我縣元月出臺的《攸縣縣直單位股所級崗位考核辦法》。要從實際出發，實事求是，能量化的指標要進行量化，不能量化的，也要做出定性的要求，避免考核中的形式主義和走過場的現象，嚴格考核結果的兌現。三是進一步規范公務員的選用。要完善競爭上崗工作，切實把競爭激勵機制引入公務員管理，努力營造能上能下、能進能出和有利于優秀公務員脫穎而出的用人環境。各級行政機關中層領導職務空缺，除不宜公開競爭的職位外，原則上要實行競爭上崗，要使競爭上崗成為公務員職務晉升的主要渠道。

篇2

近年，我國許多地區開始借鑒西方發達國家新公共管理的經驗，并結合地區實際進行了政府人事行政制度的探索和嘗試，取得了一定成果。本文闡述了雇員制、聘任制、外包制、人才儲備制四種制度的內容和特點，并在分析其各自利弊的基礎上，對我國政府人事行政制度的改革進行比較評析。

一、我國人事行政制度發展歷程簡要回顧

改革開放以后，我國各項事業快速發展，原有計劃經濟體制下形成的人事行政管理制度已經很難滿足我國經濟體制改革和發展的需求，在這種背景之下，我國開始了改革傳統干部人事制度的探索。20世紀80年代，我國明確提出建立國家公務員制度并進行試點。1993年10月1日起正式施行的《國家公務員暫行條例》，標志著我國公務員制度的建立。2005年《公務員法》的頒布實施，標志著我國公務員制度建設進入了更為完善的階段。可以說，我國現代公務員制度的建立，順應了社會主義市場經濟建立和發展的要求，為政府管理提供了專業必備的人力資源，對于健全機關干部人事管理法律法規體系、實現干部人事的依法管理，具有里程碑意義。但是，我國公務員制度是在傳統干部人事制度的基礎上建立起來的，加之自身體系不盡完善，現行的公務員制度在考錄、激勵、監督以及進出機制等方面還有諸多缺失。隨著經濟社會的快速發展，我國政府職能逐漸轉型，新公共管理理論背景下的公共部門人力資源管理開發與管理的模式逐漸影響并改變著現今的人事管理制度，單一的公務員制度不足以滿足各地各級政府在法律、金融、規劃、信息等專業領域內對人才的結構性需求，也不能完全解決諸如地區性人才缺乏和流失的問題。因此，在謀求專業化公務員隊伍穩定的同時，建立靈活而完善的用人機制，以滿足政府及其他公共部門不同特點的人才需求，彌補人事行政制度缺乏彈性、新陳代謝不暢等現實問題，成為各級政府進行人事制度改革創新追求的目標。

二、國內人事行政制度創新的類型分析

近年，我國相繼出現了不同于傳統行政體制下的新型用人機制，有的已經在多個省市實行多年，成敗各異，如一直受到各界熱議的雇員制；有的已經上升到制度層面，以法律形式得以確定，如《公務員法》做出規定的聘任制；有的初露端倪，各地發展水平不一，如行政事業單位某些特定工作職位的外包制；還有只限于某個省市的嘗試，但逐漸被其他地方借鑒效仿的人才儲備制等。這些各具特色的用人制度，在實施的過程中都在一定的層面和角度彌補了公務員制度的不足，被認為是對現行人事行政管理制度的突破。當然，這些制度在實施過程中還存在著一些執行困境，需要進一步完善理論研究，并進行實踐探索。筆者對這些制度逐一解析，探討引發問題的原因，尋找適合的發展思路，以期推進我國政府人事行政管理制度的創新變革。

（一）雇員制

政府雇員制始于西方，典型代表是英國、澳大利亞和新西蘭，這些國家有20%的政府崗位上是臨時政府雇員。在我國的實踐中，吉林省把政府雇員制作為現行公務員制度的一項應急補充制度，主要是在現有公務員難以完成的一些專業性很強的任務或項目上雇用高級專業人才。珠海實行雇員制度，是為了突破僵化的工資福利政策，改變黨政機關在與企業進行人才爭奪戰中的劣勢地位。深圳推行雇員制度的目的是創新人事管理機制，提高政府運作效能和控制行政運作成本。雖然各個省市實行雇員制的目的不同，但具有一些共性特點，如雇員一般都是專門技術人才；采用合同契約制；一般沒有編制，即使有編制也是占編不入編；一般不具有行政職務，不行使行政權力；實行較高的薪金待遇。對于雇員制的實行，人們褒貶不一。支持的人認為，這是一種全新的靈活的用人機制，引入了市場化、契約化的概念和做法，形成了激勵競爭的工作氛圍和環境，解決了人員能進不能出、終身制和不能合理流動等問題，能更好地提高公共服務效能。持反對觀點的人認為，現在有的地方借用事業編制招聘政府雇員干活，實行雇員制，其實是變相增加人員，這就以一種新的、隱性的方式造成政府機構臃腫、膨脹，有可能是“閑著媳婦請保姆”（毛壽龍，2008）。還有學者表示，公務員只要不出大錯就不會被解職，端著“泥飯碗”的政府雇員干得再好，也不會對端“鐵飯碗”的政府公務員形成威脅，預期的“鲇魚效應”根本無從談起。

