常用行政法律法規精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇常用行政法律法規，期待它們能激發您的靈感。

篇1

一、財政與非財政營建公用設施的界限

一般認為，人們利用公用實施過程中的“有償性”，主要不體現在公用設施的名義所有人(國家)與不特定公眾用益人間的，隨機的民事交易關系(即路橋使用與使用費的收取)中，甚至有人認為公用設施法律關系必須排除私法規則的適用，而體現在社會公眾的納稅義務、對政府的公共事業委托及由此形成的公共福利體制中。 但是，實際上無論是發展中國家，還是發達國家，人們對生存條件的提高要求，都或多或少超出了人們正常納稅形成的國家財政的支付能力，而超量公用設施建設與維持所形成的“赤字”只能由財政以外的渠道加以彌補。 我國在實踐中主要采取的方式有：國有獨資公司直接貸款或利用國家貸款完成投資(貸款方式又分為發行國債，向本國商業銀行、外國金融機構及政府貸款等)；私人公司為主體融、投資(主要指國家授權私人項目公司自行籌資建設公用設施，建成后在約定期限內享有以收費權為主要內容的公用設施經營權或所有權，承擔向公眾開放公用設施、維持公用設施物適用性為主要內容的義務，即通常所說的BOT方式)。無論投資主體是誰，都是將私人資本(即便是國債資金也是對閑散民間游資的集中)引向公用設施投資領域，而私人資本進入的動機只能是取得利潤，這就必然形成對公眾使用人不同于稅收的經營性收費。公用性由無償(相對而言)走向了有償，傳統稅收福利機制讓位于民事交易關系。

財政與非財政營建公用設施間存在明顯界限，它歸根到底體現了一個公民因納稅而無償用益公用設施的憲法性權利，與因交費而有償使用公用設施的民事權利性質的區別，因此歷來為各國法律所重視。

二、非財政支持公用設施對公眾使用構成的“經濟壁壘”

1.被“放大”的財政困難說與被縱容的市場模式

80年代中期以來，中國路橋等公用設施借市場化的融資、經營方式極大提高了建設速度，但其中隱含的某些“放大”的財政困難說，縱容過度市場化取向的弊端則是值得注意的：

(1)市場化公用設施建設全面壓倒財政投資公用設施建設。一些地區基礎設施投資規模逐年遞增，但仔細分析會發現，動輒上百億的投資規模中政府財政所占比例不足10%，且逐年下降。

(2)肆意擴大公用設施的收費范圍、延長收費期限、提高收費幅度。一些城市將財政投資公用設施、無須投資建設的自然公用設施（如自然景區）搭收費公用設施之便車“順勢”也收起費來，例如重慶市納入收費基數的“重慶嘉陵江大橋”是上世紀60年代靠政府財政投資，前蘇聯援助技術興建，但在80年代后也開始收費了。

2.問題在基礎設施收費年票制改革中的“潛移默化”

針對上述弊害，國務院于2002年4月15日率先對問題較為突出的交通領域《國務院辦公廳關于治理向機動車輛亂收費和整頓道路站點有關問題的通知》(國發辦[2002]31號)，以下簡稱《通知》，重申了在《公路法》與《城市道路管理條例》中財政投資興建的公路與橋梁、隧道與市場化方式興建的同類設施在收費問題上的界限，并明確規定：不屬于利用國內外貨款或集資建設的路、橋、隧上設立的收費點；或將上述交通設施與收費路橋捆綁，增設收費點；或雖屬收費路、橋、隧但已還清貸款與集資款、經營期滿仍然繼續收費者，均應取消。通知同時禁止將還貸公路與其他產業類公司捆綁上市，對保留的收費站，應一律在2002年12月底前重新申辦審批手續。但是，這樣的規定很可能被基礎設施收費年票制改革有效的繞過了。例如近年來，廣州、濟南、重慶等一些城市先后出臺了城市交通設施收費中的“一車一年一票制”（簡稱年票制），取消了各段交通設施分屬不同“業主”而分段設置的眾多收費站，這著實提高了效率、方便了出行，但所掩蓋的“代價”卻不容忽視:

(1)財政與非財政公用設施界限被進一步混淆。今天的路橋收費年票制是在對既往收費點照單全收，缺乏對收費本身“合不合理，合不合法”的最重要的判斷基礎上的變化，它充其量是計量計價體制、管理公司間利益分配方法等技術手段的變革，不是什么體制改革，更談不上觀念變革。例如重慶市的有關聽證會上，主城七橋中靠政府財政投資建設的橋梁的管理公司－－重慶公用路橋有限公司完全回避人們爭論已久的路橋收費的合法性問題，僅僅關心自己即得收費額度在將來能折算成多大的收益權份額。由于不再借助收費點的收費方式，年票制就回避了《通知》中關于在2002年12月前對所保留收費點的重新審查的規定，這也許就是為什么年票制在重慶多年來限于空談，而《通知》頒布(2002年4月20日)不久(從日程的2002年5月到正式實施的7月1日，不足2個月)即快速上馬的原因，其間借年票制變相回避整頓，保留財政性公用設施的不合理收費的嫌疑不容忽視。

