發布時間:2023-09-28 08:51:14
序言:作為思想的載體和知識的探索者,寫作是一種獨特的藝術,我們為您準備了不同風格的5篇知識產權法律實務,期待它們能激發您的靈感。
法律診所教育,對于大多數中國法律工作者而言是一個新鮮名詞,對于普通公民來說更是聞所未聞。所謂法律診所教育(clinical legal education),是20世紀60年代在美國法學院普遍興起的一種新型課程,又稱“臨床法學教育”。顧名思義,其特點在于仿效醫學院利用診所實習培養醫生的形式。通過診所教師指導學生參與實際的法律應用過程,培養學生的法律實踐能力,促進學生對法律的深人理解,縮小學院知識教育與職業技能的距離。另外,此項教育還非常注重培養學生熱愛社會公益活動,培養和提高學生的職業道德水準。
一、法律診所教育的價值及在我國的發展現狀
法律診所教育無疑是一種創新,對我國法學教育的改革是一種促進。它將實體法以及法學理論、實踐、技巧、信念、態度和價值聯系起來,引導學生從律師的角度去思考問題。在法律診所課內,學生在教師的指導下,親身無償法律援助案件。學生通過為社會弱者提供法律幫助,能獲得職業成就感,同時有助于培養學生的服務精神和社會責任感。這也是目前我國大力倡導的素質教育的目標。
法律診所教育作為一種實踐教育,它的特殊性不僅在于其與傳統的法律教育方法不同,更在于它從根本上改變了法學教育的模式。從單純的理論去指導實踐的演繹式模式到通過實踐獲得更加全面的知識和技能的歸納式模式,讓學生學會從實際的個案著手探索法律的基本精神并能培養學生的社會責任感和正義感。通過法律診所教學使法律院校的學生開始從一個全新的視角認識法律、了解社會、體味人生。
目前,拉丁美洲、西歐、東歐、澳大利亞、新西蘭以及南亞的尼泊爾、印度等許多國家和地區的法律院校已經廣泛而成功地應用了這種教育方式。特別是20世紀90年代,法律診所教育已經成為東歐、南非等國家和地區法治建設過程中不可缺少的組成部分。順應世界法學改革潮流,我國部分高校教師經過充分的探索、研究與論證后,在美國福特基金會的大力支持下,中國人民大學、北京大學、清華大學、復旦大學、華東政法學院、武漢大學、中南財經政法大學于 2000年9月相繼開設了診所法律課程,嘗試運用比較模式進行教學。2001年起,又有中山大學、西北政法學院、四川大學、云南大學開設了診所法律教育課程。2002年7月28日,經中國法學會批準,由上述11所院校成立了“中國法學會法學教育研究會診所法律教育專業委員會”到2010年6月1日已發展了130位單位委員。經過10年的推廣,法律診所教育已在中國高校扎根、發展并完善,日常運作管理有條不紊,法律服務活動對社會產生了積極影響。與此同時,參加法律診所活動的學生在分析法律問題、提高法律實踐能力、認識社會、增強社會責任感和職業道德觀等方面都有了不同程度的提高。目前,各具特色的專門性法律診所正在逐步形成,如勞動者權益保護診所、消費者權益保護診所、環境法律診所、知識產權法律診所、公益法診所、社區法律診所等。
二、知識產權法律診所的創立及意義
引人法律診所教育是高校在新形勢下改進法律人才培養模式,強化法律實踐教育的重要舉措。
(一)知識產權法律診所