（二）聘任制

職位聘任是機關與所聘公務員按照平等自愿、協商一致的原則，簽訂聘任合同，確定雙方權利、義務的一種任職方式。聘任制已在我國正式施行，但時間較短。在聘任制施行的過程中，它的正負效應也在不斷地被探討著。有人認為，公務員聘任制的出現，是對我國“官本位”意識的沖刷與弱化。實行聘任制有利于健全用人機制，增強公務員制度的生機與活力，滿足機關吸引和使用多樣化人才的需求，提高公務員隊伍的專業化水平。但是，聘任制人員在工作過程中無職無權，無法充分發揮作用；沒有完善的保障機制，有嚴重的后顧之憂，影響其積極性的發揮。同時，這種制度的應用范圍有限，在基層政府和事業單位難以推廣，加之聘任工作時間有限，可能會導致短期行為。

（三）外包制

外包本是政府提供公共服務的一種方式，但這里的外包是指政府部門出資將原本設立在政府人事體制中的某些職位，如某些技術含量不是很高的或是日常性事務的工作通過政府采購或其他市場化、契約化的方式交給政府以外的個人或企業負責的一種制度。各地的做法盡管各有不同，但也有其共同的特點。第一，采用政府采購的方式，由財政支付費用，獲得企業或個人的服務；第二，只針對一些后勤保障、維護服務等工勤崗位，不涉及行政審批、財會、及行政執法等崗位；第三，崗位人員享受勞動合同規定的相關權益，但沒有正式編制，不屬于體制內人員。將政府某些工作外包，以使政府獲得更高效便利的服務，符合當今政府管理方式和職能轉變的要求，同時也有利于政府機構的精簡。但是，這種不是“招進來”而是“推出去”的工作運行方式，目前只在少數地方政府實行。當前，很多地區和單位的工勤崗位還有著對應的工勤編制，有的地區即使對編制進行了分類管理，但依然保留了工勤編制，只不過與行政或事業編制有所區別。清退人員并撤銷相應的編制，在推行過程中需要克服相當大的阻力。#p#分頁標題#e#

（四）人才儲備制

2003年，內蒙古在全國率先提出并試點實施了面向基層、面向企業的新型人才儲備制。內蒙古實行的人才儲備制主要是指通過一定的組織行為、政策引導和市場配置手段，有目的地把事業急需的高素質人才聚集到發展的第一線，在使用中培養高層次后備人才。始于內蒙古的人才儲備制，著眼點是宏觀的人才資源的地區配置，目的是根據地區特點引入本地區需要的人才，有效防范人才流失危機。這在一定程度上突破了公務員體制的束縛，開辟了新的用人渠道和方式。但是，它并不是從改革原有人事行政制度的角度出發，而是應對基層機關事業單位超編，大量低學歷、非專業的技術人員占據行政事業編制，無法補充急需的人才，而大學生就業困難的需要。在無編制的情況下招錄新人員，易造成龐大的編外人員，增加財政負擔，引起機構的臃腫。另外，這種人才制度由于招錄方式的原因，可能出現人員專業與招錄職位不符的情況，影響人才的工作積極性。

三、四種人事行政制度創新的比較與展望

以上四種人事制度的創新舉措，目的都是打破人才需求上的瓶頸，但都未能從根本上解決行政事業單位用人中的弊端，或者說這些制度實行時日尚短，還有待完善。

（一）雇員制實際作用有限，發展前景不容樂觀目前雇員制似乎已歸于沉寂。許多地方已經不再實行雇員制，《珠海市政府雇員試行辦法》也已于2008年5月27日廢止。雇員制實行之初，以其經濟適用性、進出機制的靈活性等正面效應獲得普遍認同，但在實行過程中，卻是“鲇魚效應”難得，“體制效應”易生。首先，雇用人員的原因不是因為絕對缺人，而是某些公務員無法勝任工作。在無法精簡人員的情況下，還要付高薪給雇員，反倒增加了政府資源消耗，提高了行政成本。其次，雇員雖然和公務員在同一個屋檐下，但他們之間不存在競爭關系，不僅不會造成“鲇魚效應”，反倒會引起公務員的消極怠工情緒。再次，雇員一般都有明確的任期，既缺乏明確的晉升路徑，也沒有相應的社會保障和發展前景，可以說充滿后顧之憂。因此，應從政府雇員的聘用、考核、晉升等環節入手，建立科學的標準和程序。