(2)強制交納，缺乏區分。以重慶市為例，購買年票是車輛通過年審、取得上路資格的前提。而不同的車輛上路頻率、經常運行的路線也是不同的。年票制難以充分現車輛使用程度的社會自主性與差異性，這種為了保障收費者利益而忽略使用人差異，取高補低的收費方法又是否違反了交易中無歧視、無強制的原則呢。也許這些都是為了體現某種社會效率而對絕對公平的必要犧牲，但犧牲必須是合理的。正如保險制度中，通過“精算”制度精細劃分風險等級，確定不同費率，盡可能限制了對個體差異的忽視。而各地年票制顯然還未引入費率精算制度。

三、非財政支持公用設施有償使用體制的法律規制

1.必須堅持對兩種公用設施的區分原則

(1)明確規定《公路法》及《條例》中對收費設施的界定適用于年票制改革本身，各種非依貸款，融資建設的路橋設施，即始有收費慣例，在年票制中也應當由收費基數中去除。對此，《通知》的檢查范圍太小，應將對“收費點”的二次審批這種形式意義上的檢查擴充為對實際收費行為再次審批的實質檢查。

(2)對各上市路橋公司進行資產分解與重整。只有以公司貸款，增資擴股(資本公積)修建的公用設施才是真正可以“經營”的公司資產。財政性公用設施實際是政府代表全民向公司托管的財產，經費應由政府財政分擔，這部分財產既不能成為收費的依據，更不能成為公司股東權的對象，承擔為公司股東分紅的營利任務。對兩種公用設施的管理、經營收支必須由公司分帳進行，甚至應象保險業那樣分業經營。

2.規范收費用途與流程

國有路橋公司而言，收費的目的應僅限于償還貸款或其它融、保養路橋的必須開支，不得作為福利開支，至于此類公司已上市，特別是有私人股東時，如何形成股東紅利的問題，筆者認為，各股東僅僅針對投資入股，以投資修建公用設施擁有一定期限的營利權、分紅權，而對入股以前已經依貸款建成的設施無營利權。至于是否允許以路橋收費支持新路橋建設，筆者認為，雖然我國交通部1996年的《公路經營權有償轉讓管理辦法》中規定：公路經營權轉讓收入可用于公路投資項目，這意味著經營權中包含了為再投資的收費權份額，但應當注意，這種收費實際是公路使用人作為自公路的直接受益者而承擔的，相對一般公眾的對公路建設盡更多義務的，由路橋公司代征的特種稅收，與路橋收費的性質有本質區別，應與一般收費分帳設立。用這些收費修建的公用設施仍是財政公用設施，不是收費公用設施。

3.稅收財政與福利制恢復與政府職責的嚴守

(1)政府職能應首先體現在直接服務于公眾的福利事業，政府本身之工作條件次之，而政府營利事業就更應次之。財政能力應優先支持路橋等公用設施建設，絕不能借市場機制的補充機能介入而有意懈怠自身職責，本末倒置，甚至帶頭逐利。

(2)市場化機制引入及收費水平以公用設施建造當時財政水平與公用設施建設實際需要間的差距確定的，但在公用設施經營期間，一國經濟水平與稅收財政能力往往也是與時俱進的(也不排除暫時性滑坡)，公眾享有關于公用設施用益方面的福利也應相應同比增加，因市場化因素介入而在某些公用設施領域退出的福利機制也應重新介入，逐步替代公用設施用益關系中使用人與經營間以使用―用費為基礎的民事法律關系，在經營期限內，公用設施對社會公眾的收費水平應當逐年降低，而由此形成的與經營者還貸及預期利潤的差額應由國家財政以逐年遞增的方式補貼。