中國政法大學知識產權法律診所創設于2005年9月,是目前為止全國高校唯一以“知識產權法律診所”命名的法律診所。中國政法大學知識產權法律診所由一支具有較強實力的教師隊伍組成,均具有高級職稱、律師資格證書,具有教學和律師執業經驗,并經過中國診所法律教育專業委員會的專門培訓,能夠規范、專業地指導學生完成課堂學習和基地實踐任務。
知識產權法律診所教學分為課堂講授和基地實踐兩大部分。課堂講授的主要內容包括法律診所教育簡介,律師職業道德,知識產權法實務,系統技巧訓練,接待當事人,參與咨詢與調查,仲裁、訴訟和非訴案件的專業技能等。基地實踐的主要內容包括在教學基地值班;為當事人提供咨詢意見;起草法律文書初
稿;在指導老師參與下修改法律文書;與對方當事人或律師談判;接待來訪;閱讀、整理案卷;配合執業律師開展業務、參與辦案全過程等。
(二)知識產權法律診所的性質及意義
法律診所教育通過學校和社會兩個場所的實踐和共同作用,增加學生接觸社會的機會,促使學生將在課堂上所學到的法律知識在活生生的具體案件中加以運用,也能通過和當事人接觸得到社會經驗等多方面的積累。概言之,知識產權法律診所對學生是法律課程的實踐訓練平臺,對社會是知識產權事業的公益法律服務平臺。
1.實質上是法律課程的實踐訓練平臺
知識產權法律診所的優勢在于該法律課程是在律師事務所真實環境中進行的,并由老師負責指導。這一實踐訓練平臺還具有強調職業道德、注重實踐操作和人際關系協調、要求學生有較強的靈活性和應變能力等特點,有助于克服傳統法學教育過于理論化、學生動手能力較弱的缺陷,讓學生保持和社會實際、法律實務接觸的機會,從而使學生在深入理論探討的同時,學習如何像法律從業者一樣工作和思考,培養全面的法律素養、優良的職業道德及社會責任感。這一教學模式深受學生的歡迎。
2.客觀上是知識產權公益事業的法律服務平臺
法律診所教育要求學生在指導教師的指導下辦案,既是服務社會公益事業的法律資源的有益補充,將對我國的教育傳統、教育理念、教育模式、教育方法帶來沖擊和變革,也為我們培養高素質、綜合能力的法律通才提供了可操作的平臺。如中國政法大學知識產權法律診所的活動經費來自中國政法大學及其民商經濟法學院和社會公益性組織(如美國福特基金)、律師事務所的支持,其對外開展的任何法律服務活動均不收取報酬。目前,知識產權法律診所的服務項目主要有診所法律教育研究與培訓,疑難案件會診,接受知識產權案件當事人的委托提供非訴法律服務或者擔任訴訟人,接受商標、專利行政訴訟案件、行政復議案件原告和申請人的委托提供非訴訟法律服務或者訴訟,普法宣傳,法制狀況調研,對社會熱點問題進行法律分析以及其他公益法律服務。
3.為法律援助開辟了一條重要途徑
知識產權法律診所具有創新意義,突破了學界認為“法律援助是窮人的專利,擁有知識產權的權利人都是富人,無需法律援助”的普遍觀點。學生通過模擬場景和實踐操作,以律師助理身份辦案,既能學習律師的各種執業技能,又能為因經濟困難,不能支付知識產權糾紛處理和訴訟費用的知識產權人,以及遇到難以解決的知識產權事項或案件的知識產權人提供法律援助開辟了一條重要途徑。從實際情況看,知識產權法律診所的學生都能把為弱者提供法律援助看作學習的機會、社會的責任和神圣的使命。與專職律師相比,學生沒有繁忙的工作,不期待任何物質上的回報,專心于此;與社會團體相比,學生具有較扎實的理論功底,又能得到富有經驗的教師的指點。所以說,法律診所教育的設立必定會為中國的法律援助事業注人新鮮血液,帶來嶄新面貌,對促進我國法律援助事業的深人開展有著現實的意義。