篇3

keywords： college student the right to learn

the scope of judicial relief

引言

學術自由的內在價值和理念決定了司法審查對大學事務的介入必須是有限度的，作為“法律專家”的法官難以完全承載化解“學術糾紛”的重任，但這并不意味著司法在大學事務上毫無作為。在法國，公立大學學生管理行為被視為“是行政機關有利于行使自治權的措施”，而長期排除在司法審查的范圍之外。直到近來，這種觀念仍然被普遍接受：即在學校、監獄和軍隊中，管理層有必要根據紀律來行使裁量權，法庭對此不能進行審查。除非該項“行政措施”對利害關系人的影響如此“重大”，以至于可將其視為一項超出了“內部裁量”的行政行為。 在德國，戰后初期公法學者烏勒提出了“基礎關系”和“管理關系”二元分立的學說，并認為“基礎關系”皆屬法律保留的范圍，針對“基礎關系”所為的行為是可訴的行政行為。 1972年德國聯邦通過司法判例確立了“重要性理論”， “重要性標準”是判定大學行為是否可訴的主要標準和原則。而英國在相當長的時期排除“自然正義”原則在大學和監獄等特殊領域的適用，其理論依據是所謂“權利”與“特權”的區分。 “特權理論”認為，就讀于大學是大學賦予學生的一項特權而非權利，因而不受法律保護，校方可以隨時撤回該項“特權”。但是，隨著正統理論的瓦解，“自然正義”原則開始延伸到了傳統“特權”領域的部分事項上。法院認為，學校當局遵循自然正義原則行事是合同的一個隱含條款，自然正義原則適用于學校對學生的處分。 美國司法一向有尊重學術的傳統，為此還繼受了英國的“特權理論”并創立“代替父母理論”。不過，隨著憲法修正案“正當法律程序”條款適用范圍的拓展和憲法基本權利價值的彰顯，“傳統立場”亦開始發生動搖，有限司法審查的觀念逐步深入人心。

從整體上來看，雖有“田永案”和“劉燕文案” 的破冰之舉， 我國大陸各地法院對大學生學習權糾紛的審查態度仍處于搖擺不定的狀況，這既不利于大學治理的完善，又不利于司法公平和法制統一。司法的挫敗表明了國家司法權和大學自治權關系的特殊性和模糊性，“特殊性”顯示了國家行政與自治行政的本質差異，而“模糊性”則是由于理論研究和智識支持不足造成的。那么，面對大學事務特別是大學生學習權的救濟問題， 司法應該秉持怎樣的審查態度，其介入大學的范圍又將如何界定呢？本文試圖在批判國內主流觀點的基礎上，對此予以全面剖析，以期為大學生學習權的最后保障防線劃清理論邊界。

一、主流觀點的梳理

就大學生學習權的司法救濟而言，所謂“司法審查的廣度”即“司法審查的范圍”，其描述的是司法權和大學自主權之間監督與被監督的“橫向關系”。這一橫向關系的界定既決定著司法權對大學學生管理權監督范圍的寬窄，又關系著大學生訴權保障力度的大小，同時還直接反映了高校自治行政終局裁決權的可能邊界。 以學術自由為依歸的大學自治的內在價值預設雖然不能成為完全拒絕司法介入的理由，但卻規定了司法審查范圍的有限可能性，那么，如何厘清和認識這一“有限可能性”就成為問題得以解決的關鍵。因為一個準入門檻合理、干預和尊重適度平衡、立場高度一致的司法審查范圍，是大學治理法治化不可或缺的重要機制，也是學習權司法救濟所面臨的首要理論問題和難點所在。

時下，在我國大學生學習權司法救濟問題上，盡管有諸如“田永案”、“劉燕文案”的破冰之舉，無庸諱言，就整體而言并沒有形成良性的態勢和取得實質性進展，司法實踐中各級法院對同類案件在受理態度、審理結果和裁判種類等方面上的高度不統一和顯著差異性就是明證。導致此種司法“亂相”和法治困境，除了對大學本質把握的偏差、“內部行政行為”理論樊籬的桎梏以及傳統思維定式的羈絆等因素外，其中一個重要原因就在于對司法審查范圍的認識不一和界定不清。換言之，審查范圍共識的達成和范圍標準的初步確立，是司法理性介入的前提和基礎。否則，在司法審查范圍模糊和司法機關化解行政爭議的能力資源配置不均的背景下，僅仰賴司法能動性的發揮來規制大學自主管理權，勢必會走向兩個極端：或者亦步亦趨、停滯不前，使大學生學習權的司法救濟成為可望不及的空中樓閣；或者盲目介入、整體干預，從而侵犯和壓擠大學自治的應有空間。

其實，“從理論上講，成熟的行政訴訟，不應該有受案范圍之規定”。“行政訴訟成熟之時，就是受案范圍作概括性規定，也就是無受案范圍問題之日”。 誠哉斯言！然而 ，任何理論的構建都必須置于既定的社會宏大背景之中，也必然深深的嵌入時代的烙印和傳統文化痕跡。在一個有著濃厚成文法傳統的國度里，遭遇的卻是大學自治力嚴重不足的具體情景和法官素質參差不齊的現實境況，我們背負著司法權威維護和大學自治培育的雙重歷史使命，并在二者關系調處的夾縫中尋求大學生學習權的有效保障。因此，輪廓相對清晰和判斷標準適度確定的司法審查范圍就顯得非常必要和緊迫，盡管這只是暫時性和過渡性的權宜之計。