參考文獻：

[1]王名揚:法國行政法[M].中國政法大學出版社:1988，302-303

篇2

關鍵詞：消防法;自由裁量權;特征;濫用的危害

一、消防自由裁量權的概念

1.自由裁量權的涵義。自由裁量權是現代行政法的一個基本概念。世界上不少國家對自由裁量權并無確切的界定，它們通常采取極廣泛的定義。《牛津法律大辭典》的解釋為：“自由裁量權，指根據具體情況作出決定或裁定的權限，其作出的決定應是正義、公平、公正、平等和合理的。”英國法學家哈特和薩克斯認為：“自由裁量權意味著在兩個或者兩個以上行動方案中進行選擇的權力，而這些方案中的每一個都認為是得了許可的。”在公法中自由裁量權系指任何事情應在當局自由裁量權范圍內去行使，而不是按照個人觀點去行事，應按照法律行事，而不是隨心所欲。它應該是法定的和固定的，而不是獨斷的、模糊的、幻想的，必須在所限制的范圍內行使。

我國第一部行政法學教材《行政法概要》把自由裁量權作為一種采取行政措施行為的分類并解釋為：“凡法律沒有詳細規定，行政機關在處理具體事件時，可以按照自己的判斷采取適當的方法的，是自由裁量的行政措施。”

2.消防法中自由裁量權的概念。消防自由裁量權是指在消防法律法規沒有規定或規定不夠具體、明確的情況下，公安消防機構根據法律法規的授權，在法律法規規定的職權范圍內，依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況，自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力。

二、消防法中自由裁量權的特征

1.法定性。從權力的來源來看，消防自由裁量權來源于消防法律法規的直接規定，而不是公安消防機構的“特權”。《消防法》第四條規定：“國務院公安部門對全國的消防工作實施監督管理，縣級以上地方各級人民政府公安機關對本行政區域內的消防工作實施監督管理，并由本級人民政府公安機關消防機構負責實施。”據此可知，自由裁量權是一項法定權力。

2.專屬性。消防自由裁量權的專屬性來源于職權的法定性，除非法律明確規定，任何其他國家機關、政黨、企業、事業單位、組織、公民個人都不得行使或對其行使給予不當干預。

3.合法性。在消防法中，明確了在自由裁量權行為時可供選擇的內容和方式，其行使必須在法律規定的范圍內，不得違背法律的明確規定，不得與法律、法規相抵觸，逾越法定界限將直接導致自由裁量權行為違法或無效。在沒有法律規定，或法律規定不具體、不明確時，自由裁量權受到消防立法目的、立法精神、社會公正等原則的限制。

4.自主選擇性。消防自由裁量權存在一定的自由度，在消防法律法規沒有規定或規定不夠具體、明確的情況下，公安消防機構可以根據情勢的需要，充分運用消防管理經驗，對消防個案進行判斷、斟酌和選擇，從而選擇適當的行為內容和方式。

5.廣泛性。從權力的存在范圍來看，消防自由裁量權存在于具體行為的各個環節，不僅存在于實體規范中，還存在于程序規范中。同時，針對不同的情況，還有不同的表現形式。

6.效力特定性。從權力的效力來看，消防自由裁量權的效力具有特定性，只限于消防個案的處理，不具有普遍約束力。

三、消防法中的自由裁量權的合理性分析

1.立法者的有限理性。因為法律法規是由立法者制定的，立法者認識能力的有限性使其無法預見未來社會可能會發生的所有情況，這就使法律規則不能規定一切細節，把所有問題都包括進去。所以，賦予公安消防機構以有限的自主選擇權，將嚴格的消防法律規則與消防自由裁量權結合起來就成了立法的一種必然選擇，這不僅可以彌補法律的漏洞和立法者因有限理性而產生的缺憾，而且更有利于立法目的的實現。

2.語言工具的局限性。法律需要通過語言來傳遞法律規范的內容，但是作為法律載體的語言本身就存在模糊性，由于法律語言具有“模糊性”的特征，公安消防機構在適用消防法律法規于具體行為的過程中，必然要對消防法律法規進行解釋，并根據客觀事實選擇相應法律條款，也必然會導致自由裁量權的產生。

3.法律的穩定性與社會生活的急劇變化性的矛盾。法律界有句名言“法律從制定出來的時候就已經過時了”，法律與社會生活總存在一定的差距，存在著法律的相對穩定性與社會生活的多變性之間的矛盾，面對復雜的社會生活，法律永遠是滯后的。制定彈性法律條文可以解決這一問題。這種方法不僅可以保持法律的穩定性，同時又可以適應社會發展對法律寬嚴相濟的要求。當然，這種方法是立法過程中非常理想的方法，因而也是立法過程中常用的方法，且無疑又為自由裁量權的存在提供了一個更好的空間。

4.行政權力的擴張與膨脹。現代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，構建“服務行政”。“服務行政”的范圍、領域不斷擴大，參與社會生活的方式更加積極，界限更加自由，包羅萬象，無所不包。這種理念帶來了兩個現象，一個是權力的擴張與膨脹，另一個是對已經擴張和膨脹的權力的監督。鑒于此，我們自然會得出“權力必須以適當的方式加以控制”的結論。但現代行為十分自由的幅度，再加上其專業性、技術性和綜合性，使得控制權力的法律不可能完全窮盡事務的一切領域，許多事務還需要各機關部門根據具體情況和自己的意志與判斷去靈活處理，這樣，自由裁量權也就隨著權力的擴張與膨脹而不斷的發展。

參考文獻：

[1][英]戴維?M?沃克著，李雙元等譯：《牛津法律大辭典》，法律出版社2003年版，第329頁.

