法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律行為的分類標(biāo)準(zhǔn)，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

    傳統(tǒng)民法效力瑕疵法律行為分類存在缺陷， 如分類標(biāo)準(zhǔn)的缺陷， 分類結(jié)果的缺陷等。本文在對傳統(tǒng)的效力瑕疵法律行為的分類作反思的基礎(chǔ)上， 從瑕疵法律行為所設(shè)法律規(guī)范所保護(hù)的目的是為公共利益還是為私人利益， 將瑕疵法律行為分為絕對無效法律行為和相對無效法律行為。其中絕對無效試圖從一新的角度對效力瑕疵法律行為進(jìn)行分析， 權(quán)且拋磚引玉， 希望引起學(xué)界對效力瑕疵法律行為有進(jìn)一步的思考。

    一、形式分類標(biāo)準(zhǔn)：行為的效力狀況

    本文試圖以絕對無效與相對無效這一民法傳統(tǒng)上的概念來架構(gòu)民事法律行為無效的體系， 但前提是對有關(guān)核心概念先予澄清： 這里所謂法律行為的"瑕疵"究竟是行為效力的瑕疵，還是行為合法性的瑕疵，亦或其他含義。本文并未采用我國《民法通則》上規(guī)定法律行為是一種合法行為的觀點(diǎn)。正如前面提到的， 本文認(rèn)為法律行為是指以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)， 它由意思表示的事實(shí)與判斷意思表示行為效力的規(guī)范和判斷過程組成。法律行為概念的最大功能在于中立的提供意思表示行為的判斷規(guī)則的集合， 它本身不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過多的道德責(zé)任。無論意思表示行為在嗣后的效力判斷中因?yàn)檫`法性或其他什么原因存在效力瑕疵， 也只是完全與不完全法律行為之區(qū)別， 對意思表示行為作系統(tǒng)全面的效力評價的方法是相同的。因此法律行為概念重在判斷的過程與對不同判斷結(jié)果的坦然接受， 而不是判斷的部分結(jié)論的喧賓奪主。法律當(dāng)然期望一切行為合法， 但并不意味著這一期望要轉(zhuǎn)化為法律行為內(nèi)在的現(xiàn)實(shí)判斷才能體現(xiàn)法律的正義。所以可以斷定， 法律行為的瑕疵首先是其包括合法性要件在內(nèi)的有效要件的欠缺， 接著是效力與行為人預(yù)期的差距，即效力的瑕疵。其次，本文確立的分類并不把"以絕對無效為原則，以相對無效為例外"作為法律行為絕對無效和相對無效的原則。相反， 本文認(rèn)為根據(jù)私法自治的理念及保護(hù)私益的需要， 有必要從嚴(yán)認(rèn)定絕對無效法律行為， 并適當(dāng)放寬相對無效法律行為及有效法律行為的認(rèn)定。

    因此，本文不以無效法律行為的"違法性程度"或法律效果作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。縱觀民法實(shí)踐中通用的衡量法律行為效力的依據(jù)， 無外主體行為能力完滿度、行為人意思表示自由度與真實(shí)度以及行為內(nèi)容的合法程度。長期以來人們已摜于各標(biāo)準(zhǔn)條塊分割， 形式與機(jī)械的理解和適用上述條件， 我國將合法性條件上升到不應(yīng)有的高度， 在一定程度上也是特定歷史時期過激政治哲學(xué)導(dǎo)致片面放大合法性要價在法律行為中的作用的結(jié)果。究其根源是諸條件并未有機(jī)協(xié)調(diào)為一個系統(tǒng)， 缺乏將其統(tǒng)一起來的原則機(jī)制。本文采在判斷公私法域外延交界時常用的標(biāo)準(zhǔn)， 即法律旨在保護(hù)的利益是公共利益還是私人利益的區(qū)分， 結(jié)合使得法律行為發(fā)生效力瑕疵的原因的具體性質(zhì)來建構(gòu)瑕疵法律行為的體系， 也即為此瑕疵法律行為所設(shè)法律規(guī)范所保護(hù)的目的是為公共利益還是為私人利益， 將瑕疵法律行為分為絕對無效法律行為和相對無效法律行為。

    二、實(shí)質(zhì)分類標(biāo)準(zhǔn)：利益的公與私

    歸納民法中引起效力瑕疵的諸般標(biāo)準(zhǔn)， 諸多引起法律行為無效的原因， 歸根到底可以將其分為兩大類： 一類是以保護(hù)一般的、抽象的公共利益為目的； 一類是以保護(hù)個別的、特殊的利益或特定當(dāng)事人的利益為目的。前者是國家基于維護(hù)社會生活秩序的職責(zé)， 以強(qiáng)制的手段介入私人間的法律行為而否認(rèn)其行為效力， 具有干預(yù)與管制的性質(zhì)， 重在對公益的保護(hù)； 后者則是國家基于維護(hù)正義之理念， 出于確保當(dāng)事人雙方之對等地位， 締結(jié)內(nèi)容上符合正義， 利益均衡之法律行

    為而否認(rèn)此法律行為的完全效力， 或者說是暫且使此法律行為效力不確定，則重在保護(hù)相關(guān)個體的利益。因此，在本文看來， 所謂絕對無效法律行為， 是指對于法律行為違反了公共利益， 對雙方當(dāng)事人及其他第三人而言， 法律行為自始、當(dāng)然、確定不生效力； 所謂的相對無效法律行為，則是指對于法律行為雙方當(dāng)事人及被保護(hù)之特定第三人而言， 法律行為的效力處于一種效力未定的狀態(tài)。這種分類在國外立法與理論中已有體現(xiàn)： 加拿大魁北克民法明確定義了絕對無效（第1417 條） 與相對無效（第1419條） .法國現(xiàn)代合同理論認(rèn)為"在法律有關(guān)合同無效的規(guī)定中， 某些規(guī)定是基于保護(hù)社會利益的需要， 當(dāng)合同因違反法律這些禁止性規(guī)定而無效時， 是絕對無效； 而另一些規(guī)定則是基于保護(hù)個人利益的需要， 當(dāng)合同因違反這些規(guī)定而無效時，是為相對無效".雖然法國現(xiàn)代合同理論是從合同的角度來劃分的， 但是民事法律行為的典型形式是合同， 故該劃分對整個法律行為上的絕對無效與相對無效仍有很強(qiáng)的指導(dǎo)意義。