三、知識產權法律診所模式創新的對策建議
綜合各高校開設法律診所及法律課程的情況,基本上都是依托學校成立法律診所,采用“校內真實當事人診所”的模式,但其內容、目的和運作方法也各有特色。如北京大學的教學目的是讓學生了解中國的律師制度和律師規則,熟悉律師專業知識和職業道德,了解律師辦案程序、訴訟程序和律師事務所工作規程,學習和掌握處理案件的技巧;中國人民大學的教學目的是培養學生法律實務的技能增強學生的辨別能力、合作精神和獨立開展工作的能力,既注重診所的課堂教學,又鼓勵學生承辦法律援助案件;中南財經政法大學主要通過向社會提供法律援助來培養和鍛煉學生。其它大學開設了以法律援助為特色的法律診所,也都旨在提高學生分析法律問題和法律實踐的能力。
中國政法大學知識產權法律診所通過與律師事務所合作設立校外實踐基地,指導教師除了進行每周一次的理論講授外,幾乎每天都要到實踐基地對學生進行單獨指導。法律診所的教學過程包括“三步”。即對上述環節進行計劃、行動、評估,通過討論、模擬、反饋及單獨指導等方法,從而構成一個實踐環節的完整的學習過程,思考貫穿其中。法律診所需采取雙循環的學習方法,要求學生在不斷提高熟練程度的同時,能跳出原來的思維模式,從全新的角度、有預見性地思考問題。以實現法律診所教育的日標,即“幫助學生培養經驗式學習的能力及憑借經驗進行反思的能力”。
(一)
明確性質定位
由于知識產權法既是實體法,又是程序法,而且涉及專利權、商標權、著作權等廣泛的權利范圍,因此,知識產權法律診所的實踐場所應當是開放的,其服務對象亦應是開放的。為進一步推動《國家知識產權戰略綱要》的貫徹落實,參照有關專家意見,建議發揮各方資源優勢,將知識產權法律診所定位于產、學、研合作促進組織,使其成為開放發展的公益法律服務平臺,為產、學、研合作組織自身及相關科技創新機構、企業維權等提供專業的公益服務。
(二)創新服務功能
對知識產權法律診所實行產、學、官、研合作模式,拓展與產、學、官、研各界的合作,推動法律診所承擔知識產權法律研究及知識產權發展與促進方面的工作,其服務功能包括但不限于:y)接受企業、政府及相關機構委托的法律實務研究課題,為企業提供知識產權分析、預警以及保護策略研究、品牌戰略研究;(2)接受企業、政府及相關機構委托的知識產權促進工作,進行統計、調研、評估、規范管理及其它相關工作;(3)向企業、社區及相關機構提供法律知識普及、法律法規的宣傳教育;(4)開展企業知識產權發展戰略研究,以及面向企業、行業的知識產權策略實施研究、咨詢;(5)為企業、社區及相關機構提供法律咨詢、法律策劃和預警服務;(6)為企業、社區及相關機構投資融資、貿易發展以及海外市場開拓提供法律服務;(7)面向社會提供法律保護調查、相關信息檢索;(8)提供其它服務,如維權援助等公益服務。
(三)突出法律援助
我國的法律援助機構主要由三部分組成:政府性質的法律援助機構、律師事務所內設的法律援助中心以及各種社會團體。法律援助主要是國家的義務,理應由政府出資建立各級法律援助機構。由于我國還處于社會主義初級階段,國家財政壓力很大,不可能為法律援助機構支出大量費用;另外,我國地廣人多,法律援助機構在現階段還較難能深人基層農村;更關鍵的一點在于,能夠勝任法律援助的專業人士數量太少。為此,我國應尋求多方位、多渠道、多層次的方法來完善法律援助制度。顯而易見,開展法律診所教育,發揮法律院校師生的專長,為弱者提供法律服務,不失為一條完善中國法律援助制度的行之有效的途徑,且與其他法律援助模式相比又有其優越性。