[2][英]威廉?韋德，徐炳譯：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第63頁.

[3]王眠燦：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113頁.

[4]于萬明. 消防行政處罰自由裁量權控制的方法[J]. 水上消防，2007，06：20-23.

[5]艾中剛，王焱. 論我國消防行政自由裁量權的法律規制[J]. 法制與社會，2011，08：162-163.

[6]王純聰. 消防行政自由裁量權控制研究[J]. 法制與社會，2012，13：143-144.

[7]胡泓. 行政自由裁量權研究[D].蘇州大學，2006.

[8]朱勇. 消防行政自由裁量權的行政程序控制研究[J]. 云南警官學院學報，2013，02：54-57.

篇3

    發生“醫療事故”的主體是醫療機構及其醫務人員。這里說的“醫療機構”是指按照國務院1994年2月的《醫療機構管理條例》取得《醫療機構執業許可證》的機構。這里所說的“醫務人員”是指依法取得執業資格的醫療專業技術人員,如醫師和護士等,他們必須在醫療機構執業。

    (二)行為的違法性

    “醫療事故”是醫療機構及其醫務人員因違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規而發生的事件。目前我國已經頒布的醫療衛生管理方面的法律、行政法規主要有:傳染病防治法及其實施辦法、母嬰保健法及其實施辦法、獻血法、職業病防治法、藥品管理法、精神藥品管理辦法、麻醉藥品管理辦法、血液制品管理條例、醫療機構管理條例等。衛生部門以及相關部門還制定了一大批部門規章和診療護理規范、常規。這些法律法規、規章、規范是醫療機構和醫務人員的工作依據和“指南”,醫療機構和醫務人員在自己的有關業務活動中應當掌握相應的規定,并遵循規定,以確保其執業的合法。從醫療實踐看,最常用、最直接的是部門關于醫療機構、醫療行為管理的規章、診療護理規范、常規。

    (三)過失造成患者人身損害

    “過失”造成的,即,是醫務人員的過失行為,而不是有傷害患者的主觀故意;對患者要有“人身損害”后果。這是判斷是否是醫療事故至關重要的一點。

篇4

自由裁量權在行政、司法等領域廣泛的存在，行政復議權作為行政權的一個分支,自然也有自由裁量權行使的空間。本文通過對行政復議在操作過程中自由裁量權的具體行使情況分析，勾畫出行政復議中自由裁量權的特征,進而采取控權理論，對行政復議過程中的自由裁量權的行使設計制度進行規制，以期在復議過程中更好的保護行政復議相對人的合法權益。

[關鍵詞]行政復議自由裁量權司法審查

一、行政復議

我們所要談論的是行政復議中的自由裁量權問題，那么就不得不對行政復議做一個簡單的闡述，以期望對行政復議制度有一個初步的了解。

在姜明安老師書中對行政復議作出如下定義：“行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是現代法治社會中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟，是行政相對人保護自身合法權益的基本法律制度之一。”

行政復議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個方面的特點：

1．行政復議所處理的爭議是行政爭議。這里的行政爭議主要是指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。行政復議是專門為解決行政爭議而設置的一種制度。

2.行政復議以具體行政行為為審查對象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規、規章和其他規范性文件等。我國行政復議以具體行政行為為審查對象，附帶審查抽象行政行為中的其他規范性文件，但不審查行政法規和規章。

3.行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復議機關通過審查雙方提交的書面證據材料，認定案件的事實，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復議決定。行政復議采用書面審查的目的，在于確保行政復議必要的行政效率。

行政復議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟的一種重要途徑，它不僅能夠為公民的合法權益提供及時、高效的保障，而且還能夠實現行政系統內部的自我監督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機制，行政復議制度為世界各國、各地區所廣泛采用，德國的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國行政救濟制度（包括善意救濟和層級救濟）、英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、我國臺灣地區的訴愿制度等均大抵與行政復議制度相當。

二、行政自由裁量權及在行政復議中的應用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關在自由裁量行為中有一種特殊的權利，謂之為自由裁量權。所以簡單地說，行政自由裁量權就是法律法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力，是行政機關常用的一種權力。行政自由裁量權相對于一般法定行政權來說，是一種自由的權力，靈活性大，行政機關享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權的自由不是絕對的它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點，有其標準和目標，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規規定的一定范圍內的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準則限制完全不同。

