互聯網相關的法律精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇互聯網相關的法律，期待它們能激發您的靈感。

篇1

內容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與不確定性結伴而行。對傳統產業相關產品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯網企業產品或服務所具有的雙邊市場的特點，因而將其適用于互聯網產業反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實施過程中認定互聯網產業壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統方法，也不能完全束縛于反壟斷法規定，而應該從互聯網產業雙邊市場的特性出發，客觀對待互聯網企業所提品(服務)功能的差異，基于利潤來源確定相關市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網絡外部性對壟斷力量的傳遞效果。

自20世紀90年代基于計算機技術應用所出現的互聯網，是人類社會的一次信息革命。網絡技術把許許多多的信息源、用戶終端和計算機連接起來，通過網絡軟件實現相互之間的信息溝通和資源共享。[1]互聯網不僅僅是一種新發明，而且是一種產業的變革，互聯網的應用創造了新的市場和行業。根據1999年美國得克薩斯大學發表的一份研究報告進行的劃分，互聯網產業包括電子商務(網上商店、訂購服務、售票和專業服務等)、產業基礎設施(因特網接入公司、調制解調器制造商等)、軟件應用(網絡瀏覽器、搜索引擎等)及中介公司(經紀公司和其它各種服務公司)四個組成部分。自產生以來，互聯網產業一直迅猛發展。根據中國互聯網絡信息中心(CNNIC)統計，截至2011年底，中國網民數量達到5.13億，全年新增網民5580萬。據艾瑞咨詢統計顯示，2011年第三季度中國網絡經濟整體規模達到716.1億元，環比上漲17.1%，同比上漲72.%，預計第四季度將達到800億，全年約為2627億元。2011年受歐債危機的拖累，全球經濟整體乏力，互聯網產業卻依然呈現穩定增長的態勢。到2011年底，全球網民總數達到22.67億，互聯網普及率達到32.7%；手機用戶總量達到59億，移動寬帶用戶近12億；全球網站總量增至5.55億個，同比增長117.6%。[2]

隨著互聯網產業的發展，行業內的競爭也日趨激烈。20世紀末發生在美國的微軟反壟斷訴訟案，是全球范圍內影響最大的互聯網相關行業的反壟斷訴訟案件。此后，一些互聯網行業的巨頭企業，如谷歌、雅虎等在美國、歐洲也紛紛受到反壟斷調查，屢受反壟斷訟累。2008年8月1日《中華人民共和國反壟斷法》實施以后，互聯網產業由于獨特的技術、經濟特征形成高集中度市場，成為反壟斷工作重點關注的幾個行業之一。2008年河北唐山人人信息服務有限公司(以下簡稱人人公司)訴北京百度網訊科技有限公司(以下簡稱百度公司)案(以下簡稱百度案)，是中國互聯網領域反壟斷第一案。2011年4月，國家發展和改革委員會根據發改委價格監督檢查與反壟斷局接到的舉報，對中國電信和中國聯通兩公司互聯網專線接入價格情況進行了反壟斷調查。2012年4月，360訴騰訊壟斷并索賠1.5億元的案件在廣東高院開庭。國內外互聯網反壟斷案例的論爭焦點主要集中在相關市場界定的問題上，相關市場成為互聯網產業反壟斷案件不可逾越的第一道“坎”。

一、互聯網產業反壟斷中相關市場界定的司法困境

任何競爭行為(包括具有或可能具有排除、限制競爭效果的行為)均發生在一定的市場范圍內，科學合理地界定“經營者在一定時期內就特定商品或者服務(以下統稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍”，[3]即界定相關市場(RelevantMarket)，是對競爭行為進行分析的邏輯起點，亦是重要的反壟斷司法程序，對判定企業經營活動的法律后果具有潛在的決定性作用。自1948年美國最高法院在美國訴哥倫比亞鋼鐵公司一案中首次使用“相關市場”一詞以來，相關市場是反壟斷的核心概念，也是壟斷行為認定和反壟斷執法活動的基石。因此，相關市場界定是“反壟斷司法過程中一項最基礎、最核心和最關鍵的工作”。[4]

美國反壟斷執法當局和學者們為更準確地界定相關市場，提出了眾多的相關市場界定方法，歸納起來主要有三大類：一是早期案例中提出的方法，包括需求交叉彈性法、“合理的互換性”測試、“獨特的特征和用途”測試和聚類市場法等；二是假定壟斷者測試及其執行方法，包括臨界損失分析、臨界彈性分析、轉移率分析、剩余需求分析和機會成本法；三是基于套利理論的方法，包括價格相關性檢驗和運輸流量測試。[5]由于上述方法多是建立在單邊市場邏輯的基礎上對相關市場進行界定的，在互聯網產業反壟斷案件適用時，往往會面臨較大的挑戰和質疑。

(一)困境之一：將平臺作為一個獨立產品進行相關市場界定

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，不考慮互聯網產品的雙邊市場特性，而是按傳統的單邊市場對待，將互聯網企業的平臺產品作為一個獨立的產品進行相關市場的界定。美國的微軟案就是此種方法適用的典型案例。

1998年5月，美國微軟公司因涉嫌違反《謝爾曼法》而遭到美國司法部與美國19個州和哥倫比亞特區的檢察長指控，進而衍生出全球矚目的美國微軟案。這場世紀審判中最具爭議的部分，乃是微軟公司在與英特爾兼容的個人計算機操作系統(Intel-compatible PC Operating Systems)軟件市場中，將其生產的網絡瀏覽器軟件(IE)與個人計算機操作系統軟件結合在一起出售，涉嫌違反美國反托拉斯法的搭售相關規定。[6]盡管在1997年，美國聯邦最高法院就指出：“如果要指控壟斷或者企圖壟斷行為，原告必須界定相關市場?！盵7]雖然法庭最終認定微軟將其網絡瀏覽器與Windows操作系統捆綁在一起銷售是為了壟斷瀏覽器市場，但在微軟案件的所有材料中，包括1999年11月作出的事實裁定(Finding of Fact)和2000年4月作出的法律裁定(Conclusions of Law)中，本案的原告和法院都只是簡單陳述了微軟在與英特爾兼容的個人計算機操作系統市場中擁有獨占地位，而沒有對案件所涉相關市場的界定依據做出清晰闡述。[8]可以說，作為互聯網產業反壟斷訴訟的第一案，微軟案打開了互聯網產業相關市場界定之門，然而由于法官的刻意回避，微軟案卻沒有能夠關上對互聯網產業相關市場界定質疑之窗。微軟壟斷案存在兩個基本問題需要明確：一是對微軟個人計算機操作系統的相關市場的界定問題，原告從計算機個人用戶角度出發，認為被告擁有90%以上的市場份額，而被告則根據微軟個人計算機操作系統的兼容性特點，從軟件供應商的角度出發，相關市場應認定為計算機軟件市場，則微軟個人計算機操作系統的市場份額不足30%；二是微軟公司是如何將其擁有的在個人計算機操作系統的壟斷力量傳遞到網絡瀏覽器軟件市場，從而實現其對網絡瀏覽器軟件市場的壟斷，這種“捆綁”銷售的機理是什么？對于以上兩個問題，美國聯邦法院的法官雖然作出了事實認定，但是并沒有在判決中進行說明。由于互聯網產業相關市場界定方面的模糊性，互聯網產業反壟斷糾紛頻頻發生，互聯網巨頭無不為之困擾。

(二)困境之二：將平臺一邊的市場進行相關市場的界定

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，注意到互聯網產品的雙邊市場特性，但是在相關市場界定時，以市場份額較高的一邊市場確定相關市場，衡量涉案企業的市場控制力。此種方法的運用出現在中國的百度案中。

2008年的百度案是中國互聯網領域反壟斷第一案。原告人人公司因為不滿被告百度公司“競價排名”的做法，訴諸法院。[9]本案關于相關市場的界定成為左右案件走向的關鍵問題。原告認為，本案的相關市場是中國的搜索引擎服務市場，百度公司在該市場上具有支配地位，百度公司的“競價排名”行為已經構成《反壟斷法》規定的濫用市場支配地位的行為。被告認為，搜索引擎服務相對于廣大網絡用戶而言是免費的，免費服務并不是《反壟斷法》所約束的領域，因此并不存在《反壟斷法》意義上的相關市場。最終，在相關市場認定問題方面，北京市第一中級人民法院認為：(1)網絡用戶在使用搜索引擎時確實不需要向搜索引擎服務商支付相應的費用，但作為市場主體營銷策略的一種方式，部分產品或者服務的免費提供常常與其他產品或服務的收費緊密結合在一起，搜索引擎服務商向網絡用戶提供的免費搜索服務并不等同于公益性的免費服務，它仍然可以通過吸引網絡用戶并通過廣告等營銷方式來獲得現實或潛在的商業利益，因此，被告界定“相關市場”以是否付費為標準顯然不具備事實與法律依據。(2)本案的相關市場應界定為“搜索引擎服務市場”。雖然隨著互聯網技術的快速發展，網絡新聞服務、即時通訊服務、電子郵件服務、網絡金融服務等互聯網應用技術在廣大網絡用戶中也具有較高的使用率，但搜索引擎服務所具有的快速查找、定位并在短時間內使網絡用戶獲取海量信息的服務特點，這是其他類型的互聯網應用服務所無法取代的，即作為互聯網信息查詢服務的搜索引擎服務與網絡新聞服務、即時通訊服務等其他互聯網服務并不屬于構成相關市場的具有緊密替代關系的一組或一類服務，即‘搜索引擎服務’本身可以構成一個獨立的相關市場。法院雖然在相關市場認定方面認同了原告的主張，但是最終認為，根據現有證據，原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務市場”中占據了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為。因而，一審法院駁回原告的起訴，二審法院維持原判。在百度案中，法院判決僅從與原告利益沒有直接關聯的單邊市場確定相關市場，則其判決難免存在一定的謬誤。

(三)困境之三：模糊相關市場的界定問題

法院在審理互聯網產業反壟斷案件時，采取相對保守的態度，不去主動界定相關市場。美國谷歌案[10]就是如此。

KinderStart是美國康涅狄格州一家專門提供兒童信息的網站(KinderStart.com)。2005年該公司在沒有收到任何警告信息的情況下，被清除出Google索引。在頂峰時期，KinderStart.com每月的訪問量超過1000萬人次，而被Google“封殺”之后，該公司網絡流量下滑了70%。2006年KinderStart向美國加利福尼亞州圣何塞地方法院提起訴訟，指控Google公司利用搜索引擎業務對該公司進行了不正當地“封殺”，損害了其互聯網業務，Google的這種行為違反了《謝爾曼法》和其它法律。KinderStart希望獲得經濟賠償，并請求法院強制Google改變現有的網站排名機制。原告的訴訟請求最終被法院駁回，主要原因在于，法官認為：(1)原告沒有能夠證明搜索引擎市場是一種“銷售分類”(Grouping of Sales)及這種銷售分類可以構成一個獨立的相關市場。原告沒有主張谷歌或者任何其他的搜索服務提供商出售的是搜索服務，而是主張“鑒于過去用戶的經驗和預期，及考慮到先前的關于因特網自由與因特網中立(Neutrality)的政府監管和技術政策，任何搜索引擎必須是對使用者免費”。這種判斷的根據是沒有拘束力的，以此為基礎來證明反壟斷法與免費服務存在某些關聯是站不住腳的。盡管KinderStart辯稱搜索所具有的功能性可以從其他途徑為谷歌帶來豐厚的報酬，但是它卻沒有指出是什么人因為搜索給谷歌付費。因此，從反壟斷法的立場上來說，搜索市場(SearchMarket)不是一個“市場”。(2)原告亦沒有能夠證明搜索廣告市場足以構成一個獨立的市場。盡管搜索廣告市場(Search Ad Market)與因特網上的任何其他形式的廣告有著本質區別，在界定相關市場的時候必須對此予以充分考慮，但這種區別還不足以使得搜索廣告市場與比之更大的因特網廣告市場(Market for Internet Advertising)區別開來。因為一個網站可能選擇通過以搜索為核心(Search-based)的方式廣告，也可能選擇別的與搜索無關的方式廣告。無論如何，以搜索為核心的廣告方式與其他任何因特網廣告具有合理的可替代性。谷歌案中，法官注意到了互聯網產品的雙邊市場特點，并對雙邊市場的特點進行了說明，但并沒有對雙邊市場的內部關系進行論證，存在說理不透的問題。