也正是基于這種考慮，近幾年來，我國學術界和實務界對司法審查介入大學生管理范圍的界定傾注了極大的理論熱情和智識關懷，取得了一定的研究成果， 使司法審查的范圍日趨明晰化和穩定化。同時，最高人民法院也正著手起草《關于審理教育行政訴訟的若干問題規定》，并已出臺“征求意見稿”供各界討論，試圖在《行政訴訟法》全面修改前，以司法解釋的方式回應現實的實務迫切需求。在眾多有關“審查范圍”界定的嘗試中，筆者以為，程雁雷教授的觀點最具代表性和典型性。該學者在借鑒域外行政法治實踐經驗的基礎上，以“被訴高校學生管理行為是否足以改變學生的在學身份”、“被訴高校學生管理行為是否具有外部性”和“被訴高校學生管理行為是否對學生的公民基本權益有重大影響”為判斷標準，對司法介入大學生學生權益糾紛的主要具體事項范圍作了如下總結：

“第一，違紀處分類行為。這里是指使學生喪失學籍的勒令退學和開除學籍的處分行為。……第二，學籍處理類行為。這里又可細分為兩類：一類是指取消學籍和退學；一類是留級和降級。前者使學生改變在學身份，后者雖保留在學身份，但可能影響學生的公民基本權利。……取消學籍適用于兩種情形：一是新生入學后，發現有徇私舞弊查實的；二是保留學籍期滿不辦理復學手續者。退學不是對學生的一種處分，它不同于上述的勒令退學，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于學業或身體的原因，對退學學生發給退學證明并根據學習年限發給肄業證書。后者多是由于操行的原因，對勒令退學的學生發給學歷證明。第三，學業證書管理類行為。此類行為應包括不作為。主要是指不予頒發、補辦學業證書，宣布學業證書無效的行為。在我國，學業證書管理和學位管理是兩個不同的管理體系，高校對學業證書的管理是其法定職權，而對學位證書的管理則由法律授權。我國的學業證書包括學歷證書、其他學業證書和結業證書。第四，學位管理類行為。此類行為也應包括不作為。前者包括取消申請行為資格、撤銷學位、宣布學位證書無效。后者包括不授予學位、不予頒發學位證書。第五，招生考錄類行為。這里指高校的招生考錄管理行為，不含政府在招生考錄中的管理行為。包括取消入學資格、限制研究生報考資格、拒查研究生入學考試成績等。”

二、代表性理論批判

上述引文作者（以下簡稱“程文”）以“重要性理論”和“外部行政行為理論”立論，對大學學生管理領域司法審查的范圍進行了系統化的整理與分類，根基扎實、條理清晰、說理透徹、觀點明確。可以說“程文”代表了我國目前法學界、教育界和司法實務界的主流觀點，不無保守性地較好處理了司法權和大學自治權之間的橫向關系，基本準確地把握了我國高等教育改革的未來方向。不過，由于深受“受教育權”理論框架的影響和對學術自由傳統規律性的認識偏差，“程文”亦存在主流觀點的普遍局限性，即帶有深刻的“烏勒理論”色彩，沒有走出“基礎關系”和“管理關系”分析范式的理論束縛，徘徊在“特別權力關系”和“大學自治”的邊緣。下文筆者以“學習權理論”為基本分析工具，對“程文”展開商榷性的批判，企冀有助于主流觀點的完善與發展。

（一）“判斷標準”與“具體事項”的脫節

隨著大陸法系和英美法系的逐漸融合，德國的“重要性理論”和美國聯邦最高法院的“基本權利理論”也在發生著驚人的趨同。二者都將自己的價值取向置于對大學生“憲法權利”的關照上，即司法可否介入大學事務，關鍵看涉案大學生學習權是否如此“重要”并足以給外界的“干預”提供正當性理由，而判斷“重要性”的標準就在于看該項權益是否是學生的基本權利或與基本權利有著直接的內在關聯性上，非僅以“在學關系”的存廢或“學生身份”的得喪為已足。“程文”雖然亦將“基本權利”確立為判斷標準之一，但從司法審查具體事項的分類上看，其仍然局限于“學生身份”的取得與喪失方面，顯然未脫“基礎關系”的理論窠臼。究其實質，是對“烏勒理論”的回歸和對“重要性理論”的悖離，從而使自己推崇的“基本權利”標準形同虛設。同時，“取消學籍”和“招生考錄”是大學的“入口”，“喪失學籍”和“學力證書發放”則是大學的“出口”，“程文”以大學“入口”和“出口”為司法規制重點的設計，準確把握了大學生學習權體系保障的關鍵，似乎可以稱道。不過，若將大學生學習權作學習自由權、學習社會權和學習相關權的分類不謬的話，很顯然“程文”將司法審查的范圍僅僅局限在學習自由權上——“學力證書發放”是“獲得公正評鑒權”的應有范疇，“招生考錄”則涉及“學習場所選擇權”的有效行使。從而忽視了人權保障的時代特征和發展趨勢，有以偏概全之虞，盡管學習自由權是學習權體系的核心與基礎。其實，隨著國家和社會對大學生資助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，學習社會權領域內的矛盾和爭議正日益凸顯。在我國貧困大學生的比重居高不下的狀況將長期存在的背景下，助學金評定引發的糾紛由于關涉大學生在校的基本生存保障和學業的正常開展，因此，也理應成為司法權理性介入的重要事項。