北京鼎力知識產權公司,是國家認可的商標組織,是中國著名的商標機構之一,同時也是最早的國際商標協會(INTA)會員,并下設挺立專利事務所。在多年的專利和商標實踐中,積累了處理各種復雜疑難案件的豐富經驗,通過其已建立起來的知識產權服務網絡,現已具備為國內外用戶提供大量的專利申請(包括發明、實用新型外觀設計)、商標注冊、技術轉讓、商業秘密保護、侵權調查和訴訟以及相關法律文件的翻譯等全方位的服務。以誠信、及時、快捷的實效性贏得委托人的信賴和支持。
自1992年成立以來,鼎力始終遵循“以人為本、誠信服務、質量第一、專業服務”的經營理念,現已發展成為總人數超過40人,擁有一支專利人、商標人和律師的核心團隊,是一支集理論和實踐經驗一身的專業人隊伍。公司擁有一批經驗豐富、素質高、敬業負責的人和律師,既有長期從事知識產權管理的資深人士,又有新成長起來的國際化中堅力量,合理的人才結構成為公司為客戶提供國際水準服務的保障。
鼎力知識產權公司走過漫長而艱難的歷史過程,從最初的咨詢、中介到后來的,主要業務擴大到外國企業在中國注冊、中國企業在中國注冊、中國企業在外國注冊、中國企業在國內外申請專利、外國企業到中國申請專利以及專利商標、侵權處理等案件的。到目前國外商標三、四千件,國內企業到外國注冊商標幾百件。國內注冊商標達到六七千件,其中近幾年為臺灣的企業服務較多。隨著港、澳、臺地區的組織和個人在中國內地知識產權業務的增多,以及國際專利商標法律事務增多,鼎力致力于吸納知識產權法律的資深專家、相關法律及技術領域的杰出人士,組建鼎力精英團隊,依靠在知識產權領域的專業知識,豐富的經驗和中國相關政府部門的鼎力支持,以專業、高效的職業精神,為客戶提供全面的法律支持,以一流的工作效率、敬業的工作態度、規范的工作流程,得到國內外及港、澳、臺用戶的好評。
目前在中國部分地區和領域侵犯知識產權行為依然存在,甚至還相當突出。全社會對于知識產權的認識還有待進一步提高,同時,經濟全球化和世界科學技術日新月異的發展也是知識產權保護面臨新的挑戰。為此,鼎力公司目前已經與許多企業建立了合作關系,為他們長期提供知識產權法律服務。經過十幾年的發展,作為行業的開路先鋒,依照國際慣例和準則,誠信、公平地為國內外企業了大量的商標案件,其中國內、國外企業的商標注冊、續展注冊申請、轉讓注冊申請、商標許可合同備案、商標異議、爭議、復審等萬余件。為中國的知識產權法律今后健康發展做出了不可估量的貢獻。
一、乙方委派律師 負責本專項法律事務,為甲方提供法律幫助,依法維護甲方的合法權益。
甲方指定 為法律顧問的聯系人。
二、法律事務工作范圍:
1、甲方為乙方的 (著作權、商標權、專利權、發現權和其他科技成果權)提供法律方案。
2、在本方案中包括常用法律文書,相關制度,員工培訓計劃。
3、為甲方解答相關法律問題。
4、向職工進行法制宣傳教育。
5、接受甲方另行委托、辦理其它法律事務。
三、律師的工作時間、地點,根據甲方的提議,隨時聯系約定。
四、甲方向乙方繳納聘請律師費 元。
五、律師受甲方委托,外出差旅費由甲方支付。