    但是要準(zhǔn)確的判斷利益的屬性究竟姓"公"還是姓"私"則是一件重要而頗費(fèi)周折的工作， 一不留神就可能重歸歷史上"極端大公無私"的"左"的錯誤道路或極端個人主義的另一個極端。李開國先生指出， 我們慣常使用的以利益的歸屬主體的公私屬性來確定利益性質(zhì)的方法并不準(zhǔn)確， 國家利益、集體利益固然比私人利益在多數(shù)場合更體現(xiàn)了"公共"二字， 但社會公共利益其實(shí)是一種既包括國家利益、集體利益、個人利益同時又超越三者的社會整體利益， 三者都寓于社會公共利益之中，任何直接侵害國家利益、集體利益、個人利益的行為，同時亦間接損害著社會公共利益。因此，法律行為對外在利益的觸動都會間接引起社會公共利益平衡的變化， 只不過其關(guān)聯(lián)程度有松緊之分。相反，無論國家、公法人、國有企業(yè)法人、集體組織、私企業(yè)法人還是廣大私人一旦進(jìn)入民法的視野就成為平等主體，再從主體的"政治成分"的角度得出各主體在法律行為效力約束上的寬嚴(yán)不公的結(jié)果， 就有違民法主體平等的基本原則了， 故只能因事制宜的分析所涉利益與社會公共利益的關(guān)聯(lián)程度， 看行為人之目的是一己之贏利、還是從事公共事業(yè)的代表， 看所傷害的外在利益是純粹的贏利之利益， 還是公共事業(yè)的代表。例如一般國有企業(yè)與私人之間的交易關(guān)系， 二者主體都與國家間形成稅收關(guān)系，故從民法角度二者與社會公共利益之關(guān)聯(lián)度相當(dāng)， 又如政府公用事業(yè)與消費(fèi)者之水、電、氣供用關(guān)系，雖然公用事業(yè)有公共性， 但具體消費(fèi)者才是其事業(yè)存在的目的， 且消費(fèi)者處于無可選擇的弱者地位， 各個消費(fèi)者利益必聯(lián)為整體才足以與壟斷事業(yè)在事實(shí)上實(shí)力近似， 故消費(fèi)者利益更接近社會公共利益。

    三、絕對無效行為的認(rèn)定與處理

    正如本文所指出的那樣， 必須從嚴(yán)認(rèn)定絕對無效法律行為。基于此理念，對越權(quán)行為、行為能力欠缺型行為、通謀虛偽行為、違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為等都不應(yīng)籠統(tǒng)地認(rèn)定為無效法律行為。因?yàn)樯鲜鲂袨椋?nbsp;有很多并沒有違反公共利益。認(rèn)定為絕對無效法律行為的行為應(yīng)該是違反公共利益的行為， 如某外國人甲與相對人乙和乙所在鄉(xiāng)政府丙通謀， 為規(guī)避稅法的有關(guān)規(guī)定， 甲虛贈汽車于丙而實(shí)贈乙即是。而有很多違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的行為只是為了逃避法律、行政法規(guī)的監(jiān)控， 并不必然導(dǎo)致公共利益的違反。對于這類行為，可以從行政處罰、行政處分的角度進(jìn)行規(guī)制，而不必從民法的角度認(rèn)定為無效。從立法的角度講，可以規(guī)定："違反社會公共利益的民事法律行為無效"， 而不必規(guī)定其具體形式。對于此類無效的法律行為， 其效力是自始無效、當(dāng)然無效、確定無效。正如有的民法學(xué)者所比喻的那樣，此種無效尤如死產(chǎn)之兒，無法救治，任何人都不能使其有效。另外，此種無效中，包含了部分無效與全部無效。若法律行為一部分違反公共利益， 但除去該部分亦可成立的， 則其他部分仍為有效。

    四、相對無效行為的認(rèn)定與處理

篇2

[關(guān)鍵詞]民事法律行為，民事事實(shí)行為，人為事件，區(qū)別

在民法中，要產(chǎn)生民事法律關(guān)系除需具備主體、客體和相關(guān)的法律規(guī)范外，還需具備一個重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，形成法律關(guān)系的原因，這就是民事法律事實(shí)。

民事法律事實(shí)是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來的具體生活情況。法律事實(shí)是反映現(xiàn)實(shí)生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來的環(huán)節(jié)。因此，法律事實(shí)伴隨法律關(guān)系的整個生命過程-產(chǎn)生、變更、消滅。[1]

根據(jù)民事法律事實(shí)是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實(shí)，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內(nèi)容則既可能是根據(jù)行為人意志的內(nèi)容來確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類有關(guān)。

一般認(rèn)為，事件可以分為自然事件（絕對事件）和人為事件（相對事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類的活動完全無關(guān)的事實(shí)，人為事件則是人的活動引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內(nèi)容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關(guān)注的內(nèi)容），即視為該事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定時間的經(jīng)過、天然孳息的產(chǎn)生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭、罷工、動亂等。[4]

至于作為法律事實(shí)的行為的分類，正是本文要討論的問題，但由于分類標(biāo)準(zhǔn)很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實(shí)行為的角度討論一下行為的分類問題。

一、民事法律行為的歷史和本質(zhì)

大家公認(rèn)，民事法律行為是行為法律事實(shí)的一種。但是，在中國對民事法律行為的確切含義存在爭論，至今沒有停息。為解決這個問題，我認(rèn)為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。

法律行為的概念據(jù)說來源于德國注釋法學(xué)派，許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國法學(xué)大師、歷史法學(xué)派薩維尼的著作《當(dāng)代羅馬法體系》于1848年的出版作為標(biāo)志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專項(xiàng)制度， 則始于1896年的《德國民法典》。[9]由此可見，法律行為制度的出現(xiàn)不會早于19世紀(jì)。

從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對公共權(quán)力的限制，是代表民法向公法主張權(quán)利。后來，經(jīng)過薩維尼和潘德克頓法學(xué)的改造，法律行為成為民法科學(xué)的基礎(chǔ)。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。

在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀(jì)，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質(zhì)亦即為立法所絕對禁止性質(zhì)的，故而專指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內(nèi)心意愿表達(dá)出來的適法性行為[11]（何為適法性行為，學(xué)者也爭論不休）。

到了20世紀(jì)，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構(gòu)成要素。 這至少有兩個方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說，或者是“意思之表達(dá)不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實(shí)上“皆以意思表示之內(nèi)容定之……因此意思表示之問題，遂為法律行為之中心問題焉”。[12]

據(jù)舒國瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準(zhǔn)確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學(xué)者主張的表示行為、設(shè)權(quán)行為，與事實(shí)行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱為民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為兩種。[13]孫憲忠也認(rèn)為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構(gòu)成。Recht本身是法律和權(quán)利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、讓渡等。這個詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因?yàn)槿说男袨橛袑ｉT的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個人所為的、能夠產(chǎn)生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來看，這個概念并沒有要求以當(dāng)事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項(xiàng)交易，就必須以當(dāng)事人的意思表示為要素，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓權(quán)利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見翻譯與引進(jìn)外國法律理論的艱難）。