另外，在校大學生具有雙重身份，他們既是學校這一“部分社會”的成員，又是國家這個“大社會”的公民。正如美國大法官福特斯所言：“第一修正案的權利是適用于教師與學生的。我們不可能得出如此結論：學生和教師一旦踏入學校大門就喪失了憲法權利。” 當作為學生的公民的其他憲法基本權利即“學習相關權”—— 如信仰自由、表達自由、婚姻自由、人身自由、隱私權等——受到來自大學當局以“學術”名義的非法限制甚或剝奪時，司法當然有介入審查的權力和必要，而“程文”對此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位學生為了表達對“越戰”的不滿情緒，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停戰，校方以“佩戴臂章違反了學校運作必須的紀律”且不聽規勸為由，對涉案學生作出了停學處分。美國聯邦最高法院認為，學校對學生沒有絕對的權力，學生在校內和校外都是受憲法保障的個體，學校應該尊重其享有的基本權利。不同意見的自由表達——無論是言辭表達、行為表達，還是其他任何非暴力形式的表達，有利于真理的探究，人民也只有在爭論中才能成長和進步。最后，聯邦最高法院認為學生上訴請求有理由，同意了撤銷學校對他們的停學處分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案學區規定學區公立學校師生，每日必須參加朝會，向國旗敬禮并宣誓效忠，學生巴納特（barnette）家庭信仰基督，依據圣經教義除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒絕宣誓效忠，也不向國旗敬禮，學校為此將其退學。聯邦最高法院受理后認為，國家的象征通常在傳達政治信念，猶如宗教的象征物是宣揚神學信仰一樣，所以強迫學校師生向國旗敬禮并宣誓效忠，無疑是強迫公民表達心中不存在的信仰，如此將嚴重侵害個人在聯邦憲法第一修正案所保障的權利。故此，撤銷了學校的退學處分，維護了學生的宗教信仰自由。 雖然上述兩例涉案的都不是大學生，但既然中小學生的在校權利保障如是，作為成年人的大學生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所國立學校頒布了一項“禁止佩戴任何奇特證章”的校規，無論該“證章”是宗教性的、政治性的抑或其他意義上的，旨在通過該規則禁止穆斯林女生佩戴頭巾的行為。因為戴頭巾被視為是一種對法國世俗性原則的威脅。3名因佩戴頭巾被開除的女生家長對學校規則提出了司法挑戰。法國最高行政法院最后認為，學生在公立學校內享有限制的表達和證明其宗教信仰的權利，涉案規則旨在對屬于個人自由的領域強加一個普遍的、絕對的禁止，因而就其本身來講是非法的，除非學校能夠證明，頭巾的佩戴導致了校內的騷亂或其他非法行為，然而涉案學校并不能對此予以證明。因此最高行政法院否定了學校的該項規則并撤銷了學校依據該規則對學生作出的開除處分。 在“王洪杰結婚生子案”中 ，在校大學女生王洪杰于分娩前一周才和愛人辦理了結婚手續，王洪杰所在的牡丹江醫學院發現后以其“非法同居，無悔改表現”為由，對其作出了開除學籍的處分。王不服將學校訴諸法院，一、二審法院以“程序不當”撤銷了學校的處理決定。盡管該案中法院以程序瑕疵立論，并未涉及學校行為實體上的違法違憲問題，實屬遺憾。但最終卻使學生的婚姻自由得以維護，間接地表明了大學生公民權不容侵犯的基本立場。

（二）僅包括“損益行政行為”，未兼及“授益行政行為”