(四)小結

通過以上國內外案例的簡單分析，我們可以發現，法院對互聯網產業相關市場認定有如下特點：(1)關于相關市場界定的舉證責任由原告負擔，不能提供足夠的證據來確定相關市場是足以駁回原告訴訟請求的合理原因。[11](2)替代性尤其是以功能差異為基礎的需求替代性分析是界定相關產品市場的基本要素。誠如美國聯邦最高法院在1992年指出的：“反托拉斯訴訟中的相關市場是由消費者可獲取的選擇來決定。一般而言，相關產品市場包括許多存在合理的使用替代性(Inter-changeability ofUse)及需求交叉彈性(Cross-elasticity of Demand)的產品或者服務集合，但是，在某些情況下，一個品牌可以單獨構成一個相關市場?！盵12](3)在傳統產業中，“免費”的行為不屬于反壟斷法規制之列，但在具有網絡外部性的互聯網產業中，“免費”不足以構成非濫用市場支配地位的抗辯。上述谷歌案件、百度案件突出地反映了雙邊市場特性對于互聯網產業相關市場界定的重要性，但由于案件本身所限，還不能完全反映雙邊市場對反壟斷法相關市場界定帶來的挑戰和沖擊。[13]互聯網產業相關市場的界定必須建立在對費用支付模式的進一步深入分析的基礎上。(4)在各國反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與質疑、模糊性結伴而行。原被告總是站在各自的立場論證相關市場的界定，法院總是以缺乏足夠證據為支撐的替代性分析來解釋相關市場的界定。即便在對相關市場界定有著深遠影響的判例——杜邦案與布朗鞋案中，法官對相關市場的界定都沒有取得一致意見，更不用說原被告對法院的判決心甘臣服。[14]這個問題在互聯網產業表現尤為突出，也給互聯網產業的反壟斷司法工作帶來了困擾。

二、互聯網產業相關市場界定的特殊性

互聯網產業是指以互聯網技術為支撐，將互聯網技術加以產品化(或商品化)并形成一定規模的產業。21世紀以來，世界經濟最富有活力的增長點莫過于互聯網產業。隨著互聯網產業的發展，社會財富也在不斷增長。互聯網產業是以互聯網為支撐的，它擁有最大的信息平臺、交易平臺、資源配置平臺和專業社區平臺。然而，互聯網產業所形成市場不同于傳統的單邊市場，[15]而具有雙邊市場特性。

(一)雙邊市場的特質

雙邊市場理論是在21世紀初產生的一種經濟理論。[16]雖然此前已經存在一些典型的雙邊市場產業，如媒體、中介業和支付卡系統，但真正受到學者關注和重視的是在上世紀末和本世紀初，隨著信息和通信技術的迅速發展，互聯網產業的出現，形成了大量的雙邊市場，如操作系統、搜索引擎、B2B電子市場、門戶網站等。以互聯網產業為代表的新經濟的發展，使雙邊市場成為社會經濟的重要組成部分，對其進行理論研究具有重要的經濟和法律意義。雙邊市場理論研究，主要側重于對雙邊市場與傳統的單邊市場的區別，以及由此帶來的新經濟產業在產業組織、企業行為、反壟斷政策等方面的影響與變革。

從外觀上來描述，雙邊市場(Two-sided Markets)也被稱為雙邊網絡(Two-sided Networks)，是指有兩個互相提供網絡收益的獨立用戶群體的經濟網絡。從經濟學意義上來說，雙邊市場是指有兩組參與者需要通過平臺(Platform)來進行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺另一組參與者的數量的市場。[17]平臺實際上是一種交易空間或場所。較之于單邊市場，雙邊市場具有如下特征：(1)雙邊市場具有“交叉網絡外部性(Cross-group Network Externality)”。這是指兩個不同用戶群之間的外部性，即平臺廠商一邊用戶數量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高。[18]從該定義可以看出，雙邊市場的網絡外部性不僅取決于交易平臺同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，這是一種具有“交叉”性質的網絡外部性。(2)雙邊市場定價的平衡法則。在單邊市場中，產品或服務面對的是同一類用戶群體在不同產品之間產生的外部性會被用戶內部化；而在雙邊市場中，由于交易平臺提供的產品或服務面對的是不同的用戶群體，市場兩邊的交叉網絡外部性并不會被用戶內部化。因此，為平衡兩類用戶的需求，交易平臺往往會對需求價格彈性較小一邊的價格加成(Mark up)比較高，而對彈性較大的一邊則價格加成比較低，甚至低于邊際成本定價，或者免費乃至補貼，以吸引其參與平臺并進行交易。[19]

在上述三個案件中，Windows操作系統平臺、谷歌的搜索引擎平臺及百度的搜索引擎平臺都屬于雙邊市場而非傳統的單邊市場。在Windows操作系統平臺中，微軟向軟件開發商免費提供Windows操作系統接口，而向電腦用戶收取操作系統的費用以使兩類用戶群體都能加入到Windows操作系統平臺上來。在谷歌與百度的搜索引擎平臺中，盡管兩者盈利模式存在差別，但是這兩個平臺運行的模式都是一邊向利用搜索引擎進行信息搜索的廣大網民提供免費服務，一邊對利用搜索引擎廣告的企業收取相應費用；其盈利能力的大小往往取決于平臺所能夠吸引到的網民的數量多少。

由于雙邊市場和單邊市場機制的不同，單邊市場下建立起來的傳統競爭行為判斷邏輯在雙邊市場下很難具有適應性，雙邊市場的反壟斷規制由此變得復雜，涉及雙邊市場案件的走向亦由此變得撲朔迷離。耶魯大學的埃文斯教授認為，雙邊市場的規制必須從一個全新的視角去看待，簡單地、割裂地考慮平臺一個邊的市場行為將會得到片面的或者錯誤的結論，并導致錯誤的規制政策。選擇雙邊市場反壟斷規制的政策應該綜合考慮市場勢力、進入壁壘、掠奪性定價、市場圈定、市場效率的評估等因素。[20]賴特教授經過對澳大利亞和英國信用卡市場規制政策的長期實證研究，系統總結了這些適用于單邊市場的政策運用于雙邊市場存在的8個誤區，并認為這些認知上的誤區可以通過對于雙邊市場的正確分析而加以糾正。這8個誤區是：應該設定有效的價格結構來反映相關的成本；價格-成本之間比較高的加成意味著較大的市場勢力；低于邊際成本的定價意味著掠奪性定價；競爭的加劇必然導致更加有效的價格結構；競爭的加劇必然導致更加平衡的價格結構；在成熟的市場中，價格結構沒有反映成本是不合理的價格；當市場的一邊定價低于邊際成本時，其必然受到市場另外一邊的交叉補貼；平臺所制定的規制性價格是中性。[21]

(二)傳統界定相關市場方法的局限性

盡管國際上尚未真正形成統一的相關市場界定的標準與方法，但不可否認的是，相關市場的大小主要取決于商品(地域)的可替代程度，因此，界定相關市場的基本依據是替代性分析。我國《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》規定，界定相關產品市場應主要從需求角度來考察產品的需求替代性，必要時考察供給替代性。從具體的界定方法來說，各國反壟斷立法中關于相關市場界定方法的演變，大致可以劃分為兩個階段：

第一個階段以哈佛學派的結構主義為基礎建立的一系列界定方法，包括：合理可替代、供給替代、交叉價格彈性、子市場、集群市場、產品流等。在這一個階段，界定相關市場都側重于對產品特征和功能的定性分析，具有較強的主觀性。如在百度案中，百度提供的搜索引擎為雙邊平臺性產品，平臺的兩邊連接的分別是企業與用戶。對于普通的非付費網民來說，搜索引擎平臺向他們提供的是一種信息搜尋服務，因而，相關市場應當是搜索引擎服務市場；而對于另一邊在搜索引擎平臺上商業廣告的企業來說，搜索引擎平臺為它們提供的是一種商業廣告服務，因而，相關市場應被界定為互聯網絡廣告市場。由于對兩邊市場產品功能認知的分歧，在反壟斷法的實施過程中會產生一定的矛盾和沖突。在百度案中，我國法院最終將該案的相關市場界定為“搜索引擎服務市場”，主要是從普通的非付費網民與百度公司交易的市場出發進行認定的。而同樣的搜索引擎平臺產品，在2007年的Google-Double Click合并案件中，美國聯邦貿易委員會經過認證，將相關市場認定為“搜索廣告市場”(Search AdvertisingMarket)。[22]兩國反壟斷機構對搜索引擎平臺產品相關市場認定的分歧，體現了產品功能界定法在雙邊市場中運用的局限性。盡管后來的交叉價格彈性加大了定量分析的成分，但是其假設前提是除壟斷者外其他供給者的價格不變，或者消費者對其他供給者的需求不變，而在現實中，要得到如此苛刻條件下的數據幾乎不可能，因此，這種方法的實用價值不大。

第二個階段以強調效率的芝加哥學派和以強調效率公平并重的后芝加哥學派的經濟學思想為基礎，建立的以假定壟斷者測試法(簡稱SSNIP法)為主的界定方法。[23]建立在定量分析基礎之上的SSNIP法，克服了上述方法的不足，自1982年在美國《兼并指南》中首次被提出后，1997年為《歐盟委員會關于相關市場界定的通告》采用。迄今為止，SSNIP法是許多國家反壟斷司法實踐中界定相關市場的主要方法。盡管如此，SSNIP法在雙邊市場中也同樣存在缺陷。首先，SSNIP法也是建立在單邊市場分析的基礎之上，它對產品功能界定法的改進在于采用了更為嚴謹的量化分析，即以持久地(一般為1年)小幅(一般為5%-10%)提高目標商品的價格來考察商品的替代程度，以此來確定相關商品市場的范圍。[24]但是，由于雙邊市場所具有的交叉網絡效應，平臺企業的收益不僅取決于交易平臺的同一類型用戶的數量，而且更取決于交易平臺的另一類型用戶數量，因此，這種小幅度的漲價對于一邊市場影響是不顯著的。其次，由于平臺企業對雙邊市場的用戶在定價方面一般采取的是傾斜定價策略，即對一邊市場采取“低價”甚至是“免費”策略，通過免費提供服務來培育一定的用戶群，在免費用戶達到一定規模后，又以免費用戶為資源與另一邊的用戶進行交易，實現收費目的。這種存在交叉補貼的市場，互聯網產業的網絡效應加大了界定相關市場的難度，一方面降低了合理可替代性程度，[25]另一方面弱化了需求交叉彈性。所以，互聯網平臺企業的首要競爭策略是產品差異化，而非價格策略。正如有學者所指出的，在新經濟行業中，由于產品品質的競爭或技術的競爭已經遠大于價格的競爭，以價格理論為基礎的SSNIP測度標準根本不能有效界定相關市場。[26]