行政自由裁量權是現代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象，為使行政機關能夠審時度勢，對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。為此，我國的法律法規賦予行政機關在法定范圍內行使自由裁量權，以增強行政的能動性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，作出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政機關靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。同時，行政自由裁量權也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監督的情形下又極易被濫用，對行政相對人的合法權益造成侵害。

談到行政復議中的自由裁量權問題，不得不從行政“疆域”說起。在19世紀，西方國家大多數依照亞當•斯密在《國富論》中闡述的自由貿易理論，實行自由放任政策，國家的經濟發展主要依靠市場這只“看不見的手”進行規制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個時候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”。后來，行政的疆域突破了傳統的自由經濟時代的領域，擴大到如下方面:(1)干預經濟，對經濟活動進行規制；(2)調控國內國際貿易、管理國內國際金融；(3)舉辦社會福利和社會保險；(4)管理教育、文化和醫療衛生；(5)保護知識產權；(6)保護、開發和利用資源；(7)控制環境環境污染和改善人類生活、生態環境；(8)監控產品質量和保護消費者權益；(9)管理城市規劃和鄉鎮建設；(10)直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業等等。行政權的擴張，使社會經濟空前發展，但也帶來了一系列的問題。

根據對行政復議及行政自由裁量權的以上論述，可以推導出自由裁量權在行政復議中應用時的特點和出現的問題：

1.行政復議中的自由裁量權針對的是行政爭議而行使的。行政復議制度的設立是為了解決行政爭議，因此復議機關所享有的行政權的運作主要是解決行政主體與相對人之間的矛盾，其自由裁量權具有特定性，只能針對呈現在復議機關面前的行政爭議案件。不同于行政主體享有的裁量權的范圍廣、自由度高的特點，更不同于司法中的裁量權，后者具有更為嚴格的適用標準和程序。

2.行政復議法為行政復議中的自由裁量權的行使提供了許多條文基礎。如行政復議法的第三條第三項“審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當，擬定行政復議決定”,這一條文規定了復議機關對被申請的具體行政行為應當進行合法性與合理性的審查，但是在實踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒有一個相對具體的判斷指引。第十七條“行政復議機關對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人”該條作出不予受理決定的審查標準并不明晰，預留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復議原則上采取書面審查的辦法，認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”事實上絕大多數都采用了書面審查的辦法，是否進行調查、聽取各方意見也取決于復議機構的決定，隨意性極大。

3.行政復議中的自由裁量權會受到來自司法機關及其他機關的牽制。復議機關相較于作出行政行為的行政機關更加關注于自己的復議結果是否能被法院及其他機關認可，因為如果被發現在復議過程中有違法違紀的行為，就會被依照行政復議法及其他相關法規追究法律任。并且被復議申請人依據行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復議機關在運用自己的自由裁量權對行政主體的自由裁量結果進行審查時，是會考慮到法院和其他機關介入的因素。

三、對行政復議中的自由裁量權規制的思考

（一）來自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實強調行政系統中行政權力運行的統一性，要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運用司法權審查行政疆域的每個角落是不現實的，有關行政管理方面的事務，也不是僅僅涉及到法律問題，有些問題包括了財政稅收環保土建等方面非常專業的問題，讓法院來對這些領域的專業知識進行評價肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復議機關在作出決定之前必須考慮到自己以前對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施,被申請復議的行政機關對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施，進而保證其自由裁量權能夠謹慎、斟酌地做出，特別是在一些專業知識很強的領域，根據這一原則制定出一套詳盡的操作性強的內控機制，減少復議機關的裁量權異化的情況。

（二）對行政復議中的自由裁量權的司法監督

在大多數情況下，當相對人沒有從復議機關那里得到公正、有效的救濟的時候，其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護。而且司法作為社會公平正義的最后一道防線,對行政權的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學者關于行政復議司法化進行討論,有學者在總結出行政復議種種弊端(如:當事人不愿申請行政復議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復議的救濟作用十分有限等等)后，認為應當建立統一的行政法律救濟制度，完全可以將行政復議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國體制，設立隸屬于中央政府的獨立行使行政審判權的行政法院系統，由行政法院統一行使對行政相對人的法律救濟權和對行政主體的法律監督權。學生認為，從法理學的角度說存在即為合理，任何一項制度的存在都有其必要性，既然它能夠為大多數國家所單獨采用必然有其合理的因素。所以學生對將行政復議制度并入行政訴訟，設立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門或系統的狹隘圈子，在設立制度進行控制的時候并沒有預設相對較高的權力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復議陷入了另一個大一點的圈子嗎?并且對根源于法國的這種制度能否在中國順利運作表示質疑。因此,許多學者認為,當務之急是推進我國的司法改革進程，逐步加強法院的獨立性，以使行政訴訟制度能充分發揮其功能,是法院能夠有效、有度的對復議機關的不適當的自由裁量行為進行規制。