六、甲方應向律師提供與本專項法律事物有關的情況、資料和必要的工作條件。
七、本合同自雙方簽字之日起生效,期限為年。
八、本合同一式兩份,雙方各執一份,具有同等效力。
甲方(公章) 乙方(公章)
甲方代表(簽字) 乙方代表(簽字)
甲方電話: 乙方電話:
一般情況下,這些被分割出售的小單元之間并無墻隔離,開發商或管理公司為確保租賃收益,會在要求投資者不得提前解除合同的前提下,將商廈整體轉租給某一具備經濟實力的承租商,或按照商鋪經營規劃招商給大小經營者經營使用。該種地產開發形式最早出現在20世紀70年代的歐美發達國家,近年才開始出現在國內一些發達城市,因其符合地產開發快速融資、中小投資者量力投資、商家集中經營的多重需求,以不可阻擋的勢頭在全國發展起來。其中產權式商鋪顯現出的問題較多,2006年5月22日,被建設部以指導性意見加以限制,隨后南京、上海等城市出臺政策禁止,但各地地產界依然不時有此種開發形式出現,尤其是中西部地區的發展方興未艾。至于產權式酒店和產權式公寓,在一些有旅游優勢和商業發達的城市逐漸成為新寵。
一、包頭市產權式物業開發和使用的現狀
內蒙古包頭市從90年代末開始出現這種商業地產開發模式。最早主要是產業地產開發,如泓德電腦城(原海德電腦城)專賣電子類產品;接著是大型購物商場,如王府井百貨等;然后又有產權式酒店和公寓出現,如萬號大酒店和水清木華公寓,等等。到現在該類物業開發的核心理念已變成商業地產的證券化和無形化,成為普通投資者的一種投資理財產品。在包頭市的主要街道,近年新起的大型商業地產和公寓大都用這種方式開發出來,而且目前還有這樣的物業形式不斷被推入市場。這種房產開發方式能夠聚合資金和分散風險,特別是公寓還能滿足現代SOHO族的過渡居住和理財需要,有一定的社會價值,從長遠看也符合市場發展的基本規律,似乎是一個同時照顧到投資者、開發商或管理公司和承租商三者利益的“三贏”結果,但目前的開發使用實踐證明,這一結果難以實現。這是因為,產權式商鋪或房產的價值更多地體現在商業營運價值上,即給投資者帶來資產收益,這對產權式物業銷售后的經營利用提出了更高的要求。開發商基于快速融資的需要,以承諾高回報把房產甩給投資者,但投資者的投資收益靠商戶與管理公司的良好經營運作才能實現,不同的運營方式和經營項目,有著不同的經營效果。而商業經營需要一定的成長期,一旦經營業績未達到預期,投資者與開發商和經營管理公司的利益沖突在所難免,包頭市以及全國各地反映出的開發糾紛與房產經營事件,無論是數量還是社會影響都需要我們給予關注。事實上,產權式物業模式在我國仍然處于粗創階段,其完善還有很長的路要走,對于其間已經累積的經驗成果以及暴露出來的諸多問題,都有賴于我們進一步的實踐總結與理論反思。
二、產權式物業銷售中
投資者與開發商產生的產權登記糾紛產權式商鋪有兩種類型:一種是“獨立產權式商鋪”,即開發商將整體賣場進行物質形態上的實際分割,小商鋪之間用內隔墻等彼此相互區分;另一種是“虛擬產權式商鋪”,即開發商只對開放式賣場進行面積分割,小商鋪間無內墻分隔,僅以劃線、地釘或銅條等為區別界線。出于統一經營的需要,委托經營期間經營商往往改變業主所購鋪位的利用方式,或將相鄰鋪位合并使用,或將營業大廳的功能區域重新布局等。[3]由于“虛擬產權式商鋪”無實體墻壁分割,開發商可以分割極小的面積降低銷售門檻吸引中小投資者購買,使用卻不受影響,此種利用方式的開發也就非常普遍。