從免費用戶角度來考察需求替代性，則顯得更難。首先，需要考察的是產品的價格，對于消費者而言其使用平臺企業提供的服務是免費的，無所謂價格問題；其次是產品的特性，由于交叉網絡效應的影響使得該平臺對廣大消費者產生了“鎖定”效應，此時消費者的轉移成本較高，限制了其選擇可以替代的其他平臺；再次考察的是產品的用途，互聯網產業在位平臺企業總是不斷開發新產品，大多數在位平臺企業產品的用途基本能涵蓋其他產品的用途；最后是消費者的偏好，互聯網上的消費者對其所使用的產品往往具有依賴性，且使用又是免費，所以這一替代性也很弱。因此，在雙邊市場中運用需求替代性來界定相關產品市場有著天然的硬傷。[27]

面對傳統的相關市場界定方法在反壟斷法實施時所面臨的窘境，美國反托拉斯機構中的經濟學家很早就提出過，對競爭影響的分析并不一定需要進行正式完整的市場界定。[28]美國第二巡回上訴法院指出：“如果原告可以證明被告的行為對競爭產生了直接的不利影響……這可以說是比復雜市場份額計算來證明市場力量的更為直接的證據。”[29]國內有學者以此為據，提出對互聯網產業反壟斷案件的處理應當淡化其相關市場界定的問題。[30]對此，筆者并不茍同。因為相關市場界定是處理反壟斷案件中的邏輯起點，一旦離開這一起點去實施反壟斷法律，勢必會導致反壟斷法實施的擴大化，產生大量的反壟斷“偽案”，[31]浪費國家的執法、司法資源，更多的企業將會由此拖入訴累，影響企業的創新。

反對相關市場界定的學者認為，界定相關市場是反壟斷訴訟創建的一個人造物，通過其邊界將市場內外的企業區分開來沒有任何意義。[32]筆者認為，互聯網產業反壟斷案件中的相關市場界定是必要的。由于存在客觀上的困難，我們可以采取相應的應對策略，一是進行相關市場界定方法的創新，使互聯網產業的相關市場界定更為簡單、明確；二是降低原告的舉證責任要求。其中相關市場界定方法的創新是至關重要的。

(三)小結

在雙邊市場上，平臺企業通常向兩組截然不同的消費群體提供多種差異化產品，這使得雙邊市場的相關市場界定變得復雜化：(1)雙邊市場具有復雜的外部性，如何考慮外部性對替代性的影響？(2)隨著消費群體的增加，平臺企業有了更多選擇，比如單邊漲價還是雙邊漲價，這必然增加求解最優化問題的難度；(3)當市場上有多個平臺時，如何判斷它們之間的替代順序？(4)不同類型的雙邊市場具有不同的經濟特征，所以在雙邊市場背景下推導各種方法的計算公式時，需要針對不同類型的雙邊市場，建立相應的數理經濟模型。

綜上所述，雙邊市場理論的提出，為反壟斷法理論研究開辟了一個全新的領域，也為反壟斷執法、司法，尤其是相關市場界定的操作帶來了全新的分析視角。然而，從諸多的雙邊市場和單邊市場的差異化行為來看，經濟學界和司法界對于雙邊市場的策略行為多持支持或者不確定的態度，且無論是在理論界還是在實務界都缺乏一個判斷雙邊市場定價規制的標竿體系。[33]雙邊市場理論的發展對互聯網產業相關市場界定工作帶來了挑戰，也為破解互聯網產業相關市場界定的困境指明了出路。

內容提要:微軟案、谷歌案與百度案皆反映出在反壟斷司法實踐中，相關市場的界定總是與不確定性結伴而行。對傳統產業相關產品市場界定的需求替代法與供給替代法，由于無法充分反映互聯網企業產品或服務所具有的雙邊市場的特點，因而將其適用于互聯網產業反壟斷案件時存在問題。要解決這個問題并突破反壟斷法實施過程中認定互聯網產業壟斷行為的瓶頸，不能沿襲傳統方法，也不能完全束縛于反壟斷法規定，而應該從互聯網產業雙邊市場的特性出發，客觀對待互聯網企業所提品(服務)功能的差異，基于利潤來源確定相關市場的范圍，并考慮雙邊市場的交叉網絡外部性對壟斷力量的傳遞效果。

三、互聯網產業相關市場界定的創新思路

Baker認為，“縱觀美國的反壟斷訴訟歷史，多數案例的解決最終要尋求于市場界定而不是其他重要的反壟斷問題。市場界定在評估市場勢力和判斷企業的市場行為是否具有反競爭效果方面，經常是極為關鍵的一步。”[1]要修復替代性分析的硬傷、突破認定互聯網產業壟斷行為的瓶頸，就不能照搬傳統方法，也不能完全束縛于《國務院反壟斷委員會相關市場界定指南》中規定的現成方法。事實上，該指南對相關市場界定方法方面所持的是一種比較開放的態度，容許根據社會經濟的發展進行不斷創新。指南第7條規定：“界定相關市場的方法不是唯一的。在反壟斷執法實踐中，根據實際情況，可能使用不同的方法?！辫b于傳統的相關市場界定方法對雙邊市場產業適用的局限性，從互聯網產業的雙邊市場特性出發，客觀對待互聯網企業所提品(服務)功能差異，并綜合考慮交叉網絡外部性、利潤來源等因素，對互聯網產業反壟斷案件中的相關市場界定進行方法的革新，愈顯其重要性和緊迫性。

(一)確定平臺產品的盈利模式

市場競爭本是一種利益追逐的過程，企業經營的目的是為了贏利，為了追逐利潤的最大化。企業獲取利潤的方式最主要的是爭奪市場中的資源，這種資源可以是具有物質形態的，也可以是不具有物質形態的。[2]不論是傳統的單邊市場，還是雙邊市場，都存在這些資源，因為資源是市場的基礎。如果一個市場中并沒有資源，那么這個“市場”就不能稱之為真正的市場?？梢哉f，資源是市場賴以生存的基礎。在雙邊市場中，尤其是互聯網產業中，平臺企業對資源的爭奪更為激烈。平臺企業往往制定傾斜定價的營銷模式，低價甚至免費向一邊用戶提供服務而向另一邊收取服務費用。這種傾斜定價策略容易使人們關注其“免費”的部分，卻忽略了“收費”部分。百度案鮮明地體現了這一點，這就要求我們應當根據雙邊市場的特殊情況來研究適用互聯網產業中相關市場界定的方法。

在谷歌案件中，法官強調原告必須證明谷歌搜索的盈利模式，只有在“免費的谷歌搜索”其實不是免費的情況下，反壟斷法才會對其進行規制。[3]可見，雙邊市場平臺企業的“盈利性”是反壟斷法適用的前提條件。在雙邊市場條件下，的確有免費使用產品的現象存在，但是這種“免費”是建立在平臺企業運用平衡法則定價的基礎上。通過對不同類型平臺參與方費用支付情況及平臺企業盈利模式進行解析，有助于了解包括互聯網企業在內的平臺企業“免費”業務的實質。不同類型平臺參與方費用支付情況及平臺企業盈利模式詳見表1。

表1雙邊市場分類與盈利模式[4](缺圖)

從表1可知，雙邊市場內的互聯網企業所提供的免費或者低收費產品與傳統公益性質的機構提供的免費物品有著本質的不同。平臺一邊用戶免費產品的獲取建立在平臺另一方支付相應的交易費、嵌入費、廣告費等費用的基礎上。平臺企業不是公益機構，事實上，自20世紀90年代以來，伴隨互聯網產業的驚人增長速度，蘋果、微軟等互聯網產業內的企業已經成為世界經濟舞臺中的核心角色，步入世界上最盈利的企業之列。

(二)以利潤來源邊市場為界定相關市場的主要依據

縀度案中，法院一方面從網絡用戶進行信息搜索的需求替代角度來判斷搜索引擎服務的替代性，認為搜索引擎服務市場可以構成《反壟斷法》上獨立的相關商品市場；另一方面又從廣告商的角度，認為百度公司向廣大用戶免費提供搜索引擎服務而又向廣告商收取廣告費用是一種營銷策略，從而否定了被告以“免費服務”并不是《反壟斷法》上的相關市場的抗辯理由。因為依據傳統的相關商品市場界定方法，僅從網絡用戶或僅從廣告服務角度會得出不同的結論：如果法院僅從廣大網絡用戶角度來界定本案的相關商品市場，考慮到網絡用戶進行信息搜索的需求替代性，搜索引擎服務市場可以構成獨立的相關市場，從而將相關商品市場界定為搜索引擎服務市場具有可接受性；但是如果法院僅從廣告服務角度來界定相關商品市場，則可得出本案的相關商品市場是廣告市場的結論?？梢?，法院在認定本案的相關商品市場時其實存在一個矛盾：將本案的相關商品市場界定為“搜索引擎服務市場”是從網絡用戶的角度出發；而在否定被告的抗辯理由時卻是從廣告服務角度出發的?；蛟S法院沒有意識到或刻意忽略了界定相關市場中的這一內在沖突，[5]產生這種沖突的原因是什么呢？筆者認為，問題出現在“免費”與“付費”上，法院能夠看到百度公司的營運不是完全“免費”，其營業利潤的來源并不是廣大用戶而是廣告商，正是因為法院認識到這一點才會不自覺地從廣告服務角度來否定被告的抗辯。我國《反壟斷法》在相關市場界定方面并沒有規定“營業利潤的來源”這一因素，因此導致了法院在審理本案過程中出現這一矛盾，這充分表明現有《反壟斷法》存在著不足，在界定互聯網產業相關市場時出現了困境，而困境的根本原因在于互聯網產業的雙邊市場特性。

雙邊市場可以理解為一種交易平臺，這個平臺的交易量取決于兩邊的聯合需求。如果有一邊對平臺的服務或產品沒有需求，那么這個平臺將“不復存在”。只有當兩邊同時對平臺的服務或產品產生需求時，平臺才能真正具有價值，發揮其作用。要使平臺兩邊均對其服務或產品產生需求，平臺可以通過定價策略吸引兩邊用戶在平臺上進行交易。但是，平臺兩邊市場的需求者由于對平臺利用的不同，因而導致市場交易的產品(或)服務不同。如微軟公司的Windows平臺，對于個人用戶來說，與微軟交易的是個人電腦操作系統軟件，對于另一邊的軟件開發商來說，微軟提供的則是一個開放、兼容的應用軟件。如果依個人用戶邊市場，將Windows平臺界定為個人電腦操作系統軟件，微軟公司在該市場占有90%以上的市場份額，具有絕對的市場支配地位；如果依軟件開發商邊市場，將Windows平臺界定為應用軟件，則微軟公司在應用軟件市場中的市場份額只占5%左右，從而不具市場支配地位。百度搜索平臺也是如此，對于一般搜索用戶來說，百度公司提供的是免費搜索引擎服務；對于互聯網廣告商來說，百度公司提供的是收費的互聯網廣告服務。因此，以企業利潤來源界定雙邊市場中的相關市場，就可以簡單而準確地得到確定的結論，即微軟公司在個人電腦操作系統市場擁有市場支配地位，而百度公司在互聯網廣告市場不具市場支配地位。

(三)互聯網產業主要相關市場的確定

企業提供具體的產品(服務)功用的不同，我們可以將其分為信息獲取類、交流溝通類、網絡娛樂類和商務交易類等四類。筆者擬依照此種分類對各類互聯網企業的利潤來源進行分析，并確定互聯網產業的相關市場。

1.信息獲取類。信息獲取類主要包括搜索引擎和門戶網站等。界定搜索引擎或門戶網站的相關市場，需要考察其利潤來源。筆者首先以“百度案”為例，探討搜索引擎的相關市場界定。

根據百度2010年第一季度財報，其第一季度營業收入12.94億元，運營利潤5.3億元。通過上表，不難發現在線廣告業務是百度的支柱性營收來源(占總收入的比重達99.9%)。財報數據顯示，2010年第一季度廣告營收達12.93億元，在總營收中的比重貼近100%。因此，百度的利潤來源是廣告業務收入。