（三）完善行政責任制度，加強行政復議制度的專業化、獨立性

我國的行政復議法在第六章列入了法律責任的規定，目的在于明確復議機關及被申請機關的法律責任，但這些條款在實際適用的時候效果并不明顯，具體規則不能很好的落實，問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強，在修訂復議法時應當明確追究法律責任的具體機關、操作規程等程序規定。如前所述，不能因為行政復議制度在現實中遇到了一些問題，就否定這一制度的積極意義，針對復議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實施細則等來加以完善。針對復議機關的獨立性問題，學生認為絕對的獨立是不存在的，復議機關在隸屬于政府的同時可以引入一些程序性規定，如聽證、專家咨詢會、程序公開等制度，使復議申請人能夠充分的在復議作出結果之前發表自己的看法，“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會帶來真正公平正義的結果，而在于它使當事人能切實感覺到自己受到尊重，自己的意見能夠正確順暢的表達。關于經費問題，這涉及到財政稅收方面的專業性問題，切實可行的方法是在有關學者提出基本方案后，將方案交由相關部門論證，最終的目標是能夠保證全國的復議機關都有獨立的經費保障，可以裁減基層的復議機關,達到精簡高效的機構設置。針對復議機關人員專業化的問題，很多老師提出以下的觀點“建立行政復議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國家司法考試的范圍”，提高復議人員的法律素養保證他們的任職資格，是控制裁量權不適當運用的有效手段。

參考文獻：

[1]應松年主編：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2005年第1版。

[2]姜明安：《新世紀行政法發展的走向》，載《中國法學》2002年第1期。

[3]姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亞球、陳迎：《論行政自由裁量權的司法控制》，載《法商研究》2001年第4期。

[5]楊建順：《論行政裁量與司法審查-兼及行政自我拘束原則的理論根據》，載《法商研究》2003年第1期。

[6]趙肖筠、張建康：《論行政自由裁量的司法審查》，載《山西大學學報》1998年第4期,。

篇5

自由裁量權在行政、司法等領域廣泛的存在，行政復議權作為行政權的一個分支，自然也有自由裁量權行使的空間。本文通過對行政復議在操作過程中自由裁量權的具體行使情況分析，勾畫出行政復議中自由裁量權的特征，進而采取控權理論，對行政復議過程中的自由裁量權的行使設計制度進行規制，以期在復議過程中更好的保護行政復議相對人的合法權益。

[關鍵詞]

行政復議

自由裁量權

司法審查

一、 行政復議

我們所要談論的是行政復議中的自由裁量權問題，那么就不得不對行政復議做一個簡單的闡述，以期望對行政復議制度有一個初步的了解。

在姜明安老師書中對行政復議作出如下定義：“行政復議是指行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是現代法治社會中解決行政爭議的方法之一，它與行政訴訟、行政賠償同屬行政救濟，是行政相對人保護自身合法權益的基本法律制度之一。”

行政復議是一種行政行為，但是它有不同于其他行政行為，它具有以下幾個方面的特點：

1．行政復議所處理的爭議是行政爭議。這里的行政爭議主要是指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。行政復議是專門為解決行政爭議而設置的一種制度。

2. 行政復議以具體行政行為為審查對象，并附帶審查部分抽象行政行為。行政主體作出的行政行為可以分為具體行政行為和抽象行政行為，前者如行政處罰、行政許可等行為，后者如制定和行政法規、規章和其他規范性文件等。我國行政復議以具體行政行為為審查對象，附帶審查抽象行政行為中的其他規范性文件，但不審查行政法規和規章。

3. 行政復議主要采用書面審查的方式，必要時也可以通過聽證的方式審理。書面審查的方式是指行政復議機關通過審查雙方提交的書面證據材料，認定案件的事實，判斷法律適用的正確性，從而作出行政復議決定。行政復議采用書面審查的目的，在于確保行政復議必要的行政效率。

行政復議是公民、法人或其他組織獲得行政救濟的一種重要途徑，它不僅能夠為公民的合法權益提供及時、高效的保障，而且還能夠實現行政系統內部的自我監督。作為一種成本低廉、方便快捷的糾紛解決機制，行政復議制度為世界各國、各地區所廣泛采用，德國的異議審查制度、日本的行政不限審查制度、法國行政救濟制度（包括善意救濟和層級救濟）、英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、我國臺灣地區的訴愿制度等均大抵與行政復議制度相當。