我國現行房屋權屬登記規則對產權式商鋪的確權登記問題沒有明確的表述,實踐中各地對產權式商鋪的登記標準差別很大,尤其體現在對“虛擬產權式商鋪”的登記上。如北京、南京、長沙等地規定產權式商鋪可以登記領證,而另一些城市則禁止對“虛擬產權式商鋪”進行登記。在包頭市,2008年就出現了一個地產項目集中爆發多起產權式商鋪登記糾紛:現包頭市昆區烏蘭道的老鼠街,最早開發規劃為北國城,主題為女人街,專賣女士用品,以產權式商鋪形式出售,投資者根據自身條件,按照開發商的規劃指示購買了大小不等的非獨立商鋪,雙方協議為投資者辦理獨立產權證。后因為商場經營不景氣,部分投資者想出讓商鋪,而開發商長期未能辦證成功,業主將開發商告上法庭,要求辦證或退賠房費和損失。后商場轉變營業方向才使情況有所改觀。至于產權式酒店和產權式公寓,因為經營需要,一般都是以內墻隔開的獨立房間,但酒店應為具有綜合服務功能的經營實體,辦理獨立產權登記也有難度。我國有些地方出臺相應的規范性文件明確禁止賓館、旅館的分割出售,這使得投資產權式酒店有相當的法律風險。[4]產權式物業對投資者來說,就是投資產品或項目,資金隨時進入或變現是其應有之意。但如果沒有相應的權屬證明或政策法律規定,房屋產權實際價值的變現性是值得懷疑的。正是由于登記問題的存在,我國絕大部分的產權式商鋪的命運往往都是以火爆熱銷開局,但最終卻以慘淡經營或無法正常開業而告終。[5]當然,對于既想出售商鋪回籠資金又不想失去統一經營權的開發商和管理公司來說,也努力采取了各種辦法以期解決此矛盾,但效果有限。此類事件在全國發生很多,應盡早采取措施加以統一規制。
三、產權式物業使用中投資者的利益屈從
目前,包頭市以產權式物業形式開發的商業地產項目,陸續走出了返租、回購或委托經營期,即脫離開發商物業銷售的附加條件期,而進入成熟的物業使用經營期,王府井、金融建材城等物業因為企業經營業績良好,能夠基本或超額滿足投資者的投資欲求,部分物業項目因商家的長期努力,已平穩渡過養商期步入經營正軌,如萬號公寓酒店和林蔭路建材城等,還有為數不少的物業項目處于艱難維持狀態,沒有實現投資者的投資愿望。據筆者調查,雖然陸續有投資者集體與管理公司的租金談判致使營業暫停的糾紛出現,甚至還有同一項目投資者個別訴訟案件大量發生,但因為投資者與管理公司或商家相比處于弱勢地位,再加之投資者人數眾多難統一意見或難一致行動,僵持到一定階段,大多以投資者利益讓步告終,而且有的物業投資者恐于露富心理,權益受損也不伸張,調查工作很難深入。據各種資料顯示,全國的大部分產權式物業運營結果與當初的投資回報預期相去甚遠,甚至有的產生集體歇業或驅商事件,還有的走上法庭陷入訴訟僵局,投資者的權益最終不能依法實現。梳理這些事件,反映出相同的問題是:由于法律調整的缺失,相關部門監管的缺位,投資者處于被動的地位,或等待經營者的盈利,或等待開發商的責任心,或等待管理公司勤勉盡責的招商出租服務。
四、經營公司合同到期或半路退出造成投資者兩難