在百度案中，法院雖然考慮了百度并不是完全“免費”，會通過其他手段來贏利的因素，但是在作出相關市場界定時卻沒有進一步考察百度的利潤來源，將相關市場界定為“中國搜索引擎服務市場”存在不合理之處。筆者認為，百度的利潤來源主要是廣告業務收入，因此將相關市場界定為“中國網絡廣告市場”[7]為宜。因為百度的絕大部分利潤來源于廣告業務，其與直接競爭者爭奪的必然是廣告業務資源，如果采取壟斷行為極有可能是因為對廣告業務資源的爭奪，最能表現百度與其他競爭者之間的競爭關系，這樣有利于判斷該行為對其他競爭者產生何種影響以識別是否需要適用《反壟斷法》予以規制。

門戶網站和搜索引擎服務的利潤來源是否存在差異呢？此處以網易為例。

從表3看出，在網易總的營業收入中，2005年至2010年網絡游戲收入均占到80%以上的比例，可見其利潤的主要來源是網絡游戲收入。因此，如果網易涉嫌濫用市場支配地位行為，界定相關市場就應當著重考慮其在網絡游戲市場中的競爭力。我國的主要門戶網站還有新浪網、搜狐網、騰訊網等等。根據艾瑞咨詢，新浪網的主要利潤來源是廣告收入。[9]可見，門戶網站之間的利潤來源是存在差異的，不同的門戶網站，利潤來源也有可能不同。因此，界定相關市場時必須根據實際情況并結合相關數據進行分析。

2.交流溝通類。這種互聯網產業主要包括即時通訊、電子郵件和論壇等。針對此種類別，筆者擬在下文以“3Q之爭”為例進行探討?！?Q之爭”涉及到奇虎360與騰訊QQ兩個平臺企業，因此首先有必要了解這兩個平臺企業的營業收入分布狀況。

根據艾瑞咨詢報告顯示，2010年，奇虎公司的互聯網收入為5379萬美元，占全年收入的93.3%。其中包括網絡廣告收入3882.6萬美元、互聯網增值服務收入1477.4萬美元和其他服務收入19萬美元，占全年收入的比重分別是67.3%，25.7%，0.3%。結合表4，我們知道，奇虎360營業利潤的主要來源是在線廣告業務收入。反觀騰訊QQ，其營業收入構成與奇虎360有所差異。表5顯示2010年經審計后的數據，騰訊的互聯網增值服務收入占總收入的比例超過78%，移動及電信增值服務收入占總收入的比重接近14%，網絡廣告業務收入占總收入的比例接近7%，其他服務收入所占比例不到1%。因此，騰訊營業利潤的主要來源是互聯網增值服務收入。

3.網絡娛樂類。網絡娛樂類主要包括在線視頻、音樂和游戲等。筆者以網絡視頻為例。首先，分析一下在線視頻的利潤來源。

上圖反映出在線視頻行業主要利潤來源是視頻網站的廣告收入，2010年占到了68.5%。在線視頻行業相關市場的界定應當著重考察其在視頻網站的廣告市場競爭狀況，從而判斷其是否存在壟斷行為。

4.商務交易類。此種分類主要包括電子商務平臺和第三方支付工具等。在我國，電子商務平臺主要指網絡購物，它主要包括企業對企業的電子商務模式(B2B)、企業對個人的電子商務模式(B2C)和個人對個人的電子商務模式(C2C)。[13]艾瑞咨詢認為目前B2C企業盈利模式劃分為兩種：一種是以傭金服務費收入為主的“平臺式B2C”，另一種是以進銷差價收入為主的“自主銷售式B2C”。在B2B和C2C平臺中，其盈利模式有所差異，在此不重點分析。筆者認為，界定B2C電子商務平臺的相關市場需要區分“平臺式B2C”和“自主銷售式B2C”，因為他們的利潤來源并不相同。目前，我國第三方支付按照行業的不同，又分為兩種：一種是以支付寶、財付通、盛付通為首的互聯網型支付企業，其服務對象是個人；另一種是以銀聯電子支付、快錢、匯付天下為首的金融型支付企業，其服務對象是企業。此處以支付寶為例。根據艾瑞咨詢，支付寶現有的盈利模式是以交易手續費為主。[14]因此，在判斷相關市場時，我們需要從其交易總量出發，分析其面臨的競爭約束，根據競爭程度的強弱來界定相關市場。

(四)平臺產品兩邊市場的關系及其考量

在雙邊市場條件下，是否存在平臺企業利用在其中一邊市場的壟斷地位，對另一邊市場進行有效控制，影響市場進入或改變競爭格局，這也是一個互聯網產業反壟斷法律實施必須考慮的問題。

交叉網絡外部性是雙邊市場形成的一個前提條件，也是判斷該市場是否為雙邊市場的一個重要指標。[15]一般而言，平臺廠商一邊用戶數量的增加會帶來另一邊用戶效用的提高，平臺具有正的交叉網絡外部性。但是，受到雙邊市場的平臺企業提供的產品或服務差異化的影響，有時候平臺廠商一邊用戶數量的增加會減少另一邊用戶的效用，平臺具有負的交叉網絡外部性。[16]所以根據兩邊市場用戶的相互影響不同，可以將雙邊市場平臺分為正網絡外部性平臺和負網絡外部性平臺?；ヂ摼W產業中的市場創造型平臺(Market-maker，平臺企業為買賣雙邊提供交易的便利，借助平臺企業的交易平臺，交易雙邊可以提高搜尋交易機會的效率或者交易成功的概率)和需求協調型平臺(Demand-coordinator，平臺企業將具有相互需求傾向的買賣雙邊凝聚到一個共同的平臺，促使他們之間的相互需求得到實現)一般都屬于正網絡外部性平臺；受眾制造型平臺(Audience-maker，雙邊市場的主要功能是聚集足夠多的受眾如讀者、觀眾和網民等，從而滿足與受眾相對的另一邊用戶的某種需求)屬于負網絡外部性平臺。

在正網絡外部性平臺的雙邊市場中，一邊市場的參與交易人數、交易量與另一邊市場的參與交易人數、交易量存在正相關關系。如屬于需求協調型的Windows平臺，購買和使用微軟公司個人電腦操作系統的用戶越多，則會吸引越多的軟件開發商為其提供應用軟件；而更多的應用軟件的支持，又會導致更多的用戶選擇購買和使用微軟公司的個人電腦操作系統。

從壟斷力量的傳遞方面考量，在雙邊市場具有正的交叉網絡外部性的條件下，市場支配力量存在傳遞效應，即平臺一邊的市場支配力量可以通過平臺向平臺另外一邊傳遞；而在存在負的交叉網絡外部性的雙邊市場中，市場支配力量沒有從平臺一邊向平臺另外一邊傳遞的問題。

在美國的微軟案中，微軟公司利用其在個人電腦操作系統市場的壟斷地位，將其生產的網絡瀏覽器軟件與個人計算機操作系統軟件結合一起出售，是為了壟斷瀏覽器市場而進行的捆綁銷售行為，即微軟公司將其在個人電腦操作系統市場所擁有的壟斷力量引入到了瀏覽器市場，致使原有市場競爭的格局受到破壞，微軟公司實現對瀏覽器市場壟斷的同時，也進一步強化了其在個人電腦操作系統市場的壟斷地位。[17]2004年歐盟委員會認定微軟將多媒體播放器與Windows捆綁，違反了《歐洲共同體條約》第82條禁止濫用支配地位的規定，通過多媒體播放器與Windows的捆綁，微軟成功地將Windows作為分銷渠道來確保其在多媒體播放器市場的重要競爭優勢，這具有反競爭的性質。因為捆綁有利于樹立一個保護微軟多媒體播放器的市場進入障礙。這種障礙使得競爭者的產品難以進入市場，挫傷了多媒體播放器廠商人力和資金投資的積極性，減少了來自這些廠商的有效競爭，最終擾亂了正常的競爭程序。[18]雖然很多經濟學者的研究結論證明，無論是壟斷情形還是競爭情形，雙邊平臺企業采取搭售策略均可提高買方總效用、賣方總效用以及社會總福利，[19]但是，他們忽視了壟斷企業的搭售對競爭市場競爭結構的破壞效果，由此造成對用戶選擇權的損害以及對產品創新的影響。實踐證明，正是由于對微軟搭售的反壟斷限制措施的實施，才有Google、蘋果的創新和脫穎而出，才有互聯網市場的五彩繽紛。

受眾制造型的雙邊市場常常需要以負價格向受眾提供服務以吸引足夠多的受眾到平臺上來，由此帶有一定的負網絡外部性。例如，如果門戶網站的廣告鏈接過多，那么網民退出的意愿會增強。艾瑞市場咨詢2006年的《個人門戶發展趨勢研究報告》中顯示，網民對從門戶網站獲取信息不滿意的主要因素為廣告過多、內容繁雜、真實性較低、推薦的頭條很少有自己感興趣的等等，數據詳見圖1。

在百度案中，百度公司的搜索引擎平臺是負網絡外部性平臺，眾多的搜索服務用戶的使用，為網絡廣告商創造了商機，吸引他們在搜索界面和搜索結果中加入廣告元素。但過量的、不合理的廣告，如百度公司的“競價排名”等，會影響搜索服務的質量，導致搜索服務用戶的退出，而搜索服務用戶的減少，則會降低搜索引擎平臺對網絡廣告商的吸引力，影響平臺企業的盈利。因此，過量的、不合理的廣告對于百度公司來說，與其說是創利行為，不如說是自損行為。因此，百度公司不可能將其在免費的“搜索引擎服務市場”的壟斷力量傳遞到另一邊的互聯網商業廣告市場，影響互聯網商業廣告市場的競爭。進而言之，即便是百度公司在平臺的一邊“搜索引擎服務市場”具有市場支配地位，作為平臺另一邊的互聯網商業廣告市場用戶的唐山市人人信息服務有限公司也不能以此為由起訴百度公司濫用市場支配地位。因此，從這個角度來說，中國的百度案也是一個反壟斷“偽案”。

證據表明，帶有一定負交叉網絡外部性的受眾制造型平臺一般以“先吸引消費性質的用戶，然后才吸引廣告客戶”進行促銷，如即時通訊平臺騰訊QQ；而具有正網絡外部性的雙邊市場則一般先吸引銷售商，如B2B電子商務平臺。[21]也就是說，無論平臺盈利模式為何，平臺企業如果能夠采取合適的定價策略、市場策略，就可以通過改變對平臺一邊的控制能力來改變對平臺另一邊的控制能力，但是這種控制能力的改變不是市場支配力量的自然傳遞，而是平臺基于自身利益最大化對平臺兩邊用戶規模做出的進入戰略選擇。對于相關市場界定而言，借助平臺交叉網絡外部性正負性的確定，可以得出市場支配力量能否被有效傳遞、平臺企業是否具有市場控制能力的相關結論。畢竟相關市場的概念本身也是一個用來最終說明企業的市場控制能力的替代性解決方案。

結

語

盡管雙邊市場理論的提出已經有10余年，涉及雙邊市場的互聯網反壟斷案件頻頻發生，但是，迄今為止還沒有哪一種理論系統闡述了雙邊市場條件下相關市場界定的一般規則——以成為指導反壟斷案件執法、司法的標桿；也沒有哪一個國家的法院主動對案件所涉相關市場的界定過程做出清晰的解釋，為法院日后的案件審理工作提供具有先例價值的司法判斷邏輯。從理論上講，雙邊市場價格結構的分析并不困難，但是要將這種規范性的結論用經濟證據來檢驗的話，還是異常困難的。因為定量分析對數據的要求會很高，而現有的模型并不完善，使得出現差錯的幾率非常高。[22]