因此，法律行為中應(yīng)當(dāng)含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質(zhì)是表意行為。

二、民事事實(shí)行為

關(guān)于民事事實(shí)行為的含義，據(jù)有關(guān)學(xué)者的歸納主要有四種：[15]

①只要是行為都是事實(shí)行為，這是最廣泛意義上的事實(shí)行為；

②廣義上的事實(shí)行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為；

③廣義上的事實(shí)行為中的合法行為則是狹義的事實(shí)行為；

④狹義事實(shí)行為又可以分為最狹義的事實(shí)行為和法律行為，這最狹義的事實(shí)行為被直接以事實(shí)行為稱呼。

其實(shí)，要明確事實(shí)行為的內(nèi)涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實(shí)行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒有任何意義。前述①②③種看法過于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進(jìn)去了，而我們恰恰需要一個詞來概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。

既然，民事法律行為實(shí)際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內(nèi)容有關(guān)，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國瀅先生的觀點(diǎn)也是一個佐證），后者由于其法律效果不必考慮當(dāng)事人的意思，屬于法律對于一種事實(shí)情況直接賦予一個法律后果，可以稱為事實(shí)上的行為或事實(shí)行為。

因此，我認(rèn)為，事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是與民事法律行為相對應(yīng)而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實(shí)行為。

三、民事事實(shí)行為的區(qū)分

1、民事事實(shí)行為與民事法律行為-行為的基本分類

我國《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這一定義著重強(qiáng)調(diào)民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認(rèn)為有重大缺陷而受到批評。[17]同時，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無效民事法律行為”的說法，因?yàn)椋蠹艺J(rèn)為這種說法存在邏輯錯誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實(shí)際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國的外延。正是這一改變，造成了多年來學(xué)界對于民事法律行為的爭議。所以，未來的立法應(yīng)當(dāng)正本清源，確立科學(xué)的民事法律行為的概念，結(jié)束無謂的爭執(zhí)。

實(shí)際上，民事法律行為的定義是從“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實(shí)，任何定義都是這樣，只有找到一個基準(zhǔn)點(diǎn)（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個基準(zhǔn)點(diǎn)常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無效民事法律行為”等違反邏輯的說法，在我看來就是因?yàn)榇舭宓剡m用民事法律行為定義的結(jié)果。一種行為是否合法、有效是法律對它作出的評價，這種評價與定義的基準(zhǔn)點(diǎn)是密切相關(guān)的。只有和基準(zhǔn)情況一致的才會被法律認(rèn)可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷、可變更、效力待定還是無效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會有邏輯矛盾，也不存在用語不當(dāng)?shù)膯栴}。

民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們在給現(xiàn)實(shí)中的行為“貼標(biāo)簽”的時候，就應(yīng)當(dāng)慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷可變更的行為沒有在法定期間內(nèi)被撤銷或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒在法定期間內(nèi)得到追認(rèn)，那它就是無效的法律行為。無效的法律行為就其實(shí)質(zhì)來說和事實(shí)行為是一樣的，因此它就屬于事實(shí)行為。綜上可知，法律行為其實(shí)也是一個過程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)行為。

由上述分析可見，表意行為與非表意行為的分類也是應(yīng)當(dāng)作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實(shí)行為。法律行為與事實(shí)行為劃分的“標(biāo)準(zhǔn)時刻”不是行為做出時，而是其效力確定時（只有這時才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產(chǎn)生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實(shí)行為，不管其中是否有當(dāng)事人的意思表示。這樣對有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類就是很清楚的，不會再有模棱兩可或無法歸類的情況出現(xiàn)。

另外，學(xué)術(shù)上認(rèn)為，作為法律事實(shí)的行為還應(yīng)當(dāng)包括準(zhǔn)民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內(nèi)容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關(guān)的其他民事法律后果。準(zhǔn)法律行為可以說是處于法律行為和事實(shí)行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]

至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個分類標(biāo)準(zhǔn)，與法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分沒有必然的關(guān)系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會產(chǎn)生后果。因此，合法（或適法）與否也無法將法律行為和事實(shí)行為區(qū)分開。[21]

2、民事事實(shí)行為與人為事件

在法律效果上，事實(shí)行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結(jié)果。因此，無意志能力人實(shí)施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個意義上都可以算作事實(shí)行為，而其結(jié)果對于局外人來講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實(shí)行為與人為事件的聯(lián)系，這也說明任何分類都是相對的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點(diǎn)，如罷工、戰(zhàn)爭，同時，人為事件也不限于事實(shí)行為的結(jié)果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實(shí)行為）。所以，區(qū)分事實(shí)行為和人為事件也要具體分析，不存在一個絕對的界限。

由于事實(shí)行為范圍廣泛，且各具特點(diǎn)，屬于事實(shí)行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實(shí)行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實(shí)行為。

在此要特別提到不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美瑖?yán)格來說是一種事實(shí)狀態(tài)，其產(chǎn)生原因既可以是行為也可以是事件。如有學(xué)者歸納，不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說不當(dāng)?shù)美且环N事實(shí)行為是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

注釋：

[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第537-539頁。

[2]江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174頁。

從后文可以看出，這種分類只有相對的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。

[3] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁。

另見，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊），法律出版社，1991年6月，第550頁。

[4] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁。

鑒于本文的觀點(diǎn)與該書有一點(diǎn)不同，所以，剔除了其中不合本文觀點(diǎn)的例證。

[5] 關(guān)于行為的分類，可參見江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第176-178頁。

[6]王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。

[8] 王利明《法律行為制度的若干問題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。

[10]孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77頁。

因此，有人直接以法律行為稱呼古羅馬法上的“適法行為”。參見高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁。

[12] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77-78頁。

[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學(xué)》2001年12期，第46頁。

[14] 孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月，第188-189頁。

[16] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第177-178頁。

[17] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第181頁。

[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁。

[19] 江平主編《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年4月，第183-184頁。

[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來》，中國政法大學(xué)出版社，2001年10月，第159頁。

[21]申衛(wèi)星《對民事法律行為的重新思考》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1995年6期，第43頁。

篇3

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來源殛在我國的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國法學(xué)家創(chuàng)造，在德國民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個詞把德語中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國仿效，在英美法系國家中，也產(chǎn)生了一定的影響。“法律行為”一詞引入我國以后，學(xué)者們在國外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國特色的社會主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說中可以看出，學(xué)者們或針對意思表示或針對私法效果或針對行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對違法行為、無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對法律整體的影響來看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個術(shù)語的一場革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒有把法律行為作為法理學(xué)的一個專門知識點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時，作一簡單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國華、朱景文主編《法理學(xué)》中國人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過程中很難形成一個完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個問題