損益行政行為又稱“負擔性行政行為”，是指行政主體為相對人設定義務或剝奪、限制其權益的行政行為；授益行政行為則謂行政主體為行政相對人增設權益或免除義務的行政行為。 從整體上來看，“程文”所列舉的審查事項無一不是損益自治行政，而對學校當局因授益行為的違法或不當行使引起的學習權爭議卻只字未提，使自己的結論僅具有“秩序行政”的正當性而缺乏理論的前瞻性。就大學而言，授益行政主要有“獎學金”的發放和“助學金”的評定兩類，“三好學生”、“優秀團干”授予等精神性行政獎勵由于與本文主旨無直接關系，所以擱置不論， 前者屬學習自由權的范疇，其主要法律依據是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業學校國家勵志獎學金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]91號規章”）等；后者則是學習社會權的集中體現，其主要法律依據是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業學校國家助學金管理暫行辦法》（以下簡稱“財教[2007]92號規章”）等。只是在我國，根據“財教[2007]91號規章”第3條的規定，法定學生要獲得“國家勵志獎學金”必須滿足“品學兼優”和“家庭經濟困難”兩個條件，從而使獎學金具有了一定的社會權的屬性和特征。其實，這是對獎學金本質的誤讀，也構成了對家庭條件優越且“品學兼優”學生無意識的歧視與不公。盡管“財教[2007]91、92號規章”表述的是“國家勵志獎學金”和“國家助學金”，但這僅僅表明了資金來源于國家財政，并不意味著資金評定和發放的國家行政屬性。資金一旦確定并投入學校，其發放規則和具體分配方案就由各個高校自主決定。上述兩個規章亦有同樣的類似規定，即國家勵志獎學金和國家助學金的“申請與評審工作由高校組織實施”。正如有學者指出的那樣：“大學自治與誰出資基本沒有關系。教育事業的管理不能完全由出資人決定。這一點正是大學理想和教育公益性質的一個重要方面，即對私法原則和資本原則的突破。……無論是政府還是私人出資者，都不能像公司一樣，基于出資而要求按比例劃分管理權。” 故此，筆者以為，獎學金和助學金的評審是大學自治事項，該類行為是自治行政行為，如果對違法或不當評審有司法審查的可能與必要，也應該秉持司法謙抑與節制態度。

根據“財教[2007]91號規章”第5條的規定，“國家勵志獎學金的獎勵標準是每生每年5000元” ，而“財教[2007]92號規章”將“國家助學金”的資助額度定為平均每生每年2000元，部分省級財政對此還有配套投入。可見，在正常情況下，一個“品學兼優”學生一年內所獲得的獎勵和資助遠遠超過我國部分地區一個或多個農村家庭的年收入。如此高額的給付措施，對于緩解長期以來困擾大學生特別是貧困生的就學壓力意義重大，也預示了我國高等教育改革正邁向良性發展的道路。同時，資金來源的財政性和資金總量的有限性也決定了評審行為的嚴肅性，各個學校必須合理訂定評審規則，實現獎助學金分配的程序化、公平化與法治化。不過，可以預見，由于各校評審“校規”的多樣性與被評對象的個體差異，在社會公平和個體正義之間勢必會產生這樣或那樣的爭議與矛盾，評審活動也極有可能成為未來大學糾紛的高發地帶，如校方在指標確定、名額分配中的暗箱操作、程序瑕疵，學生申報時的弄虛作假、投機取巧，教師的營私舞弊、專斷恣意，以及第三人權益保護等。大多數涉案金額較小、爭議不大的此類糾紛均可通過校內申訴的方式解決。因為，如果大學內部糾紛無法獲至自洽的自我化解且糾紛的處理結果和方式難以得到大學成員的廣泛尊重和認同，而必須頻頻呼喚和援引司法干預的話，其實，無論從抽象理念還是世俗價值上來看都是學術精神的失敗和大學品牌資源的流失。不過，獎助資金的審定畢竟是競爭性的評鑒活動，若涉案金額較大、影響面廣且案件與學生的學習權益關系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即將嚴重違法或不當的授益自治行政行為納入司法審查的范圍。

（三）可訴紀律處分種類設定單一

按照2005年《學生管理規定》第53條之規定，學校根據違紀情節的輕重，可以對學生實施警告、嚴重警告、記過、留校察看和開除學籍五種程度不同的處分。“程文”僅賦予了“開除學籍”這一種紀律處理行為可訴性，其前提預設仍是“基礎關系”理論，究其實質也無非是對“學生身份關系存廢”理論框架的過分依戀與推崇。那么，是不是只有“開除學籍”方能納入司法審查的范圍，其他種類的紀律處分在任何情況下都不具有可訴性呢？筆者以為，任何事物都具有關聯性，只要處分行為足以嚴重影響學生其他憲法基本權利的正常行使，就有司法介入審查的必要，至少“留校察看”是這樣。我們下面以具體個案說明這個問題。

[案例] 潘某是浙江溫嶺人，2002年9月，她考入四川省南充市西華師范大學資源環境與城鄉規劃管理專業就讀。但由于忙碌于“大四”找工作的就業奔波中，潘某在2006年3月18日下午學校的選修課考試時實施了舞弊，為此于3月20日受到西華師范大學“留校察看”一年的處分。6月20日，潘某自西華師大畢業，并取得了本科畢業證書。 2006年12月28日，被告溫嶺市人勞局公布《關于從2006年應屆畢業生中招考事業單位工作人員的通知》，決定從應屆高校畢業生中公開招考錄用事業單位工作人員，并公布了相關考錄條件。潘某自認符合該招考條件，遂于2007年1月9日報名，并于1月20日參加了被告組織的筆試考試，1月25日潘某以第一名的成績進入考核范圍。2007年1月24日，西華師大作出解除潘某“留校察看”一年處分的決定，決定中稱該處分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到溫嶺市人勞局口頭通知，“因原告于2006年3月在學校因考試舞弊，曾受到留校察看一年處分，且未解除，不符合《浙江省公務員錄用考核實施細則》中考核的規定，決定不予錄用”。 4月17日，潘某以溫嶺市人勞局為被告將其告上了法庭，要求撤銷被告作出的不予錄用的行政決定，并重新作出錄用原告為溫嶺市農村能源辦公室工作人員的決定。