投資者購買產權式物業,獲得物業產權不是最終目的,其目的在于投資及獲取投資收益。在西方發達國家,成熟的商業項目都被當做金融化產品來運作。產權式商業地產中,項目經營價值是優先于房產價值的,而且經營業績是投資者投資收益的主要來源。[6]投資者在購買商鋪時,往往會被要求簽訂一份委托經營合同或返租合同,委托人或出租人為投資者,被委托人或承租人為開發商或經營公司,此時開發商回籠資金目的已實現,大多撤出或成立一個小管理公司變相撤出。投資者持有的合同,多數為格式或接近于格式的合同,因此將購買物業的使用權交出讓對方“統一經營”獲利。由于經營業績受經營公司或商家的市場決策、經營項目的市場需求、商鋪的地理位置、商鋪的生熟度以及經營返利壓力等多方影響,一旦出現經營不善,經營公司或商家可能中途退出。[7]這時開發商已全身而退,不用承擔任何責任,把難題拋給了投資者。首先,投資者購買的僅僅是大賣場中“劃權”銷售的虛擬鋪位,有的還可能成了輔助功能區,在返租期內回報都是一樣的比率。但商鋪的產權是一般長達40年,開發商承諾回報期限僅為3~10年,這意味著合同期滿后或經營公司中途退出,投資者要么自營,要么自行出租商鋪,這樣投資者的利益將無法保障,劃為輔助功能區的商鋪將無法得到相應的回報。更重要的是,由于虛擬產權式商鋪產權分割與實際經營場所不相符合,業主找不到自己的鋪位。[8]即使能夠確定自己的產權對應區域,但由于該區域為經營通道,如何再出租?投資者陷入了進退兩難的境地。其次,在產權式商鋪模式下,開發商為降低投資門檻,產權往往被分割得極小,一樓盤往往會出售給數十位甚至數百、上千位不同業主。這種經營方式一旦產生矛盾,各業主是無法獨立進行經營的,進而引起全體業主卷入該糾紛,引起群體性糾紛或事件。
一、電子商務活動對知識產權保護的挑戰
(一)電子商務對傳統知識產權觀念及特點的挑戰
1.電子商務對傳統知識產權觀念的挑戰
傳統觀念認為:知識產權是一種無形的、帶有地域性范圍保護的、有權利人獨占的、具有時間限制的智力成果權。具體地,商標只是保護“文字、圖案或其組合”不保護動態過程;著作權只是保護的外在表現形式而不保護具體的表達內容及其過程;專利法保護的是技術而不是數據,而且專利的新穎性是通過傳統的方式加以判斷的;商業秘密和廠商名稱等的保護,也是基于區別傳統社會的“有形”之特殊性而展開的。
知識產權制度主要是一種確立權利和保障權利的制度,此外也是體現一種激勵創造的制度。傳統的知識產權保護觀念認為,權利尚未形成,則無權利保護可言;權利的保護有一定的界限并遵循單個法律判斷。但是,世界為傳統的知識產權觀念提出了挑戰,如專利的“即發侵權”的制止問題,域名問題迫使人們將商標、廠商名稱、商譽、不正當競爭結合起來考慮,甚至提出了“一體保護”的。[4]
可見,電子商務活動涉及到多個方面,對社會引起了很大的震動,對傳統的知識產權保護觀念更是提出了新的挑戰。
1.電子商務對知識產權制度特點的挑戰
知識產權具有與有形財產不同的一些特點,如壟斷性、地域性、時間性、無形性、政府確認性等等。其中,又以壟斷性(專有性)和地域性顯現出更為特別。如果知識產權不能保證權利人的專有,則知識產權制度就不能發揮出應有的作用,其權利也就成了一種擺設。如果地域性被徹底打破,權利就有可能成為世界通行的“全球權利”或者產生世界性統一的制度。
電子商務活動建立在互聯網上,網絡的傳輸表現出“公開”的開放性和“無國界”的全球性特點及狀態?!肮_”為“公知”提供了前提,也為“公用”提供了方便:“無國界”又使得地域性的知識產權受到了嚴峻的挑戰。在知識產權保護國際化趨向之狀況下,是否因電子商務的發展而導致知識產權保護的真正本質意義上的國際化?