1．怎樣認(rèn)識法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對民法學(xué)這個部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無道理的。筆者只是認(rèn)為從整個法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來，理解法律行為概念時就會有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩碓矗欠尚袨樽钪匾慕M成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來的特殊行為，作為一個組合概念，“法律”是對“行為”的名定，馬克思說：“人的活動和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來說，都是社會的，是社會的活動和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動物的“動作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動物的“動作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動物的“動作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會行為是互動的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競爭、沖突、斗爭。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣有裕蛊涑蔀橐鸱申P(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個神智健全的人決定去法院起訴的時候，他一定是經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對自己有某種“好處”之后，才會采取這樣的行動。同理，一個神智正常的人在作一些行為時，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計的將怎樣行為以及行為的后果等來對行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國家承認(rèn)、保護(hù)、獎勵的行為(合法行為)，亦包括受到國家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對于國家不管不問如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個條件，第一個條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無論行為者的動機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無效行為能否成為法律行為的問題一直是一個爭論不休，懸而不決的問題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無休止的爭論埋下了伏筆¨。在我國，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個存在爭議的問題，本文之所以再一次提到這個問題，是因?yàn)闊o效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無效，…無效的民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會屬性和意志屬性看，無效行為和可撤銷的行為都屬于社會行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財產(chǎn)，收歸國家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來看。這些關(guān)系應(yīng)該是無效行為被確認(rèn)無效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無效行為和可撤銷行為不是法律行為的說法。當(dāng)然，無效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個人行為、集體行為、國家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無償行為、有因行為與無因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對法律行為的各種分類其目的都是為了使人們在學(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個大前提下來考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國的法律體系這個大環(huán)境中考慮其分類問題當(dāng)代中國的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語已經(jīng)是一個不爭的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

篇4

 

隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國的確立和發(fā)展，意思自治原則作為民法的基本原理的觀點(diǎn)逐步在我國確立，但是也應(yīng)當(dāng)看到，長期的計劃經(jīng)濟(jì)體制下思維模式的固化，兩千年封建文化思想造成的自由主義缺失以及經(jīng)濟(jì)上壟斷主義造成的不平等現(xiàn)象，使學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都存在著否定意思自治原則是民法基本原理的主張，即使是我國民法通說觀點(diǎn)，對于民事法律事實(shí)中事實(shí)行為的論述，也認(rèn)為是脫離意思自治原則的。筆者認(rèn)為這些認(rèn)識是錯誤的。

 

盡管在民法的各個部分(身份法和財產(chǎn)法、物權(quán)法和債權(quán)法)中意思自治原則的強(qiáng)度不同，但是不能否認(rèn)意思自治是民法基本原理的觀點(diǎn)，同時，意思自治原則的意思，其表示方式有明示與暗示兩種，不能因?yàn)槲疵魇径穸ㄖ黧w意思的存在，對于民事法律關(guān)系中客體的劃分，要遵循同一律原則。筆者嘗試從民事法律事實(shí)的角度進(jìn)行分析，論證意思自治原則是民法體系中的基本原理。

 

一、民法中的意思自治原則

 

歷史上，意思自治原則的出現(xiàn)和私有制社會商品經(jīng)濟(jì)的勃興具有內(nèi)在的必然聯(lián)系，或者說，這一原則的確立，是發(fā)展到一定階段的商品經(jīng)濟(jì)的客觀要求在民法上的必然反映。作為民法的基本原則，意思自治集中反映了自由資本主義時期哲學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上的自由主義思想。從哲學(xué)上講，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基礎(chǔ)之上。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上講，意思自治原則直接反映了資本主義自由經(jīng)濟(jì)的客觀要求。與此同時，根據(jù)自由經(jīng)濟(jì)理論，獨(dú)立主體之間的自由競爭自發(fā)性地保護(hù)了私人所有權(quán)和社會經(jīng)濟(jì)之間的平衡。建立在自由競爭基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)上的供求關(guān)系的規(guī)律，不僅使商品的價格與其價值相適應(yīng)，而且使生產(chǎn)與需求相適應(yīng)。此外，自由主義者們還認(rèn)為，整體利益表現(xiàn)為個別利益的總和。

 

植根于個體主義的文化觀念，近代民法充分肯定社會中每個個體有決定自己生活和前途的自由和權(quán)利，個人的一切由個人自己負(fù)責(zé);在個體的所有權(quán)利中，自由、平等是最基本的權(quán)利，因而國家和社會的最高使命就是要保護(hù)個人的自由、平等的權(quán)利。作為近代民法這種理想和追求的集中體現(xiàn)，近代民法在方法論維度確立了以個人為本位、以權(quán)利為本位的民法思維方式[2]。

 

這種個體本位、權(quán)利本位的觀念是民法“意思自治”原理的重要內(nèi)涵。近代民法建立在私法自治基礎(chǔ)上，其倫理基礎(chǔ)即“人的相互尊重”，旨在保障每個人的存在及尊嚴(yán)。近代民法鼓勵、激發(fā)個人的權(quán)利意識，強(qiáng)化個人的權(quán)利意志，崇尚個人自由與尊嚴(yán)，在民法理論上實(shí)際將人、權(quán)利主體、權(quán)利能力三者等而視之。[3]以個體為本位、以權(quán)利為本位，是民法在調(diào)整社會關(guān)系過程中的根本性指導(dǎo)原則和基本方法，是民法制度理想所在和最終價值所向。總而言之，貫穿于整個自由資本主義時期，意思自治一直是某種哲學(xué)及經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的直接表現(xiàn)。

 

正因如此，當(dāng)我國民法學(xué)者言及民法的本質(zhì)，一致認(rèn)為民法是“權(quán)利法”、是“自由之法”、是“個人本位的法”，這些都是對民法意思自治理想的重申;也正因如此，無論有關(guān)“法社會化”、“私法社會化”的論腔何等激烈，學(xué)界仍然認(rèn)為“私的本位”乃是“民法在制度轉(zhuǎn)變中不變的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障個人具有根據(jù)自己的意志，通過法律行為構(gòu)筑其法律關(guān)系的可能性”[5]，進(jìn)而保障個人的自主生活。

 

將意思自治確認(rèn)為我國民法的基本原則，從法律制度上最大限度地保障民事主體在民事活動中所享有的意志獨(dú)立和意志自由，有助于清除計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的“權(quán)力本位”、“官本位”的法律觀念，弘揚(yáng)尊重民事主體合法權(quán)利之風(fēng)，促進(jìn)我國具有充分的開放度和自由度的市場經(jīng)濟(jì)體制的形成。

 

二、從民事法律事實(shí)分析意思自治原則在民法體系中的地位

 