庭審中原告認為，根據所在大學 “校規” 的規定，受“留校察看”處分的學生畢業離校時察看期未滿的作結業處理，既然自己取得畢業證書順利正常畢業，就說明“留校察看”處分在畢業前已解除，況且還有隨后學校的解除決定為證。而被告認為，招考報名時間是2007年1月7日至8日，而西華師大的解除決定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合報名條件，因此不予錄用的決定是成立的。由于國家工作人員招錄活動的激烈競爭性，必須嚴格貫徹“擇優錄用”原則方顯公正，所以被告以原告未解除“留校察看”處分為由，對其不予錄用實屬合法與正當。這樣，本案的焦點就轉化為潘某的“留校察看”處分是否于畢業前解除這一關鍵問題上。那么，學校準予潘某畢業并頒發畢業證書的行為是否可以推定為對其先前“留校察看”處分行為的解除與否定呢？法律行為的推定是指“當事人通過有目的、有意義的積極行為將其內在意志表達于外部，從而使他人可以根據常識、交易習慣或相互間的默契，推知當事人已作某種意思表示。” 筆者以為，法律行為的推定形式僅適用于私法主體，公法主體間法律關系的產生、變更和解除因涉及公權力的行使，因此，必須以明示方式表達才能顯示權力行使的權威性與嚴肅性，否則會造成諸多弊端。本案的發生主要歸因于學校行為時程序意識和法治觀念的淡薄，并最終導致了正常畢業學生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾與荒唐。若本案原告敗訴，其是否可以學校解除行為程序瑕疵為由，針對“母校”提起確認違法之訴并要求賠償呢？盡管潘某所受處分僅僅是“留校察看”與在學身份關系的存廢無直接關聯，但是該處分行為的行使不當卻促發了其就業權這一基本權利的嚴重受損。筆者以為，根據“基本權利理論”所昭示的法治理念，潘某享有起訴“母校”的權利，司法有足夠的理由介入審查。

可見，“程文”以“外部性”為判斷標準作出的只有“開除學籍”才具有可訴性的結論，有著一定的狹隘性和滯后性，無法完全解釋和涵蓋現實生活的鮮活與案情的復雜多樣。筆者主張，分析大學紀律處分行為的可訴性，既要關照該行為的嚴重性，又要兼顧處分與學生其他憲法權利的關聯程度，不能僅以是否帶有外部性和涉及“基礎關系”簡單作判。正是從這個意義上講，盡管并非所有的留校察看都有可訴性，但將所有的留校察看行為統統排除于司法審查范圍之外的作法亦是不可取的。

三、司法審查范圍的再認識

通過上文分析，筆者以為，“外部性”劃分標準的理論前提是對“內部行政行為”和“外部行政行為”二分法合理性和正當性的肯定，固守的仍然是“行政的國家一元化”的思維定勢，沒有準確把握“公共行政理論”的深刻內涵，也是對人權精神和法治理念發展趨勢的時代背反，無法合理解釋和有效解決大學治理的學術本質和自治特征。因此，為了大學生學習權司法保障的模式化、經常化與制度化，必須以“自治理論”取代“外部性”標準，即愈接近學術事項的核心地帶，司法介入的廣度愈小、強度愈弱，反之亦反。同時，由于“重要性”理論和“基本權利理論”的趨同，并表現出了實質內容的一致性，特別是“重要性”這一“不確定法律概念”的高度抽象性和模糊性，筆者以為，可以將二者合并為一個可訴性判斷標準，即“基本權利標準”。這樣，就大學生學習權保障而言，司法審查范圍的劃分標準就可簡約為“自治標準”和“基本權利標準”兩個。其中，前者是一個保守的反思機制，制約著司法權的非理性擴張，讓司法時時檢討自己行為的理性，始終秉持謙抑與自制的心態，從而守護學術那方寧靜的自由天空。而后者則是一個積極的能動體系，司法據此以一種開放的理想姿態，按照時展和社會法治意識變化的內在要求，適時地調整（或拓展或緊縮）審查范圍和修正司法政策，從而靈活機動的回應現實對司法的需求。可見，“自治”是消極標準，“基本權利”是積極標準，二者相互配合必然會使司法審查范圍劃分合理、張弛有度。其實，確立司法審查范圍理論的意義與宗旨，也就是欲在大學自治權和學生基本人權保障之間保持內在張力，以求型塑一種良性互動的和諧關系。那么，在“自治理論”和“基本權利理論”的指導下，有限司法審查的具體事項又該如何確立呢？筆者以學習權類型化體系框架為基礎作如下概括性回應。