勻然，通過對上述三個互聯網企業的反壟斷案件的分析，我們仍可以發掘到關于相關市場界定的法律信息：對平臺企業相關市場的界定，必須關注平臺的雙邊，通過對平臺交叉網絡外部性正負考察，可以確定平臺一邊的市場支配力是否能夠被傳遞。如果平臺的交叉網絡外部性為正，這種市場支配力能夠通過平臺傳遞到平臺的另一邊，那么平臺企業才有可能在相關市場內擁有市場支配地位及從事濫用市場支配地位的行為。這時就有必要借助對平臺盈利模式的確定及平臺利潤來源的剖析來劃定相關市場的邊界。如果平臺的交叉網絡外部性為負，那么對平臺企業的反壟斷指控就是缺乏實質意義的“偽案”，可以立即停止，以節約原本就稀缺的反壟斷司法資源。當然，這種通過考察平臺企業的交叉網絡效應、盈利模式及利潤來源來界定互聯網產業相關市場及判斷互聯網產業是否存在濫用市場支配地位進行初步判斷的方法，僅僅是對傳統反壟斷分析方式的補充。即便是給反壟斷法帶來了全新的觀察視角和巨大的理論挑戰的雙邊市場理論，也不足以顛覆傳統反壟斷法理論。[23]在互聯網產業相關市場界定中，“相關市場”概念本身所體現的基本內涵仍然是適用的，需要改變的是具體的界定方法和思維慣性。[24]對此，反壟斷法理論與實務界應當有足夠的認知。

注釋：

[1]參見邢志強、韓淑芳：《信息競爭論》，人民出版社2004年版，第9頁。

[2]參見中國互聯網協會、中國互聯網絡信息中心：《中國互聯網發展報告2012》，電子工業出版社2012年版，第3-17頁。

[3]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第3條。

[4]劉偉：《序》，載李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版。

[5]參見黃坤：《經濟學視角下的相關市場界定：一個綜述》，載《經濟研究》工作論文，2011年，wp133，載http：//erj.cn/cn/gzlw. aspx？m=20100921113738390893.

[6]參見張維中：《美國微軟案操作系統軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

[7]Forsyth v.Humana，Inc.，114 F.3d 1467，1476(9th Cir.1997).

[8]See United States v. Microsoft Corp.，84 F.Supp.2d 9(D.D.C.1999)(“Findings of Fact”)，and see United States v.Microsoft Corp.，87 F.Supp.2d 30(D.D.C.2000)(“Conclusions of Law”).

[9]關于“百度案”的基本案情，參見佟姝：《百度被訴壟斷案背后的思考——唐山人人信息服務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司壟斷糾紛一案評析》，載《中國專利與商標》2010年第1期。

[10]See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，(N.D.Cal.)，March 16，2007.

[11] See Tanaka v. University of Southern California，252 F.3d 1059，1063(9th Cir.2001).

[12] Eastman Kodak Co.v.Image Technical Services，Inc.，504 U.S.451，481-82，112 S.Ct.2072，119 L.Ed.2d 265(1992).

[13]參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。

[14] See United States v.Du Pont&Co.，351 U.S.377(1956)，and see Brown Shoe Co.，Inc.v.United States，370 U.S.294(1962).

[15]早在1938年，馬歇爾就對市場進行了界定，他認為市場是買主和賣主可以自由進入并在同一時間對同種商品形成相同價格的所有交易關系的總稱。這就是傳統意義上的單邊市場。參見[英]馬歇爾：《經濟學原理》(下)，朱志泰譯，商務印書館1964年版，第18頁。

[16]一般認為，2004在法國圖盧茲召開的雙邊市場經濟學學術研討會，標志著雙邊市場理論的形成。參見朱振中、呂廷杰：《雙邊市場經濟學研究的進展》，載《經濟問題探索》2005年第7期。

[17]See Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，Mimeo，University College London，2004，p.57.And see Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37(no.3)，2006.

[18]See M.L.Katz and C.Shapiro，Systems Competition and Network Effects，Journal of Economics Perspectives，Vol.8，No.2，Spring 1994.

[19]參見紀漢霖：《雙邊市場定價策略研究》，復旦大學2006年博士論文，第44頁，參見中國知網博士學位論文全文數據庫http：//cnki.net/KCMS/detail/detail.aspx？dbcode=CDFD&QueryID=4&CurRec=1&dbname=CDFD9908&filename=2007069074.nh&urlid=&yx=&uid=WEEvREcwSlJHSldTTGJhYlQ4NUpQbXRBaXh-Dc1R0TmQ3R3lwNmZpUmhwaGNpWll6THVteXk3-OTFvNkdOY1EwaQ==.

[20] See David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

[21] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3(no.1)，2004.

[22]參見王先林主編：《中國反壟斷法實施熱點問題研究》，法律出版社2011年版，第324-325頁；FTC，Statement of FEDERALTRADE COMMISSION Concerning Google/Double Click，FTC File No.071-0170.

[23]參見李虹：《相關市場理論與實踐——反壟斷中相關市場界定的經濟學分析》，商務印書館2011年版，第85-87頁。

[24]參見《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》。

[25]在互聯網產業中，由于交叉網絡效應的作用，引起了正反饋、冒尖、鎖定和轉移成本等一系列現象。特別是當出現“鎖定”現象后，不論新興的網絡產品是否具有新的特性、是否具有更好的用途、是否具有更優惠的價格，網絡用戶都不會轉向它，因為網絡用戶會認為現在其所使用的就是最好的。

[26]參見余東華：《反壟斷法實施中相關市場界定的SSNIP方法研究——局限性其及改進》，載《經濟評論》2010年第2期。

[27]《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定指南》還規定了必要時考察供給替代性，也存在上述問題，在此不贅述。

[28] See Jonathan B.Baker，Contemporary Empirical Merger Analysis，George Mason Law Review，Vol.5，No.3，1997.

[29]Todd v.Exxon Corp.，275 F.3d 191，206(2d Cir.2001).

[30]同注[22]，王先林書，第332-334頁。

[31]關于反壟斷“偽案”的提法，可以參見鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。

[32] See Fisher，F.M.，“Horizontal Mergers：Triage and Treatment”，Journal of Economic Perspectives，1987，1(2).

[33]參見注[19]，第60頁。

[1]Baker，J.B.，“Market Definition：An Analytical Overview”，Antitrust Law Journal，2007，74.

[2]例如，房地產企業為了獲得高額的利潤往往去爭奪黃金地段的土地資源，通過開發后高價賣出，這種資源就是具有物質形態的資源；在互聯網領域，大部分產品都是信息產品，平臺企業爭奪的資源大多不具有物質形態，譬如某個視頻的版權、軟件使用權等等。

[3] See Kinderstart.com LLC.v.Google Tech.，Inc.，No.C 06-2057 JF RS，（N.D.Cal.），March 16，2007.

[4]本表根據黃民禮一文資料整理而來。參見黃民禮：《雙邊市場與市場形態的演進》，載《首都經濟貿易大學學報》2007年第3期。

[5] 參見李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。

[6]根據百度2009Q2-2010Q1財報數據整理。

[7]因為在互聯網上投放的廣告當然是網絡廣告，網絡廣告與傳統廣告并不屬于同一相關產品市場。

[8]根據艾瑞咨詢報告整理。

[9]例如，艾瑞咨詢報告顯示，2010年新浪網廣告收入占其總營業收入的平均比例超過70%。

[10]參見http：//imeigu.com/，2011年10月10日訪問。

[11]根據騰訊2010年第四季度財報而整理。

[12]根據艾瑞咨詢整理。此收入構成剔除了互聯星空和IPTV收入，2010年中國在線視頻行業市場規模為31.4億元。

[13]在國外，還存在個人對企業的電子商務模式（C2B），這種模式最先由美國流行起來，但目前在我國比較少見。

[14]參見艾瑞咨詢：《艾瑞咨詢支付周評：支付行業發展開啟“智慧金融”時代》，http：//ec.iresearch.cn/54/20110720/145019.shtml，2011年10月10日訪問。

[15]參見熊艷：《產業組織的雙邊市場理論——一個文獻綜述》，載《中南財經政法大學學報》2010年第4期。

[16]參見注[4]。

[17]參見蔣巖波：《網絡產業的反壟斷政策研究》，中國社會科學出版社2008年版，第1-9頁。

[18] See Microsoft，Microsoft Statement on European Commission Decision，http：//microsoft.com/ presspass/press/2009/dec09/12-16statement.mspx，2011年10月10日訪問。

[19]參見張凱、李向陽：《雙邊市場中平臺企業搭售行為分析》，載《中國管理科學》2010年第3期。

[20]參見艾瑞市場咨詢2006年《個人門戶發展趨勢研究報告》。

[21]參見注[4]。

[22] See Dennis W.Carlton，Market Definition：Use and Abuse，Economic Analysis Group Discussion Paper，April 2007.

[23]參見注[5]。

[24] See J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

【主要參考文獻】

1.張維中：《美國微軟案操作系統軟件搭售問題之研究》，載《公平交易季刊》2006年第2期。

2.黃民禮：《雙邊市場與市場形態的演進》，載《首都經濟貿易大學學報》2007年第3期。

3.李劍：《雙邊市場下的反壟斷法相關市場界定——“百度案”中的法與經濟學》，載《法商研究》2010年第5期。

4.鄭文通：《我國反壟斷訴訟對“濫用市場支配地位”規定的誤讀》，載《法學》2010年第5期。

5.Franklin M.Fisher，Horizontal Mergers：Triage and Treatment，Journal of Economic Perspectives，Vol.1 （no.2），1987.

6.David S.Evans，The Antitrust Economics Of Multi-Sided Platform Markets，Yale Journal on Regulation，Vol.20，2003.

7.J.Wright，One-Sided Logic in Two-Sided Markets，Review of Network Economics，Vol.3 （no.1），2004.

8.Mark Armstrong，Competition in Two-Sided Markets，RAND Journal of Economics，Vol.37 （no.3），2006.

9.Jonathan B.Baker，Market Definition：An Analytical Overview，Antitrust Law Journal，Vol.74，2007.

篇2

關鍵詞 互聯網廣告 法律規制 完善 經濟效益

一、互聯網廣告現狀

隨著互聯網的廣泛應用，互聯網廣告迅猛發展。截止到2015年底我國網站數量166.9萬上網用戶5.2億，互聯網廣告收入達到72億元。互聯網廣告正在成為商家宣傳產品、維護品牌形象的重要手段其發展潛力巨大?；ヂ摼W廣告的主要形式有橫幅式廣告、按鈕式廣告、彈出式廣告等。本文就如何開發互聯網廣告管理及法律上的相關問題進行系統研究，試圖找出適合一般網站聯網廣告管理系統的構建思路。希望本文所做的探討以及設計和實現的思路能夠對國內互聯廣告投放管理的建設有一定的參考價值。

網絡廣告的監督管理是互聯網行業共同面臨的課題。

二、互聯網廣告管理及法律相關問題

（一）法律關系

傳統商業廣告法律關系的主體是清晰的，包括廣告主、廣告經營者、廣告者。互聯網廣告存在于一個虛擬的空間中，制作、經營、廣告變得極為簡單，兩種或三種主體職權于一身，廣告主、廣告經營者、廣告者間的界限變得模糊。廣告互動主體定位的不明導致各方權利義務關系的模糊化，給互聯網廣告規制帶來了很大的困難。

（二）監管體制

原有的按地域劃分進行監管的廣告監管體系已經無法適應互聯網廣告規制的需要。互聯網的超國界性、無地域性給法律的適用帶來了很大的難題?；ヂ摼W廣告本身面向全球市場，而各國法律對互聯網廣告的規定可能是不完全相同的，在一國合法的互聯網廣告在他國有可能就是違法的。

（三）虛假廣告

互聯網是一個信息自由的平臺，任何人都可以在互聯網上發表自己的觀點，既不需要核實身份，也沒有什么成本。這樣一種開放性的平臺為一些不實或欺詐信息提供了方便。大量虛假廣告欺騙、誤導消費者，執法部門疲于應付。