(一)民事法律事實(shí)及民事法律事實(shí)構(gòu)成的概念

 

在社會生活中，個人不是孤立的人，而是社會的人，“人非遺世而孤立，而是具有社會性，共營社會及經(jīng)濟(jì)生活”[6]，人與人之間必然發(fā)生各種社會關(guān)系。人與人之間形成正常的交往關(guān)系，需要由法律對各種社會關(guān)系進(jìn)行規(guī)范。為了使社會關(guān)系的確立和發(fā)展符合國家的要求，國家需要運(yùn)用各種法律來調(diào)整社會關(guān)系，從而使法律調(diào)整的社會關(guān)系擁有了法律關(guān)系的性質(zhì)。法律關(guān)系是法律規(guī)范在調(diào)整人們之間的社會關(guān)系過程中所形成的一種特殊社會關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。調(diào)整各種社會關(guān)系的法律不同，所形成的法律關(guān)系也就不同。民事法律關(guān)系是由民法規(guī)范調(diào)整的社會關(guān)系，也就是民法確認(rèn)和保護(hù)的社會關(guān)系，民法調(diào)整的是各種社會關(guān)系中平等主體間的財產(chǎn)和人身關(guān)系。

 

民事法律事實(shí)，是指依法能夠引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象。民事法律規(guī)范本身并不能在當(dāng)事人之間引起民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而只是表明民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的可能性。但是，法律可以根據(jù)統(tǒng)治階級利益的需要，規(guī)定一些事實(shí)條件，在發(fā)生這些事實(shí)以后，就引起民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，這些由法律規(guī)定的、能夠產(chǎn)生一定法律后果的事實(shí)，就是法律事實(shí)。

 

民事法律事實(shí)構(gòu)成，是指能引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的幾個法律事實(shí)的總和。通常情況下，一個法律事實(shí)足以構(gòu)成一個民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的原因，但在某些情況下，須具備幾個法律事實(shí)作為原因，才能使一個民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅[7]。

 

(二)我國民法通說關(guān)于民事法律事實(shí)的分類及其瑕疵

 

法律事實(shí)根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)劃分為法律事件和法律行為。有的學(xué)者認(rèn)為法律事實(shí)根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為事件和行為。其不科學(xué)之處在于疏忽了法律事實(shí)與非法律事實(shí)的劃分。只有在客觀事實(shí)層面，根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，分出事件與行為，才是符合邏輯的，因?yàn)樗粫a(chǎn)生任何歧義。但在已將客觀事實(shí)分為法律事實(shí)與非法律事實(shí)的情況下，在法律事實(shí)下，根據(jù)人的意志為標(biāo)準(zhǔn)，再不加定語的劃分為事件與行為，就會產(chǎn)生歧義。即它究竟指法律事實(shí)下的事件和行為，還是非法律事實(shí)下的事件和行為。非法律事實(shí)指法律未將某一個事實(shí)的發(fā)生與某一后果相聯(lián)系，此時，該事實(shí)的性質(zhì)為非法律事實(shí)，或稱普通事實(shí)，非法律事實(shí)并非沒有后果，而是該后果不具有法律強(qiáng)制力。法律事實(shí)是客觀事實(shí)中的一部分，它和非法律事實(shí)的結(jié)合，構(gòu)成現(xiàn)實(shí)生活中客觀事實(shí)的全部。

 

我國通說認(rèn)為：民事法律事實(shí)分為法律事件和法律規(guī)定的人的行為。

 

1.法律事件

 

民法上所稱的事件，是指人的行為之外能夠引起民事法律關(guān)系設(shè)立、變更或消滅的一切客觀情況。法律事件的發(fā)生有兩種情形：一是不依人的意志為轉(zhuǎn)移而出現(xiàn)的客觀過程，如人的出生、成長、患病、喪失行為能力或勞動能力、自然死亡，以及物的自然變化、自然災(zāi)害、天然孳息、時間的經(jīng)過等;二是當(dāng)事人以外的其他人的活動造成的事件，如戰(zhàn)爭、社會大動蕩等。某種客觀情況的持續(xù)，如人的下落不明、精神失常、對物的繼續(xù)占有、權(quán)利的繼續(xù)不行使、戰(zhàn)爭狀態(tài)、封鎖禁運(yùn)等，亦屬于事件的范疇。在法律世界中，引起法律后果的自然事實(shí)是有限的，僅限于法律的明文規(guī)定[8]。

 

2.法律規(guī)定的人的行為

 

我國通說的理論認(rèn)為，能夠產(chǎn)生法律后果的事實(shí)主要表現(xiàn)為人的行為，而人的行為又可分為法律行為、準(zhǔn)法律行為和事實(shí)行為。法律行為因以意思表示為核心要素，所以又被稱之為表示行為。準(zhǔn)法律行為雖有意思表示的外觀，但不同于法律行為中的意思表示，法律行為中的意思表示是產(chǎn)生法律效果的依據(jù)，而準(zhǔn)法律行為中的意思表示只是一種事實(shí)構(gòu)成要素，其法律效果的產(chǎn)生是基于法律的直接規(guī)定，只不過在某些方面可以準(zhǔn)用法律行為的相關(guān)規(guī)定。

 

事實(shí)行為不以意思表示為要素，屬于無關(guān)乎心理狀態(tài)的行為，所以又叫非表示行為。[9]由此可見，我國通說認(rèn)為民事事實(shí)行為應(yīng)是指不以意思表示為要素的能夠產(chǎn)生民事法律后果的法律事實(shí)。我國民法通說概念表明，首先，民事事實(shí)行為是人的行為，是人的一種有意識的活動，與自然事實(shí)有別;其次，民事事實(shí)行為是一種法律事實(shí)，即能夠在人與人之間產(chǎn)生、變更或終止民事法律關(guān)系;再次，民事事實(shí)行為不以意思表示為要素，即行為人是否表達(dá)了某種心理狀態(tài)，法律不予考慮，只要有某種事實(shí)行為存在，法律便直接賦予其法律效果。

 