二、 行政自由裁量權及在行政復議中的應用

按具體行政行為受法律拘束的程度，可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關在自由裁量行為中有一種特殊的權利，謂之為自由裁量權。所以簡單地說，行政自由裁量權就是法律法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則，根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力，是行政機關常用的一種權力。行政自由裁量權相對于一般法定行政權來說，是一種自由的權力，靈活性大，行政機關享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為，在何時何地行為，怎樣行為的廣泛自由。行政自由裁量權的自由不是絕對的它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點，有其標準和目標，受合法性的限制。自由裁量是在法律法規規定的一定范圍內的自由裁量，而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量，與毫無準則限制完全不同。

行政自由裁量權是現代行政的必然要求。首先，行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象，為使行政機關能夠審時度勢，對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決，在適用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。為此，我國的法律法規賦予行政機關在法定范圍內行使自由裁量權，以增強行政的能動性，提高行政效率。其次，行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系，法律法規不能概括完美，作出非常細致的規定。因此，從立法技術上看，有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政機關靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。同時，行政自由裁量權也是一把雙刃劍，在缺乏程序約束及必要有效監督的情形下又極易被濫用，對行政相對人的合法權益造成侵害。

談到行政復議中的自由裁量權問題，不得不從行政“疆域”說起。在19世紀，西方國家大多數依照亞當斯密在《國富論》中闡述的自由貿易理論，實行自由放任政策，國家的經濟發展主要依靠市場這只“看不見的手”進行規制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那個時候，“除了郵局和警察以外，一名具有守法意識的英國人幾乎可能沒有意識到政府的存在而度過他的一生”。后來，行政的疆域突破了傳統的自由經濟時代的領域，擴大到如下方面:(1)干預經濟，對經濟活動進行規制；(2)調控國內國際貿易、管理國內國際金融；(3)舉辦社會福利和社會保險；(4)管理教育、文化和醫療衛生；(5)保護知識產權；(6)保護、開發和利用資源；(7)控制環境環境污染和改善人類生活、生態環境；(8)監控產品質量和保護消費者權益；(9)管理城市規劃和鄉鎮建設；(10)直接組織大型工程建設和經營、管理國有企業等等。 行政權的擴張，使社會經濟空前發展，但也帶來了一系列的問題。

根據對行政復議及行政自由裁量權的以上論述，可以推導出自由裁量權在行政復議中應用時的特點和出現的問題：

1. 行政復議中的自由裁量權針對的是行政爭議而行使的。行政復議制度的設立是為了解決行政爭議，因此復議機關所享有的行政權的運作主要是解決行政主體與相對人之間的矛盾，其自由裁量權具有特定性，只能針對呈現在復議機關面前的行政爭議案件。不同于行政主體享有的裁量權的范圍廣、自由度高的特點，更不同于司法中的裁量權，后者具有更為嚴格的適用標準和程序。

2. 行政復議法為行政復議中的自由裁量權的行使提供了許多條文基礎。如行政復議法的第三條第三項“審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當，擬定行政復議決定”，這一條文規定了復議機關對被申請的具體行政行為應當進行合法性與合理性的審查，但是在實踐過程中很難判定什么是合理什么是不合理，沒有一個相對具體的判斷指引。第十七條“行政復議機關對不符合本法規定的行政復議申請，決定不予受理，并書面告知申請人”該條作出不予受理決定的審查標準并不明晰，預留了隨意裁量的空間。第二十二條“行政復議原則上采取書面審查的辦法，認為有必要時，可以向有關組織和人員調查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。”事實上絕大多數都采用了書面審查的辦法，是否進行調查、聽取各方意見也取決于復議機構的決定，隨意性極大。

3. 行政復議中的自由裁量權會受到來自司法機關及其他機關的牽制。復議機關相較于作出行政行為的行政機關更加關注于自己的復議結果是否能被法院及其他機關認可，因為如果被發現在復議過程中有違法違紀的行為，就會被依照行政復議法及其他相關法規追究法律任。并且被復議申請人依據行政訴訟法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此復議機關在運用自己的自由裁量權對行政主體的自由裁量結果進行審查時，是會考慮到法院和其他機關介入的因素。