(二)電子商務對知識產權保護程序的挑戰
1.法院管轄
傳統的知識產權糾紛案件的法院管轄上,多采用被告所在地或者侵權行為地法院管轄。一旦確定管轄法院,則涉及到另一個重要的問題,就是準據法的適用通常以訴訟地法律為準。但是互聯網上的侵權行為,難以確定具體的行為地點和受害地點。有學者提出通過加速各國知識產權法律國際“一體化”進程,即通過弱化知識產權的地域性,來解決這一矛盾。[5]事實上,無論怎樣弱化地域性,也總還存在著地域性的問題。
電子商務中具有行為主體難以確定、行為地點難以界定、行為的跨時空性、國性等特點,對傳統的訴訟程序也產生了?!熬W上沒人知道你是條狗”,是形容虛擬世界“自由”的一句常用的話。在網上侵犯他人的知識產權也就比傳統的侵權方式隱蔽得多。電子商務只需要一部電話、一個調解器和一臺電腦就可以開展,因此在防范刑事犯罪以及防止民事的欺詐等方面,“不在場”“沒有作案時間”等傳統的判定方法就難以奏效。
2.證據及保留
《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡稱《民訴法》)以及最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第78條規定:“證據材料為復印件,提供人拒不提供原件或原件線索,沒有其他材料可以印證,對方當事人又不予承認的,在訴訟中不得作為認定事實的根據”。因此,證據必須是“原物”已經成為了《民訴法》對證據的基本要求。而在電子商務活動中,電子數據存儲在機內,其打印出來的“書面形式”只是一種復制品,因此原件的要求是困難的。如果要和其他證據配合才能使用的話,那么電子商務中的數據就不是一個單獨的證據了。
網絡上流動著的信息,是否要求服務商必須保存所有的數據,法院是否有權對服務商的所有數據進行證據保全,等等一系列問題不僅涉及到案件程序的問題,也直接影響到案件的實質性審理,而且也還要考慮到社會的現實操作可能性問題。
(三)電子商務對具體的知識產權保護的挑戰
1.電子商務對傳統著作權保護提出的挑戰
正如有學者指出的:“目前國內網絡傳播的作品,在著作權保護方面基本上處于無序的狀態,絕大部分作品未征得著作權人的同意,也沒有向著作權人支付稿酬”。[6]《中華人民共和國著作權法》第32條第二款規定:“作品刊登后,除著作權人聲明不得轉載、摘編的外,其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登,但應按照規定向著作權人支付稿酬”。這是為了有利于滿足社會對文學、作品和科學知識傳播的角度出發所做的規定,并非是為侵犯著作權留下的空隙。沒有法律依據,非報刊的傳媒未經著作權人同意而擅自使用他人作品的行為,構成了著作權的侵權。將他人的作品上網就屬于此類。
傳統的作品附著于一定的有形媒體上,表現得實實在在;而互聯網可以將任何作品通過數字轉換成二進制數碼進行存儲和傳播,一件作品可以在極短的時間內傳遍全球,這對著作權的保護帶來了嚴重的威脅。作品的數字化過程是一種中間技術處理過程,屬于機械性的自動代碼變換。因此,不少學者認為作品的數字化轉換過程不會對遠作賦予新的創造性內容,進而不會產生新的作者和新的著作權,其著作權仍然屬于原作者所有。所以,未經他人同意或沒有法律依據而將他人的文字資料、圖片、聲音或者信息數字化以及傳輸的過程即屬于復制,構成對著作權的侵犯。
對于網頁是否享有著作權,以前存在著爭論。網頁中的主要顏色、圖案、文字組合等,給人以美感,具有反映一定構思的獨創性,也能夠通過一定的載體反映出來,并可能被復制出來,符合作品的特征和要求。因此,盡管在著作權法中沒有將網頁列為作品,實際上網頁屬于作品的范圍,受應到著作權法的保護。
著作權主體的認定方面,根據著作權法規定,如無反證,在作品上署名的人為作者。這種規定完全適用與網絡上署名作品作者身份的認定。但是,由于網上直接創作的作品未留下任何書面的原稿證據,對于使用筆名、假名的作品在認定方面就存在很大的困難,而且保護的起算時間也難以確定。
鏈接是互聯網上快速傳遞和獲取各種信息的一種技術手段。如果鏈接的內容涉及到侵犯他人著作權的情況,鏈接本身是否構成侵權?從司法實踐,設鏈接者往往不承擔侵權的法律責任,侵權責任由刊登侵權內容的網站承擔。理由有三:一是鏈接既不是復制也不是傳播行為;二是設鏈接的行為本身在于引導,提供一種瀏覽的便捷手段,如提供高速的運輸工具;三是按照誠實信用的一般要求,對于促進發展互聯網業,對網絡服務商不適宜過高要求。
由于著作權法是在網絡和電子商務尚未普及化使用的情況下制定出來的,因此不可能在立法時就能夠預想到今后作品的出現方式和使用方式,從而加以預先的立法保護。
2.電子商務對傳統專利權保護提出的挑戰