（四）騷擾廣告

無論你是否需要，每天都會收到各種利用電子郵件發送的廣告，只要你的電子信箱地址被某些廣告者知曉，他們就會用統配方式發送，而且很難拒絕。還有在下載或瀏覽的過程中突然出現的全屏或半屏的、可退出或不可退出的廣告，這類廣告相當普遍，在一定程度上已經妨礙了用戶對網絡的正常使用。

三、互聯網廣告的管理及法律保障

（一）保障網絡服務中介機構的健康發展

謹慎認定互聯網廣告服務中介的責任。從事電子商務的網站有兩種主要類型，一類是網站自身進行網上銷售，成為交易的一方主體，比如網上商城；一類是網站（網絡服務商）提供綜合性或者行業性的虛擬交易空間，會員或者客戶通過其進行交易，這種網站一般被稱為交易平臺，比如易趣網、阿里巴巴等。前一種情況下，網站相當于傳統的賣家，其承擔的義務在傳統法律框架下基本能夠解決。

（二）強化網絡廣告的執法監管

在我國，網絡廣告的監管已經實現“管理從無序狀態趨于有序的狀態，”國家工商局正積極探索互聯網廣告新的有效監管方式。

（三）規范網絡監管機構

虛假網絡廣告之所以能蒙騙消費者，一是消費者貪利的心理，另一方面是監控不到位。因此，要有要防止虛假廣告的侵害，就必須建立起安全可靠的網絡交易制度，做到規定健全，交易有序，把真實廣告同虛假廣告真正區來。政府可以建立網監視。在不增加政府負擔的情況下，可以賦予一定的監管職責，負擔起網絡廣告的監管責任。這樣做，既不會增加政府的機構設置和財政支出，又可以使互聯網廣告業健康有序地發展。

（四）提高消費者的鑒別能力

任何商品都存在或多或少的不足，現有的發展水平以及自然界客觀規律的制約。由于網上的廣告效益主要是由站點的內容受歡迎程度所決定的，而互聯網只是一個虛擬的數字空間，在上面進行各種偽裝是非常方便的。廣告者為了增加自己站點內容的吸引力，往往會將自己的頁面設計得富麗堂皇，甚至采用超鏈接的技術將有關信息包裝得真實可信。在法律尚不健全，管理尚不規范的時候，首先只有依靠消費者自己鑒別和防范，盡量減少受騙的可能，避免虛假網絡廣告的侵害。當然，政府及有關部門該通過各種有效的途徑，向消費者提供必要的知識和信啟，提醒消費者如何辨別虛假網絡廣告。

（作者單位為大連市24中學）

參考文獻

[1] 陳健.基于olap的互聯網廣告投放分析系統的設計與實現[J] .計算機應用研究，2007.

[2] 中國互聯網絡信息中心（CNNIC）第十八次“中國互聯網絡發展狀況統計報告”[DB/OL]. 2009.

[3] 郭衛華，等.網絡中的法律問題及其對策[M].法律出版社，2001.

[4] 王云斌.互聯法網：中國網絡法律問題[M].經濟管理出版社，2001.

[5] 薛虹.網絡時代的知識產權法[M].法律出版社，2000.

[6] 中國電子商務協會.中華人民共和國電子商務與網絡法規匯編[M].法律出版社，2001.

篇3

【關鍵詞】互聯網金融 眾籌模式 金融風險 監管路徑

何為“眾籌”？眾籌翻譯自國外一詞“crowd funding”，即大眾籌資或群眾籌資，具有門檻低、多樣性、依靠大眾力量、注重創意的特征，是指一種向群眾募資，以支持發起的個人或組織的行為。本文就圍繞“眾籌”這個關鍵，來討論一下當前我國互聯網金融視域下眾籌模式所存在的一些風險以及如何監管的問題。

一、互聯網金融視域下眾籌模式

互聯網金融是信息技術與金融行業的深度融合?！盎ヂ摼W+”是創新2.0下互聯網發展的新業態，是知識社會創新2.0推動下的互聯網發展催生的經濟社會發展的新形態。而“眾籌模式”就是在互聯網金融的大發展中出現的一種新事物新方向，其主要是指企業和個人通過特定的互聯網為媒介，以籌集資金為目的融投資方式。在現在中國金融領域管制比較嚴格但又提倡“大眾創業，萬眾創新”的新形式下，眾籌模式有可能會成為解決中小微企業以及個人創業融投資困難的重要方式。但是相對于銀行、股票、債券等傳統的融投方式，互聯網出現的時間比較短，互聯網金融視域下眾籌模式的發展的確面臨著更多新的風險，這就需要我們政府制定出更加完善的相關政策與法律法規，進一步保護中小微企業以及個人創業的權益，從而使中國的互聯網金融正常模式良好的發展開來。

二、互聯網金融視域下眾籌模式面臨的金融風險

眾籌模式作為互聯網金融發展中的新事物，新事物必然面臨著諸多新型的風險。在此，我們將這些不同于傳統風險的新型風險分為以下幾類：技術與操作風險、法律風險、非法集資以及籌資人出資人風險意識缺失等相關問題。

首先，是互聯網金融視域下眾籌模式面臨的技術與操作風險。一方面，互聯網金融中存在最突出的是技術風險。由于互聯網金融是在互聯網的基礎上發展起來的，這就決定其必然離不開計算機網絡系統，因此計算機網絡系統安全問題就是最直接的互聯網金融問題。在傳統的金融模式下，安全風險影響的范圍比較小，但是在互聯網時代，一旦一處出現安全問題，必然引發整個網絡的癱瘓。比如，類似的金融木馬盜竊天天都在發生，給互聯網金融造成極大危害。由此，對互聯網技術的要求需要更高更精準。另一方面，互聯網金融眾籌模式下的操作風險也不容小覷，其主要是指對計算機系統操作產生的風險。比如，計算機自身系統的操作缺陷引起的金融賬戶安全問題、計算機管理系統問題引起的交易者之間的信息交流泄露以及操作者自身操作失誤而導致的經濟損失等一系列問題。

其次，是互聯網金融視域下眾籌模式的法律風險。一方面，互聯網金融眾籌模式本身處在發展的起步階段，與之相適應的法律監管不夠完善，沒有一個穩定健全的法律監管體系。另一方面，我國現存的法律法規對發展迅速的互聯網金融在一定程度上有些過時可，使得很多金融模式沒有合適的法律規制甚至無法可依。因此，國家制定合適的法律法規迫在眉睫。

最后，是互聯網金融視域下眾籌模式的非法集資與籌資人出資人風險意識缺失。我國互聯網金融視域下眾籌模式最嚴重的問題就是非法集資，而非法集資不僅與籌資人自身的素質有關，更與出資人自身風險意識息息相關。中國現在的互聯網金融眾籌行業依然處于初始階段，整個行業風險大小可控性不強，而進入行業的投資人多而雜，對于眾籌的可能項目存在如非法集資等風險了解不多。

三、互聯網金融視域下眾籌模式的風險監管路徑

針對上述互聯網金融視域下眾籌模式的風險分析，尋找并建立眾籌模式的風險監管路徑刻不容緩。

首先，加強互聯網金融眾籌模式依附的互聯網網絡的技術與操作安全系數。國家相關部門應加大計算機安全保障力度，制定嚴格的技術操作規定，盡量減少計算機等硬件系統對互聯網金融造成的不利。另外，國家的互聯網技術部門應與時俱進，時時創新，研究出更高標準的互聯網安全系統，把黑客、木馬等非法金融盜竊杜絕在安全的墻壁之外。

其次，加強法律監管以及相關政策對互聯網金融眾籌模式的支持。法律監管是國家對互聯網金融最直接最有效的監管途徑，而且互聯網金融眾籌模式的發展必須依賴于有效的健全的法律保障。2016是互聯網金融的法律元年，相信會有更多的互聯網金融法律出臺，國家必須根據互聯網金融的發展，與時俱進，出臺類似于“互聯網金融法”、“互聯網金融眾籌法”等相關法律，使得互聯網金融眾籌模式的發展欣欣向榮、蒸蒸日上。

最后，加強籌資人出資人的法律意識、風險意識。國家相關部門以及行業自律協會都應該承擔起對籌資人出資人教育責任，進一步提高籌資人出資人的自身素質，尤其加強對投資人的風險意識教育，引導其更合理有效的投資眾籌項目。另外，國家相關部門應以明確方式向投資人介紹眾籌項目的風險等問題，必須做到對投資人如實告知相關事項。

參考文獻：

篇4

近些年，我國的互聯網在不斷蓬勃發展，同時也因為其快捷、簡便的優勢得到了越來越多人的青睞，但同樣的也存在著很多的風險，比如一些隱蔽的危機在不斷的威脅著互聯網行業的進一步深入。而如今互聯網金融行業也使得越來越多的人們受益，幫助了很多年輕人實現了自己的目標，同時也被稱為一個朝陽產業。但是互聯網金融行業也存在越來越多的風險，包括行為風險、投資風險、交易風險等一些無法規避的問題。所以，去應對這些風險就顯得更加的重要，也可以解決我國領域內的一些機制問題。

二、我國互聯網金融領域存在的風險

(一)具體的業務行為風險

我國互聯網金融各種形式的發展種類繁多，其中各種機構的發展方式也是大不相同，有著各種各樣不同的形式和主體，可是很多相關機構并沒有按照規定的程序和法規進行操作，而由此導致的業務行為風險也是存在的，一些機構更是在規則之外來展開相關的業務工作，更有甚者違反了相關的法律，變成了非法的企業和組織。比如有的企業有進行非法集資，以高額的利息誘惑百姓們把自己的資金交給機構，然后拿錢跑路的公司不在少數，前兩年在河南、湖北等地出現了類似的情況。在由此看來具體業務所帶來的潛在風險也是十分需要去注意的。

(二)相關審查方面的風險

在我國互聯網發展中，有很多機構上的審查風險需要去規避，一些金融企業對客戶的身份沒有進行詳細的檢查，沒有認同相關的主體審查原則，所以有的非法原則不斷地挑戰著法律的底線，進行工作時的態度也并不認真。比如一些網上的借貸平臺，金融機構完全允許客戶在網上用虛擬的身份進行網上交易，以虛擬的身份完成一項項真實資金的交易，這一點如果讓別有用心的人利用之后就會產生很大的責任風險，導致不必要的麻煩和問題。

(三)信息保護意識風險

其實，無論是企業和個人，在對信息的保護上都沒有一個明確的態度，近兩年頻繁出現的網絡詐騙問題正一次次的挑戰著道德的底線和法律的準則，越來越多的人們呼吁去加強個人信息的保護，謹防網絡詐騙發生，如果相關機構沒有按照自身的管理去保護公民的隱私，就會很容易觸犯相關的法律，嚴重者可能構成刑事犯罪。在另一種情況下，同時也破壞當前的互聯網金融秩序，并引起不必要的麻煩，同時給企業和個人帶來不必要的經濟和財產損失。

(四)投資者行為風險

對于相關的投資者來說，因為企業無法識別各種互聯網金融機構的真實身份，也不能核查相關企業的營運資歷和相關資質證明，所以一些投資者在投資對象的選擇上有很大的盲目性，同時對信息識別上也不能做到合適的處理規范，所以投資者的行為就會產生各種不必要的風險和麻煩。所以在這一過程中，首要解決的就是一些投資商在進行企業選擇時沒有下足功夫，就是沒有領會相關投資的動機和靈魂所在，只是循規蹈矩的去尋找相應的投資商，同時也沒有一個合適的規章尺度，絲毫沒有創新意識，而這更是我們所摒棄的。