三、對行政復議中的自由裁量權規制的思考 （一）來自行政自我拘束原則的影響

所謂行政自我拘束原則，是指行政主體如果曾經在某個案件中做出一定內容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受前面所做出的決定或者所采取的措施的拘束，對有關行政相對人做出相同的決定或者采取相同的措施的原則。現代國家憲法上的平等原則，是行政自我拘束原則之直接淵源。這一原則其實強調行政系統中行政權力運行的統一性，要求同類問題相同處理。在行政裁量廣泛存在的今天，試圖讓法院運用司法權審查行政疆域的每個角落是不現實的，有關行政管理方面的事務，也不是僅僅涉及到法律問題，有些問題包括了財政稅收環保土建等方面非常專業的問題，讓法院來對這些領域的專業知識進行評價肯定是自討苦吃，因此建立行政自我拘束的原則的意義就在于，行政復議機關在作出決定之前必須考慮到自己以前對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施，被申請復議的行政機關對同類問題所持的觀點看法、采取的具體措施，進而保證其自由裁量權能夠謹慎、斟酌地做出，特別是在一些專業知識很強的領域，根據這一原則制定出一套詳盡的操作性強的內控機制，減少復議機關的裁量權異化的情況。

（二）對行政復議中的自由裁量權的司法監督

在大多數情況下，當相對人沒有從復議機關那里得到公正、有效的救濟的時候，其最有可能的就是通過提起行政訴訟尋求司法保護。而且司法作為社會公平正義的最后一道防線，對行政權的控制的作用不容忽視。目前有很多老師和學者關于行政復議司法化進行討論，有學者在總結出行政復議種種弊端(如:當事人不愿申請行政復議，不愿意不敢提起行政訴訟的情況十分普遍；行政復議的救濟作用十分有限等等)后，認為應當建立統一的行政法律救濟制度，完全可以將行政復議納入行政訴訟的范疇，并效仿法國體制，設立隸屬于中央政府的獨立行使行政審判權的行政法院系統，由行政法院統一行使對行政相對人的法律救濟權和對行政主體的法律監督權。學生認為，從法理學的角度說存在即為合理，任何一項制度的存在都有其必要性，既然它能夠為大多數國家所單獨采用必然有其合理的因素。所以學生對將行政復議制度并入行政訴訟，設立行政法院表示疑惑，如果行政法院隸屬于中央政府，那還不是不能做到完全跳出部門或系統的狹隘圈子，在設立制度進行控制的時候并沒有預設相對較高的權力就是正確的、不受制約的。這樣做不是又使行政復議陷入了另一個大一點的圈子嗎? 并且對根源于法國的這種制度能否在中國順利運作表示質疑。因此，許多學者認為，當務之急是推進我國的司法改革進程，逐步加強法院的獨立性，以使行政訴訟制度能充分發揮其功能，是法院能夠有效、有度的對復議機關的不適當的自由裁量行為進行規制。

（三）完善行政責任制度，加強行政復議制度的專業化、獨立性

我國的行政復議法在第六章列入了法律責任的規定，目的在于明確復議機關及被申請機關的法律責任，但這些條款在實際適用的時候效果并不明顯，具體規則不能很好的落實，問題有部分源于條文本身的不夠具體和可操作性不強，在修訂復議法時應當明確追究法律責任的具體機關、操作規程等程序規定。如前所述，不能因為行政復議制度在現實中遇到了一些問題，就否定這一制度的積極意義，針對復議制度遇到的具體問題可以通過修改法律、制定實施細則等來加以完善。針對復議機關的獨立性問題，學生認為絕對的獨立是不存在的，復議機關在隸屬于政府的同時可以引入一些程序性規定，如聽證、專家咨詢會、程序公開等制度，使復議申請人能夠充分的在復議作出結果之前發表自己的看法，“讓別人聽到自己的呼喊聲”。從訴訟法的角度我們知道，程序正義之所以重要，并不在于它一定會帶來真正公平正義的結果，而在于它使當事人能切實感覺到自己受到尊重，自己的意見能夠正確順暢的表達。關于經費問題，這涉及到財政稅收方面的專業性問題，切實可行的方法是在有關學者提出基本方案后，將方案交由相關部門論證，最終的目標是能夠保證全國的復議機關都有獨立的經費保障，可以裁減基層的復議機關，達到精簡高效的機構設置。針對復議機關人員專業化的問題，很多老師提出以下的觀點“建立行政復議人員的任職資格制度，將這些人員的選用納入國家司法考試的范圍”，提高復議人員的法律素養保證他們的任職資格，是控制裁量權不適當運用的有效手段。

參考文獻

[1] 應松年主編：《行政法與行政訴訟法學》，法律出版社2005年第1版。

[2] 姜明安：《新世紀行政法發展的走向》，載《中國法學》2002 年第1 期。

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[4] 胡亞球、陳迎：《論行政自由裁量權的司法控制》，載《法商研究》2001 年第4 期。

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