就學習自由權而言，司法審查的范圍限于：第一，大學“入口”處的招生考錄糾紛。此處涉及的是學校對學生擇校權、選擇院系專業權和退學自由權的可能侵犯，主要包括取消入學資格爭議、取消學籍爭議、不予注冊爭議、報考條件與資格爭議、退學處理爭議、拒絕院系與專業選擇爭議以及教育公平爭議等。第二，“在學關系”中發生的糾紛。這里是由學生評量和品行考核所引發的學生對學校當局的處理與處分不服事項，包括留級、降級、休學處理和留校察看、開除學籍處分兩類。爭議主要集中在學位課程考試舞弊認定和校園教學秩序的維護上。第三，大學“出口”的學力證書管理糾紛。在我國，學力證書包括學業證書和學位證書兩種，前者又包括畢業證書、結業證書、肄業證書和成績證明文書等。由于證書的發放既關系著教育的質量和大學的品牌，又是學生學術能力、知識結構等綜合評定的客觀表征，同時，能否順利畢業還與學生未來求職就業的美好期待緊密相關。正如有學者所指出的那樣：“當整個社會被嵌入到一個以人與人之間的激烈競爭為最顯著特征的市場之內的時候，教育迅速地從旨在使每一個人的內在稟賦在一套核心價值觀的指引下得到充分發展的過程蛻變為一個旨在賦予每一個人最適合于社會競爭的外在特征的過程。” 這樣，教育的形式化和標簽化，使學力證書管理領域成為了糾紛頻發的“高危”地帶。大學“出口”處的爭議主要是指頒發、授予、補發、撤銷學力證書時產生的糾紛，還包括延期畢業和畢業資格審查等爭議。這涉及到學習權的核心，成為司法介入審查的重要一環。

欲界定學習社會權事項的司法審查邊界，必須首先說明兩個問題：其一，社會基本權利的法規范功能素有爭議，但若視其為憲法的一個制度保障，那么個別社會基本權利一經法律所創設，憲法理念陳義過高的抽象性弊端即可避免，社會權也就具備了具體的請求權內容，從而滿足其“生存關照”的制度目的和法規范拘束力。 學習社會權作為學習權的社會權側面，其效力的法理亦同。其二，獎學金從其本質屬性上講，應屬學習自由權的范疇，是學生在校期間的學業和品行獲得客觀公正評價的集中體現。但是，在我國，獲得國家勵志獎學金除了“品學兼優”外，還必須滿足“家庭經濟困難”的法定條件，這就使其具有了較強的社會權特征。故此，筆者將其置于本部分探討。既然“財教[2007]91、92號規章”將獎學金和助學金設定為實定法責任與義務， 那么，在我國對學生而言，獎學金和助學金的管理與發放，就有了具體的實在內容而成為了給付請求權行使對象，當與獎助學金有利害關系的學生認為大學當局的評審程序和發放結果不公或違法時，就可以訴諸法院尋求司法救濟。換言之，大學獎學金和助學金管理行為亦應納入司法審查的范圍。當然，這里也只能以“重大違法”和“數額較大”為限。

“學習相關權”即大學生在校期間所享有的與學習密切相關的憲法基本權利，按照“基本權利標準”的內在價值追求，大學生與學校當局就此產生的糾紛，均應是司法審查范圍的必要事項，因為“自由只能為了自由的緣故才被限制”。該部分潛在糾紛主要包括如下內容：人身自由限制案、學生財產罰沒案、干涉婚姻自由案、組織與參與學生社團案、信仰自由案、著裝、發型、言論的表達自由案以及歧視與不公平待遇案等。盡管受意識形態指引和違憲審查機制缺失等因素的制約，目前上述案件在我國還未引起足夠的社會關注和學術關懷，但其間也并非如想象中的那樣風平浪靜，潛在的矛盾與沖突從來就沒有停止發生，只是處于激蕩、醞釀與發酵期罷了。在可以預見的不遠將來，大學生基本權利定會成為司法審查的重點與難點。故此，筆者以為，學界應該對此傾注更多的理論研究熱情，以便為學習權保障的制度化和大學治理的法治化提供更加充分的智識支持。

結語

學習權司法救濟范圍的形成并非是立法者的偶然選擇，必須將其置于一國行政法治的具體情景中予以全面考察，才可以盡可能地趨近社會實踐。因為受案范圍拓展與收縮受以下發展因素時時變動的深刻影響：其一，大學整體的自治水平與自律狀況；其二，司法機關的憲法地位和糾紛化解資源占有比重；其三，大學生權利意識和自主觀念的發展程度。 從這個意義上講，我們所建構的司法審查范圍亦應是一個開放的、動態的體系和框架，它將隨著國家政治、經濟、文化的發展不斷地作出相應的調整與完善。

「注釋