(五)行業不規范風險

在我國傳統的金融行業中，總存在著相當正規的監管機構，而互聯網金融行業中卻缺少類似的監管機構，所以也就導致了行業不規范風險，使得整個行業的發展也受到阻礙，并由此留下了很多真空地帶。同時在另一方面互聯網的相關設計上也存在著很大的漏洞，有時用戶的信息就可能被一些別有用心的人拿去利用，并造成無法彌補的危險，這也是由工作人員操作的失誤和行業不規范體制所造成的，并不斷地積累下來。

(六)工作人員操作風險

在一些實際的工作中，因為從業人員的資格認證參差不齊，所以很容易構成第三方風險，導致正常的資金控制能力和金融市場變得有些混亂，由此不可避免的也出現了操作人員工作風險，使得用戶的信息被盜，一些個人信息被無法人士得以利用，由此造成了不可彌補的損失，其實主要還是工作人員對用戶的溝通解釋沒有做到位，使得用戶不能熟悉真正的流程，也無法對其做成一個合理化的判斷，一方面還是因為企業和用戶之間的信任度不夠，兩者之間也無法建立一個良好的合作機制，由此也導致了行業內的信任危機。

三、應對我國互聯網金融風險的國際法的具體策略

目前，在新時期下規避互聯網金融風險時存在很多需要去解決的問題，而在這一過程中，需要他們去解決對應具體的業務行為風險、相關審查方面的風險、信息保護意識風險和投資者行為風險這四種規避式風險，因此應對我國互聯網金融風險不僅需要國內法，也需要國際法，而顯然相應的國內法研究已經存在的極為廣泛相應的學術成果也是很多的，但國際法在面對相關風險規避時卻沒有一些良好的研究成果。所以應對我國互聯網金融風險的國際法急需要相關的研究人員去不斷的深入推進，也必須引起相關學術人員的格外重視。而就應對我國互聯網金融風險的國際法，筆者提出了以下的幾點策略僅供參考：

(一)深入研究國內及國際互聯網金融的法律規定

首先，在應對我國互聯網金融風險的初期，任何部門和人員都應該自覺的遵守相關的國內及國際互聯網金融的法律規定，以解決一些企業明顯準備不足，甚至可以有效地避免一些不必要的損失和危險，以確保相關的互聯網糾紛不在處于被動的地位，從而進一步降低降低相應的行為上的沖突，以保證整個互聯網金融行業的順利展開。同時因為互聯網具有一定的隱蔽性，所以用戶在從事相關操作時就一定要認識到其中的風險所在，要擦亮自己的雙眼，不斷防范著相關的危險出現，同時公司企業應該嚴格遵守互聯網金融行業的法律規定，不斷地提高用戶信息的保密技術，并做好關鍵系統和關鍵設備的防護工作，同樣也可以利用行業內較為高級的密匙進行規范化處理，以有效的保證互聯網金融行業的安全性。

(二)完善國內互聯網金融監管的相關法律

如今在一些涉外性的相應的糾紛中，如果當我國的法律法規并不是很完善的情況下，就無法確保遇到的任何案件中相關當事人的合法權益無法得到一定的保障。同樣的如果在國外的相同情況下，如果我國的法律也不是很完善的話，就無法在國外保障我國公民的合法權益。所以在制定相關的法律條例的同時，也需要不斷地完善相應的監管條例，并且確定相應的監管主體，確定一定的管理規則并提出具體措施加以解決。所以我們應該去不斷逐漸的實現一定的共享機制，并同時修訂相關的法律條例，以對一些事件進行明確規定。

(三)完善我國互聯網金融領域的管理規則

首先在立法上要不斷制定相應的法律規定，同時要不斷的處理互聯網的一些特殊性案件，要利用我國的一些強制性規定來直接適應到相應的沖突規范，并緊密聯系當前的案件，以求不斷地完善我國互聯網金融領域的管理規則。同樣的，在保護我國公民的利益和確定相關法律的情況下，進行規定相關機構的的主體認證的資格問題，同時也可以利用立法去不斷補充制定相應的互聯網金融規則，同時解決可以一些關于行為和能力上的機制沖突，同時也可以結合互聯網的技術指標加以規定，并可以允許當事人進一步認定互聯網的金融風險。

(四)主動加強金融的法律和隊伍建設

目前的國際法律人才隊伍建設在一定程度上可能不太會適應當前的互聯網金融的發展，所以就需要不斷地加強相關的法律人才和隊伍建設，進一步主動加強金融的法律和隊伍建設，才能保證整個問題的關鍵處理，也就可以積極的對金融法律的問題進行足夠的探討和交流。在另一方面也要增加國內人員的相關知識法律培訓，從而建立一支高學歷、高素質的人才隊伍，以熟悉當前的環境條件，從而進一步規避相應的法律風險，以更好的維護國家和人們的利益不受任何的損失。作為互聯網行業的管理者也應該不斷地更新自身的思維，以一種行業內最新的金融思維來領導整個團隊，把企業做成一個全能型的互聯網機構，同時工作人員還可利用一定的網絡環境進行相關的營銷工作，并不斷的在做好自身工作的同時能留住整個用戶體系，以最終提高企業規避風險的能力和水平。

(五)積極的參與相應的監管立法活動

因為現如今互聯網金融在很大程度上是跨區域發展，所以相應的合作就顯得是很重要的，所以我國應該在合作中處于主導的地位，并積極參與相應的監管立法活動，把解決突出的機制問題放在所有領域的前列，從而有效地規避一些不必要的麻煩，以有效地應對互聯網金融的糾紛問題，降低企業整體的風險，為企業的發展提供充分的保證。在互聯網金融的工作中，質量監督工作的重要性也是放在突出位置的，而對于經常出現的相關風險問題，相關的工作人員應該做好一定的審查工作。比如因為行業內和工作人員操作不規范所造成的風險問題，相關責任人首先就應該在用戶進行投資操作時做好審查工作，以保證整個環節的科學配比，提高金融行業的性價比;還比如監督人員一定不要根據平常的經驗對相關工作進行審查，這樣可能會因為一些環境因素的改變造成十分嚴重的后果，所以要提高監督工作的科學性，并探究分析相關立法活動在整個互聯網金融行業中的應用價值，并對其他的項目進行深入性挖掘，以此最終提高整個社會的整體效益。

篇5

中圖分類號：TR393.4

文獻標志碼：A

文章編號：1000—8772（2015）10-0047-04

一、研究背景

在過去的一段時間，以“余額寶”為代表的互聯網金融發展迅速，引起了全社會的廣泛關注。但是，互聯網金融在我國尚處于起步階段，缺少相應的法律制度及與其特征相適應的監管模式，存在風險監管的隱憂。鑒于此，互聯網金融的健康發展必須是建立在完善法律法規基礎上，探索符合其特點的法律監管模式，進而完善我國互聯網金融法律監管體系。

二、互聯網金融創新與法律監管現狀

本章主要比較總結了互聯網金融創新及其特點，然后分析了我國當前互聯網金融監管現狀。

（一）互聯網金融創新

最初的互聯網金融業務如網上銀行，單純局限于通過互聯網信息信息技術模擬傳統金融業務的流程。但現在的互聯網金融推出了很多傳統金融業中并不存在的業務，目前互聯網金融業務創新的一個趨勢是技術應用探索和大數據金融。

互聯網技術的快速發展，使得互聯網金融企業將會重點關注對于互聯網金融業務新領域的創新。互聯網金融業務創新的表現在于：第一，提供日常公共服務，互聯網金融非常注意提供公共事業服務這類貼近生活的服務第二，服務人性化，互聯網金融網站設計清晰，所有業務介紹和流程表述明確。用戶在享受業務的時候會體驗到貼心的服務流程，互聯網金融企業通過這種人性化服務來吸引和保留大量用戶；第三，強調針對個人金融服務。互聯網金融的大部分用戶屬于個人用戶，針對個人金融業務的互聯網金融產品將會更加多樣化。

（二）互聯網金融混業特點

互聯網金融開始涉獵銀行、證券、保險等金融業務，并且其內部金融業務相互摻雜、相互滲透的局面逐步形成，互聯網金融業呈現出綜合經營的發展趨勢，隨著互聯網金融跨業經營的進一步發展，金融業務的綜合性和交叉性會越來越深入，互聯網金融集團公司會成為未來中國互聯網金融經營的主要形式，我國現行的分業監管模式不能對其進行有效監管。

（三）互聯網金融法律監管現狀

互聯網金融創新為公眾提供了更為完善的法律服務，推動了普惠金融的發展，同時，互聯網金融風險日益顯露，針對互聯網金融的法律監管重要性日益增加。當前，我國互聯網金融法律監管內容繁多，不成系統，本文從金融監管對象的視角總結當前互聯網金融法律監管現狀。

1.互聯網銀行法律

銀監會借鑒國外互聯網銀行監管經驗，在總結國內電子銀行業務經營開展的現狀，制定公布了《電子銀行業務管理辦法》，該辦法主要規定了電子銀行業務的申請與變更、風險管理、數據交換與轉移管理、業務外包管理、跨境業務活動管理、監督管理以及法律責任。同時，銀監會公布《電子銀行安全評估指引》，意在確保電子銀行系統的安全。

2.互聯網證券法律

根據我國現行法律，不允許在互聯網上直接發行證券。2012年證監會制定公布了《關于修改〈證券發行與承銷管理辦法〉的決定》，在該決定中規定根據申購情況調整網下配售和網上發行的比例，首次公開發行股票的發行人及其主承銷商應當在網下配售和網上發行之間建立雙向回撥機制。

3.互聯網保險法律

2011年，隨著互聯網保險業的不斷發展，為了防范網絡保險欺詐風險，真正做到保護相關金融服務消費者的合法權益，保監會制定頒布了《互聯網保險業務監管規定》，明確規定了互聯網保險業務開展的資質條件、經營規則、監督管理、法律責任等方面。為了進一步完善相關法律規則，保監會印發《保險、經紀公司互聯網保險業務監管辦法（試行）》，對互聯網銷售保險的準入門檻、經營規則以及信息披露做出了規定。

4.互聯網金融超市法律

互聯網金融超市是近期以來非常流行的一個金融服務理念。目前，法律層面還缺少涉及市場準入和運營監管的具體法律規定，只是在監管原則方面做出了規定，如證監會在2012年公布的《證券投資基金銷售機構通過第三方電子商務平臺開展證券投資基金銷售業務指引（試行）（征求意見稿）》，監管層需要制定具體監管層面的法律規定。

5.互聯網支付法律

中國人民銀行在2005年制定了《電子支付指引（第一號）》，首次將電子支付作為監管對象，意在規范電子支付業務，維護在電子支付活動中相關各方的中的合法權益，促進電子支付業務健康發展。為了進一步完善相關的法律法規，中國人民銀行《非金融機構支付服務管理辦法》和《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》，依據辦法和細則向符合條件的非金融機構發放《支付業務許可證》，并對其行為進行監督和管理。在不斷完善電子支付法律法規的基礎上，逐步形成完善的互聯網金融支付監管體系。

6.互聯網借貸法律

當前，我國確實針對互聯網借貸的法律法規，互聯網借貸的監管主要是比照普通借貸業務來進行。主要由工商部門來監管：第一，向工商行政機關申請營業執照；第二，向工商行政機關申請增加“互聯網信息服務”經營范圍，并辦理相應的經營性網站備案。為了完善相關法律法規，銀監會在2011年制定頒布了《關于人人貸有關風險提示的通知》，意在P2P網絡借貸平臺上完善風險隔離，防止民間借貸風險通過互聯網進行大范圍蔓延。針對互聯網借貸的準入及運營等法律監管有待監管層做出明確規定。