我國民法通說關(guān)于法律事實(shí)的分類是存在瑕疵的。德國民法典創(chuàng)設(shè)法律行為概念，法律行為的基本要素是意思表示，主體通過意思表示能夠設(shè)定、變更、消滅權(quán)利與義務(wù)。原因就在于法律承認(rèn)意思自治的效力，賦予法律行為依其意思表示的內(nèi)容設(shè)定變更、消滅權(quán)利與義務(wù)，并以可涵蓋生產(chǎn)和交換兩個領(lǐng)域的法律行為的概念，使民法更加體系化。法律行為被分為單方和雙方，我們以這一分類來看，意思自治如何滲透在民法的各個領(lǐng)域。從單方行為來看：雖然目前主流觀點(diǎn)只承認(rèn)單方法律行為必須涉及第三人，如免除、追認(rèn)、解除。但在主流認(rèn)可的單方法律行為中，其遵循的是當(dāng)事人的意思自治，這已經(jīng)成為大家的共識。單方法律行為是否可以不涉及第三人呢?從法律行為的內(nèi)涵出發(fā)，它是應(yīng)該包括的。法律事實(shí)的內(nèi)涵是：法律將某一事實(shí)與法律后果相聯(lián)系，該事實(shí)為法律事實(shí)。凡法律將人的行為與某一法律后果相聯(lián)系，該行為即法律行為。法律行為又根據(jù)單方意思，還是雙方意思，分為單方法律行為。主流觀點(diǎn)的前提是認(rèn)為所有的法律行為都是意思表示(向相對人)，否則就不是法律行為，然后其區(qū)分表示的意思需相對方同意，為雙方法律行為，不需相對方同意，為單方法律行為。在這一認(rèn)識框架中，無法容納所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)原始取得的行為，于是，便稱它們?yōu)槭聦?shí)行為。這樣的做法就違反了邏輯的同一律原則，相同的質(zhì)，卻做不同的對待。

 

(三)民事法律行為中的意思自治原則

 

民事法律行為的核心內(nèi)容是意思表示，意思自治原則在民事法律行為中的核心地位已經(jīng)得到主流通說的認(rèn)同和采納。美國學(xué)者梅利曼指出：法律行為作為由法學(xué)家創(chuàng)造和發(fā)展的法律秩序系統(tǒng)化中一個基本概念，與主觀權(quán)利概念一起共同構(gòu)成主張和維護(hù)私法自治的媒介物。[10]這一概述實(shí)際上高度評價了法律行為所包含的私法意思自治的基本理念。主觀權(quán)利是任憑主體支配的一種法律手段取得實(shí)現(xiàn)的那種權(quán)利。主觀權(quán)利所表現(xiàn)的特征便是主體對一種利益的意志能力。[11]雖然說，在民法上并非所有的權(quán)利都是意志力的結(jié)果，但按照“意志論”的觀點(diǎn)，只有經(jīng)過主體同意的權(quán)利義務(wù)才最具合理性，因此，意思自治成為民法的基本原則就成為當(dāng)然。主觀權(quán)利在私法中被奉為最具說明意義也是最符合私法本質(zhì)的權(quán)利。民事法律行為的本質(zhì)在于，使一個旨在產(chǎn)生法律作用的正當(dāng)意思發(fā)生作用，使這一正當(dāng)參與在法律世界中對法律秩序發(fā)生作用。

 

民事法律行為是以意思表示為中心，追求私法效果的行為。私法是關(guān)于私人利益之間的法律，私人利益主要是通過當(dāng)事人自己來實(shí)現(xiàn)的，也即是說權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定是通過當(dāng)事人之間的約定得以現(xiàn)實(shí)化與具體化，并且這個約定在當(dāng)事人之間具有法律的效力，同時，法律也最大限度地尊重當(dāng)事人之間的意思表示。

 

民事法律行為是意思自治的手段，也是私法自治的載體。既然民事法律行為的核心是意思表示，法律行為的功能發(fā)揮也正是通過私法主體的意思表示來實(shí)現(xiàn)的，那么，法律對意思表示的調(diào)控也需要借助法律行為這個載體來實(shí)現(xiàn)。民事私法設(shè)計了法律行為的成立和生效要件來實(shí)現(xiàn)法律對當(dāng)事人利益的調(diào)整。民事主體要實(shí)現(xiàn)其追求的利益需要滿足法律為其設(shè)置的一系列條件，如果滿足了這些條件，意思自治就能達(dá)到預(yù)期的目的;如果不能滿足這些條件，該意思就為法所否定。換言之，私法主體追求利益的意思表示能否實(shí)現(xiàn)需要滿足法律行為的生效要件。

 

(四)民事事實(shí)行為中的意思自治原則

 

我國民法通說認(rèn)為民事事實(shí)行為中并沒有遵循意思自治原則，其缺陷在于忽視了意思可以明示的方式發(fā)出，也可以默示的方式表示，農(nóng)民在自己土地上的生產(chǎn)勞動，一定會有其想獲得勞動物的所有權(quán)的意思。作家的寫作活動，一定會有他想獲得著作權(quán)的意思。技術(shù)人員的科學(xué)發(fā)明創(chuàng)作活動，一定會有獲得專利的意思。他們只是以一種行為推定的方式表示出來而已。另一個可用來佐證主流通說缺陷的事例是“拋棄”。我國法律通說將拋棄視為單方法律行為，既然可以承認(rèn)拋棄是單方法律行為，那么，同樣方式原始取得行為也不應(yīng)當(dāng)排除在單方法律行為之外。

 

涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：無權(quán)的追認(rèn)、免除債務(wù)、解除合同、不當(dāng)?shù)美o因管理;不涉及特定相對人的單方法律行為的外延有：生產(chǎn)勞動、作品創(chuàng)作、技術(shù)發(fā)明、所有權(quán)拋棄、專利、商標(biāo)權(quán)的拋棄(拒絕交納注冊費(fèi))。對這類分類，包括前類中的不當(dāng)?shù)美o因管理，絕大多數(shù)學(xué)者稱它們?yōu)槭聦?shí)行為，之所以會這樣，原因可能是：①按葫蘆畫瓢，前人怎么說，就怎么說;②將德國法的法律行為簡單地等同羅馬法的契約，繼續(xù)沿用羅馬法事實(shí)行為的概念。　將這些行為稱為事實(shí)行為不妥的理由是：①違反邏輯的同一律，既然法律行為的定義是法律將某個行為與一定的法律后果相聯(lián)系，那么凡符合這一定義的都應(yīng)歸入這一分類，并冠于相同的名稱。②對這類行為中某些具有特殊性的，只能在這類行為下再行分類，比如將法律行為，根據(jù)意思表示是否需要相對人的同意，分為雙方和單方;在單方法律行為下，根據(jù)是否涉及特定相對人，分出涉及特定相對人的單方法律行為和不涉及相對特定人的單方法律行為。單方法律行為還可根據(jù)是否符合法律，分出合法的單方法律行為和違法的單方法律行為。違法的單方法律行為有侵權(quán)行為、締約過失行為，單方法律行為還可分出單一之主體實(shí)施的單方法律行為，也可是多數(shù)主體聯(lián)合實(shí)施的單方法律行為。

 