三、構建我國互聯網金融法律監管統一模式的必要性

本章主要分析了金融統一監管體制的概念特點，進而結合互聯網金融特點指出統一監管模式的必要性。

（一）統一監管體制

金融監管體制是指根據不同的監管對象，監管層確立的關于監管標準和金融監管法規的體制安排。實踐中，金融監管體制必須建立在與金融業的經營模式的基礎上，金融服務的經營模式有分業經營和混業經營，相應地，金融監管體制也有分業監管體制和統一監管體制（混業監管體制），還存在一種綜合前二者特點的金融監管體制，稱為不完全集中監管體制。

統一監管體制或混業監管體制，該體制強調通過統一的監管機構進行統籌安排對金融機構和金融業務進行有效監管，中央銀行或其他專設監管機構可以充當監管主體的角色。

統一監管的優勢在于：第一，包容性強，創新是互聯網金融的重要特點，而統一監管體制可迅速適應互聯網金融的創新業務，對業務創新及時進行有效監管，避免出現監管真空；第二，優化監管環境，統一監管通過制定統一的監管理念、監管目標及統一的監管法規等，可以發現互聯網金融混業經營的風險并進行有效監管；第三，降低監管成本，在統一監管體制下，監管者和被監管者雙方的成本都極大降低，從而實現對監管資源的充分有效利用。

（二）統一法律監管的必要性

隨著互聯網金融業務創新尤其是其混業經營的發展，監管層必須跟上互聯網金融發展針對監管模式作出相應的變革。

目前監管層對互聯網金融實行的依然是分業監管體制。在當時確立這種體制的目的是保證金融業的穩定與安全，避免風險在不同金融行業之間互相傳遞。但是隨著互聯網金融混業創新的加快，一直以來運用的分業監管模式，已經暴露出監管的問題。主要表現在：

1.壓制金融創新

分業監管體制針對涉及不同金融機構業務的混業業務，需要通過長時間的協調溝通才能對新業務推出有效的監管政策。為了降低監管風險，監管機構對那些難以界定為是否屬于其監管的新產品采取抵制態度，抑制金融創新，從而阻礙了我國互聯網金融業創新產品的正常發展。

2.監管重復

在分業監管中，監管層的業務分割，容易產生監管重復和監管真空，因此在實踐中，對于互聯網金融跨行業金融產品和創新業務的監管，存在相互爭奪、相互推諉責任的問題。鑒于此，分業監管體制一方面加重了監管層的監管成本，另一方面使監管效果大打折扣。此外，監管目標和監管重點不同也會導致監管機構之間的監管沖突。

3.對金融控股公司監管失靈

在互聯網金融業，已經開始出現金融控股集團的發展趨勢，監管層對金融控股集團的發展一直沒有相應采取有效的辦法加以監管。在2004年“三會”共同簽署《三大金融監管機構金融監管分工合作備忘錄》中，一方面在監管組織上實行監管聯席會議機制，另一方面在監管方式上實行經常聯系機制，監管層順應改革提出了“主監管人”理念。這一政策的出臺沒有能夠綜合評估金融控股公司的整體風險，也后續的具體規定的支撐，在實踐中難以明確判斷出主監管人。

4.互聯網金融需要統一監管

互聯網金融創新如火如荼。互聯網金融進行大量的金融創新，向社會提供日益豐富多樣的金融產品和服務，在這些業務創新中，傳統的證券、銀行和保險行業之間相互結合加深，綜合性強，這些金融創新產品同時兼具多個金融行業的的性質，分業監管難以對其形成有效監管，按照金融機構及其監管職責劃分的監管體制已經越來越難以及時做到對金融創新的有效監管。

互聯網金融控股集團出現。一些金融機構為了獲取更大利益，通過并購，逐步發展成為金融集團，互聯網金融公司的規模日益增大，其內部的資本流動呈現出復雜的特征，尤其是互聯網資本對傳統金融業務的滲透及其信息化化，使監管當局單純通過分業監管難以對金融集團進行有效監管，金融集團風險成為分業監管的相對真空地帶。

總之，互聯網金融創新發展迅速，混業經營逐漸成為主流，互聯網金融集團逐漸增多，使互聯網金融業內不同業務間的的界限日益模糊，分業監管體制已經無法做到對這一切的有效監管，金融機構商業運作模式的發展客觀上要求監管模式必須隨著而作出相應調整。

鑒于此，金融業經營體制的變遷有一定的現實必然性，互聯網金融創新的混業特點客觀上要求金融監管體制朝著統一監管的方向演進。

四、我國互聯網金融統一監管體制的法律模式設計

在普惠金融戰略落實的背景下，監管層開始醞釀有關互聯網金融的監管新規?；ヂ摼W金融本質是通過互聯網信息技術提供金融服務。同傳統金融服務相比，互聯網金融的業務涉及金融的各個方面，綜合性更強。有針對性地建立統一監管的模式，完善監管的制度、組織和方式，可以有效引導其向適宜的方向和領域發展，防范系統性金融風險。

（一）互聯網金融存在的主要法律風險

1.監管主體標準不清，互聯網金融的開放性包含了各種不同的金融產品和金融服務，隨著互聯網金融業務的不斷創新及其綜合性趨勢，其所提供的金融服務沖擊著我國的目前實行的分業監管模式 。由于互聯網金融的邊緣性，在目前的分業監管模式下，沒有一個明確的監管部門將其納入監管范圍。

2.互聯網金融監管法律規定缺失，當前，關于互聯網金融的立法嚴重滯后，其性質缺少明確的法律規則進行確定，導致互聯網金融監管處于無法可依的尷尬境地，同時，法律的不確定性也給互聯網金融未來的發展造成了潛在的重大風險和不確定因素，影響了互聯網金融業務創新的積極性，同時可能出現網絡詐騙非法套現等違法行為，一旦發生糾紛，交易雙方的權利都難以得到有效保護。

3.缺少對互聯網金融業務的明確定位，當前，部分互聯網金融機構意圖將自身定位為金融中介服務機構，主要進行收付款和電子支付等業務，但是，隨著《非金融機構支付服務管理辦法》的頒布，這部分自己定位為金融服務機構的對象被法律界定為非金融機構，導致了定位不清問題的產生。

（二）我國互聯網金融監管現行法律評價

針對互聯網銀行和保險的監管法律，現行法律制度較為完善，目前已初步構建起相關法律監管框架。但是，互聯網金融創新及其所帶來的金融業務內涵的不斷豐富，相關監管制度有待于進一步完善和更新。將互聯網金融明確增加到《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《證券法》和《保險法》等法律中。

互聯網電子支付盡管發展時間不長，但是監管體系的構建非常迅速。

互聯網借貸處于法律監管的空白地帶，現行法律并沒有明確網絡借貸平臺的性質和地位，也沒有規定監管部門明確的監管職責，近年來，網絡借貸平臺發展迅速，風險日益增多。鑒于此，需要補充完善互聯網借貸的監管法律法規。

互聯網金融超市提供的服務具有混業的屬性，其涉及橫跨不同金融行業業務和關聯交易的屬性會增大金融風險，而且非金融機構也參與到金融服務的提供鐘來，分業監管模式難以實現對其進行有效監管。面對混業經營、分業監管的矛盾，需要完善相關法律法規，建立統一監管模式，實現對互聯網金融超市的有效監管。

（三）監管法律制度設計

1.在監管原則方面，互聯網金融的混業和開發的特點使傳統的分業監管標準及現場監管等手段不足以對互聯網金融實施有效監管。鑒于此，監管方向應該是對互聯網金融的創新金融業務模式實施統一監管，即關注金融產品的業務模式及其綜合性，并根據這一特點確定統一監管規則，同時，要進行綜合金融機構和金融業務的統一監管，而不是根據不同的業務進行分業監管。

統一監管模式能夠較好地適應各種金融創新產品，監管層應完善統一監管模式為我國互聯網金融業務創創造一個適度寬松的外部環境。針對余額寶、眾籌等其他新型的金融服務，政府部門應該適用統一監管的原則，并出臺相應的管理辦法來落實這一個原則。

2.在制度方面，應制定出臺互聯網金融監管的法律制度。制定出臺有關互聯網金融監管的法律制度，必須在充分認識互聯網金融的業務內容。在明確業務準入、業務經營與業務退出方面建立符合混業經營的統一標準， 同時借鑒國外互聯網金融立法的規范，立足我國的現實國情，補充完善對業務合法性和消費者權益保護等方面的規定， 最終建立既能控制風險又能鼓勵創新的互聯網金融監管法律。

3.在組織方面，加強不同監管部門間協作。分業監管的模式無法對互聯網金融的綜合業務實施有效監管， 主要表現在重復監管和監管信息協調不順暢。在具體實踐中，應協調銀證保監管信息的溝通和機制的溝通，共同應對互聯網金融風險監管。這涉及到跨部門監管的問題，要統一協調。

4.在監管方式方面，應做到平衡鼓勵創新與風險監管。因此應該實行原則性監管， 一方面防范金融創新風險， 另一方面又要鼓勵互聯網金融創新。既著手完善相關規章制度，明確規定風險預防措施， 防止重大風險的發生， 又要把握好尺度， 避免金融監管過嚴， 阻礙互聯網金融創新的發展。具體的措施包括：

建立專門的網絡銀行管理制度。從事網絡銀行的互聯網金融機構在業務開始前，必須到監管部門辦理相關業務的登記備案，并提供符合法律規定的材料。完善現行法律法規，補充完善明確適用于互聯網金融的法律條文最終形成一個明確化、規范化的監管格局。結合互聯網金融業務的特點，調整現行監管辦法。金融監管機構應根據我國互聯網金融的實際情況，參照國際上對互聯網金融的監管模式，最終形成一種符合我國國情的互聯網金融監管模式，實現對互聯網金融的有效監管。加強金融監管人員的互聯網信息技術，提高監管人員的互聯網信息運用水平。

五、結論

鑒于以上分析，互聯網金融中涉及到銀行、證券、保險等各種金融業務，業務創新的綜合性不斷加強，互聯網金融集團持股多個金融機構提供多樣化綜合化的金融服務的局面已經形成。對互聯網金融來說，綜合經營適應了金融服務多樣化個性化的趨勢，有助于擺脫對傳統經營模式的依賴，推動我國金融服務業的戰略轉型和快速發展。

在未來的幾年后，如果針對互聯網金融推出統一金融監管機構和一切相配套的政策措施，必將推動形成良好的外部監管環境，促進業務創新不斷發展，互聯網金融機構經營良好，交叉性、跨行業的創新產品大量涌現且被投資者普遍接受和廣泛使用，金融風險適度。

參考文獻：

[1] 孫陽. 對完善我國金融衍生品風險防控法律制度的思考[J]. 法制與社會. 2010（06）

[2] United States Government Account-ability Office. Person-to-Person Lend- ing， New Regulatory ChallengesCould Emerge as the Industry Grows[R].2011.

[3] 論金融創新風險及其法律監管理念——以當前世界金融海嘯為背景[J].政法學刊. 2009（01）

[4] 張春燕. 第三方支付平臺沉淀資金及利息之法律權屬初探——以支付寶為樣本[J]. 河北法學. 2011（03）

[5] 李莉莎. 第三方電子支付風險的法律分析[J]. 暨南學報（哲學社會科學版）. 2012（06）

[6] 王軍. 非金融機構支付服務法律監管比較研究[D]. 西南政法大學 2011

[7] 陳敏軒，李鈞 .美國P2P行業的發展和新監管挑戰 [J].金融發展評論，2013（3）.

[8] 黃飆，屈俊.國外P2P和眾籌的發展 [J].中國外匯，2013（12）.

[9] 王雷.網絡金融的國際比較和借鑒[D].東北財經大學，2003

[10] 孔繁強.新經濟形式下網絡金融的發展現狀及未來發展趨勢[J].中國市場，2010（22）

[11] 吳曉光.網絡金融的創新與監管[J].征信，2011（3）

作者簡介：李塵奇（1992-），男，湖南人。中央財經大學本科，研究方向:數理金融，法律 。