在多數(shù)人聯(lián)盟這個問題上，大多數(shù)學(xué)者將其歸類于雙方法律行為。其實(shí)不然，雙方法律行為的本質(zhì)是，如意思不一致，雙方法律行為便不能成立，而多數(shù)人聯(lián)盟或合伙則是，意思表示不一致，發(fā)生的后果是某人不入盟，但不會影響聯(lián)盟的成立。它有別于雙方法律行為。單方法律行為的本質(zhì)是不需對方同意，便可產(chǎn)生效力的行為。單方行為可以由單一主體實(shí)施，也可由聯(lián)合體實(shí)施。聯(lián)合是一種加盟行為，是否加入并不影響主體實(shí)施行為的決定，加入只代表今后實(shí)施行為的力度。多數(shù)主體的形成，通常是一人或若干人倡議，加入者附議而形成，他與雙方法律行為要求意思表示一致，本質(zhì)上是不同的，雙方法律行為只要相對方不同意，合同就不能成立，而多數(shù)人主體的形成則不具有這一特征，某人不同意，不會影響多數(shù)人主體的成立。

 

假定上述分析成立，則在這些行為中，貫徹的是意思自治原則。生產(chǎn)勞動領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾危瑤淼氖俏锂a(chǎn)豐富。科學(xué)發(fā)明創(chuàng)造領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾危瑤淼氖强茖W(xué)發(fā)展的日新月異。意思自治是創(chuàng)新的基石。文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾危瑤淼陌倩M園。

 

三、意思自治原則之為民法基本原理

 

民法以人為中心，以權(quán)利為本位，意思自治為基本原理，以具體制度為手段，調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系，維護(hù)和促進(jìn)人類社會的發(fā)展。通過從民事法律事實(shí)的民事事件和人的行為的分析，我們看到當(dāng)事人意思自治貫穿了整個民法體系，成為民法普遍遵循的原理，成為民事立法的指導(dǎo)思想，因此，筆者認(rèn)為，民法的基本原理應(yīng)是當(dāng)事人的意思自治。

篇5

    法理學(xué)中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學(xué)界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結(jié)在于民法帝國主義的影響與我國法理學(xué)界的封閉性、研究的滯后性。

    本文希望能在現(xiàn)有的法理學(xué)視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎(chǔ)，而法律的效力正是這一理論基礎(chǔ)。

一、問題的提出

筆者對國內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學(xué)教材和專著 [2]進(jìn)行了細(xì)致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶幔囱芯康姆浅Ｉ佟７尚袨橹贫仁且粋€相當(dāng)豐富的法律領(lǐng)域，為什么國內(nèi)這些專家學(xué)者對于此問題會有這樣的態(tài)度，是由于國內(nèi)學(xué)者的學(xué)識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學(xué)教材或?qū)Ｖ际菄鴥?nèi)公認(rèn)的最有權(quán)威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因?yàn)榉尚袨橹贫缺旧淼膶傩耘c法理學(xué)的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學(xué)與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點(diǎn)來發(fā)掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點(diǎn)是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題 [4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學(xué)的關(guān)系，進(jìn)而指出法律行為效力研究當(dāng)中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學(xué)上法律行為制度的研究，有所幫助。

二、研究法律行為的效力的意義

從法理學(xué)的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實(shí)踐意義

（一）理論意義

1、研究法律行為的效力是由其在民法當(dāng)中的核心地位所決定的。法理學(xué)作為法律科學(xué)的一般理論，它的研究對象必須對部門法學(xué)的制度建立，理念貫徹提供理論指導(dǎo)。民法作為市場經(jīng)濟(jì)的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P(guān)聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學(xué)應(yīng)當(dāng)對它的存在有所反應(yīng)，并且也必須對它進(jìn)行研究。

2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關(guān)注的是法律的應(yīng)然效力，而對于法律的實(shí)然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當(dāng)中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當(dāng)中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實(shí)然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實(shí)然效力，可是卻沒有法律實(shí)然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構(gòu)建好這一反饋途徑，恰恰是因?yàn)槲覀儗Ψ尚袨樾Яρ芯康牟簧钊搿?/p>

3、法律行為作為法律事實(shí)的一種，其對法律關(guān)系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進(jìn)行深入，細(xì)致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進(jìn)法律關(guān)系理論的發(fā)展。進(jìn)而從結(jié)構(gòu)上豐富法律關(guān)系理論體系，從內(nèi)容上充實(shí)法律關(guān)系理論。

（二）現(xiàn)實(shí)意義

1、對于當(dāng)前制定當(dāng)中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關(guān)系，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對法律行為效力進(jìn)行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導(dǎo)思想。從更深層次促進(jìn)民法典的完善和發(fā)展。

2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當(dāng)前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強(qiáng)司法者的法律意識有著巨大的促進(jìn)作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設(shè)法治社會，構(gòu)建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻(xiàn)。

三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地

正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內(nèi)法理學(xué)的研究，對于法律行為的效力來說是相當(dāng)?shù)谋∪醯摹？梢院敛豢蜌獾恼f，在中國的法理學(xué)家當(dāng)中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當(dāng)中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學(xué)者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)從兩方面來分析：

（一）法律行為的法理學(xué)定義要求其具有法理學(xué)的氣質(zhì)

有法理學(xué)者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個人意愿形成的一種有意識的活動 [5]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語 [6]”。有的法理學(xué)者認(rèn)為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為 [7]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也 [8]”。也有學(xué)者認(rèn)為：“具有合法權(quán)能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。從以上這么多的定義當(dāng)中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學(xué)家尤其是法理學(xué)家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為 [10]”。

很顯然，法理學(xué)上的法律行為的定義，表明法理學(xué)家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學(xué)的研究視野當(dāng)中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點(diǎn)。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實(shí)際和理論問題，也沒有提供出法理學(xué)可資利用的手段來指導(dǎo)具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復(fù)之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學(xué)當(dāng)中重要的領(lǐng)域。那么法理學(xué)家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學(xué)的研究當(dāng)中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義 [11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學(xué)家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關(guān)的理論經(jīng)過了數(shù)千年，經(jīng)過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內(nèi)心來講，都自然不自然的生發(fā)出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽(yù)為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學(xué)者推重備至。它所代表和維護(hù)的人文主義精神，對人的終極關(guān)懷，對人性的最大范圍的張揚(yáng)，至今在法學(xué)者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學(xué)者，還有民法學(xué)者，甚至行政法學(xué)者會對法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認(rèn)為法律本身就不完滿了。

（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)

就像前邊所提到的，有的法理學(xué)者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術(shù)的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學(xué)者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術(shù)來描述、定義法理學(xué)意義上的法律行為制度呢？因?yàn)榉尚袨橹贫鹊暮诵牟糠郑簿褪亲钭钣刑厣牟糠质且馑急硎尽Ｒ馑急硎緦τ诜尚袨橹贫葋碇v是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因?yàn)椋紫葟拿穹ê头ɡ韺W(xué)產(chǎn)生的先后時間上來說，我們認(rèn)為，先有民法而后才有獨(dú)立意義上的法理學(xué)，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)是關(guān)于法律的一般規(guī)范，法理學(xué)的研究以部門法的研究為基礎(chǔ)，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運(yùn)氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進(jìn)一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學(xué)構(gòu)造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。

綜合以上兩部分，我們認(rèn)為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學(xué)家提不出具有基礎(chǔ)性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學(xué)研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學(xué)研究的當(dāng)然領(lǐng)域；另一方面，法理學(xué)家若真要研究法律行為制度及其相關(guān)的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學(xué)上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍(lán)版。這種互相矛盾的狀況，直接導(dǎo)致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。

四、探求法律行為效力的研究進(jìn)路

固然，我國法律行為效力研究進(jìn)入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應(yīng)該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應(yīng)該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實(shí)面目。我們認(rèn)為，應(yīng)該至少從兩個方面來進(jìn)行我們的研究和思考。

（一）著重探討法律行為的效力來源。

關(guān)于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關(guān)的具體問題，每個人都可以有自己的觀點(diǎn)，有自己的結(jié)論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結(jié)論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領(lǐng)域。效力來源只是個研究方向。

 

目前我國法律學(xué)者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實(shí)質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經(jīng)有學(xué)者在探討了 [12].只有越來越多的學(xué)者參與到這個問題的討論當(dāng)中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。

（二）著重分析法律行為效力的種類

我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學(xué)的氣質(zhì)。當(dāng)然，在法理學(xué)中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標(biāo)準(zhǔn)來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應(yīng)然效力”“實(shí)然效力”“道德效力” [13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結(jié)果是否與我國的政治意識形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應(yīng)然效力、實(shí)然效力、道德效力。而且這種研究有部分學(xué)者已經(jīng)走出了第一步 [14].

綜上所述，我們認(rèn)為，對于法律行為效力的研究應(yīng)當(dāng)從效力來源和效力種類來進(jìn)行。而且唯有這樣才能進(jìn)一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學(xué)意義上的法律行為制度。

五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）

對于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會認(rèn)為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因?yàn)椋尚袨槭欠傻囊粋€下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點(diǎn)的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認(rèn)為法律行為的效力其實(shí)就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的調(diào)整對象的客觀要求

法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系 [15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對象。根據(jù)法的定義，并結(jié)合概念和語言使用的習(xí)慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系 [16].也就是說，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征 [17].由此，我們說法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力” [18].

法律的效力其實(shí)質(zhì)就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實(shí)際的法學(xué)研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現(xiàn)了很多種關(guān)于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認(rèn)為法律的效力來自于“基礎(chǔ)規(guī)范”，然而這種基礎(chǔ)規(guī)范的效力又來自哪里？凱爾森認(rèn)為基礎(chǔ)規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學(xué)說有欠說服力。它最終導(dǎo)致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認(rèn)知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認(rèn)為法律效力來源于承認(rèn)規(guī)則。自然法學(xué)派認(rèn)為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學(xué)者霍恩指出的，“有關(guān)法律效力的理論主要是關(guān)于人們遵守法律的理由” [19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述。回過頭來，法理學(xué)界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認(rèn)或認(rèn)知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質(zhì)上來說，兩者沒有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內(nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問題。

（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要

前文已經(jīng)提到了，我國法理學(xué)界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學(xué)界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學(xué)與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學(xué)研究范圍和研究基點(diǎn)的分析，我們認(rèn)為，法律的效力領(lǐng)域就是連通法理學(xué)與法律行為效力的橋梁。當(dāng)然，效力領(lǐng)域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認(rèn)為在當(dāng)下研究法律行為效力問題的一個出路而已。

六、結(jié)語

我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關(guān)問題，就必須總結(jié)出能夠指導(dǎo)具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學(xué)上的法律行為制度根本不能指導(dǎo)部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應(yīng)當(dāng)納入到法理學(xué)的研究范圍當(dāng)中。但是，法律行為制度研究領(lǐng)域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因?yàn)榉ɡ韺W(xué)雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎(chǔ)。即使國內(nèi)學(xué)者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當(dāng)一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應(yīng)該以開放的姿態(tài)來研究法理學(xué)。

具體到本文的論題，我們認(rèn)為應(yīng)注意以下幾個方面：

（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學(xué)，也就是說建立我國的法理學(xué)科學(xué)，這種法理學(xué)應(yīng)當(dāng)包括了一切法律領(lǐng)域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當(dāng)下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀(jì)最科學(xué)的民法典”當(dāng)中去，就更應(yīng)該提防民法帝國主義的負(fù)面影響。我們一定要謹(jǐn)慎對待部門法的研究超越法理學(xué)研究的狀況，否則，我們的法理學(xué)就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當(dāng)下，特別要排除民法帝國主義在法理學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中造成的不適當(dāng)影響。

（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認(rèn)為，要想在法理學(xué)范圍內(nèi)研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實(shí)現(xiàn)。也就是說要用法律的效力領(lǐng)域內(nèi)的豐富的法律思想，來指導(dǎo)具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當(dāng)下法理學(xué)研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關(guān)鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實(shí)踐當(dāng)中的問題。

「注釋

[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學(xué)》高等教育出版社和北京大學(xué)出版社 2003年版 孫國華主編：《法理學(xué)》人民大學(xué)出版社 2004年第二版 張文顯主編：《法理學(xué)》法律出版社 1997年版 沈宗靈主編：《法理學(xué)》北京大學(xué)出版社 2002年版 周永坤著：《法理學(xué)》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理學(xué)－法哲學(xué)及其方法》1987年版 華夏出版社 105頁

[4] 張文顯 《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 365頁

[5] 《中國大百科全書？法學(xué)》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁

[6] 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第130頁

[7] 卓澤淵主編：《法理學(xué)》，法律出版社，1998年版，第128頁

[8] 袁坤祥編著：《法學(xué)緒論》，三民書局，1980年版，第164頁

[9] 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁

[10] 李龍主編：《法理學(xué)》，武漢大學(xué)出版社，1996年版，第280－281頁

[11] 此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設(shè)計、技術(shù)對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點(diǎn)不完全相同。

[12] 李永軍教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學(xué)》2005年27卷第1期。

[13] 參見魏德士著《法理學(xué)》法律出版社 2005年版 第148——150頁

[14] 張文顯著《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376頁

[15] 張文顯主編《法理學(xué)》高等教育出版社 第二版 第58頁

[16] 劉作翔主編《法理學(xué)》社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2005年版 第69頁

[17] 同上書

第69頁