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        行政法規(guī)的概念精選(五篇)

        發(fā)布時(shí)間:2023-09-27 10:21:30

        序言:作為思想的載體和知識(shí)的探索者,寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù),我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇行政法規(guī)的概念,期待它們能激發(fā)您的靈感。

        行政法規(guī)的概念

        篇1

        【關(guān)鍵詞】行政處分  民事法律行為  意思表示  規(guī)定功能的法概念

        一、問題與進(jìn)路   

           在大陸法系民法體系中,法律行為( rechtgeschaefte )是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象,它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理,形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就(the proudest achievement)”, 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍,而達(dá)至于行政法。在德國行政法上,深受民事法律行為理論影響的是行政處分(verwaltungsakt)概念,2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上,民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收,行政處分因而被稱為“行政法律行為”,4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”( rechtsakt)概念,以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國家”的背景下,行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中,民事法律行為的影響可謂若影隨行。

           深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是,由于對(duì)德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解,大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中,呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場出發(fā),“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論,忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如,有學(xué)者認(rèn)為,“從法學(xué)基本理論上講,行為一旦受法律調(diào)整,它就能產(chǎn)生法律效果,它就應(yīng)是法律行為,而不是事實(shí)行為”,所以,行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整,具有法律意義,都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng),將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇,亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論,對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響,以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個(gè)梳理與評(píng)述,以期對(duì)國內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

           在方法上,本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察,無論是民事法律行為概念還是行政處分概念,它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”,是指介于法的“內(nèi)部體系”(法律原則構(gòu)成的“開放體系”)與法的“外部體系”(抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系)之間的“聯(lián)系橋梁”,7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言,它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu),而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能,將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”,8在適用過程中如有疑義,則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)(法律原則)以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法,在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上,它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”,本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能,受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此,作為“規(guī)定功能概念”的法律行為,可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段,也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門法的發(fā)展,法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向,并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián),這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。

        二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

           在奧托.麥耶的大作《德國行政法》中,行政處分(verwaltungsakt)概念首次被界定為:“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中,規(guī)定何者為法,而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性,從規(guī)范性研究(正當(dāng)性研究)與描述性研究兩方面脫離了國法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”,為純粹“法學(xué)方法”(die juristische methode)在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段,行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則,它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡單,行政活動(dòng)的方式也極為單一,行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此,行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動(dòng)。此外,行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念,以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí),并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國,深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下,德國的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。

           1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書,標(biāo)志著行政處分理論的成熟,他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念,將私法行為與事實(shí)行為,以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外,而僅視國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為,為固有的行政處分。柯俄曼認(rèn)為,行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為,這種國家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異,僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學(xué)者的共鳴,其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來,學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下,將非行政機(jī)關(guān)所為之行為,如法院判決等排除于行政處分概念之外,使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn),完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定,德國行政法模仿單方民事法律行為之定義,將行政處分界定為,依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為,行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論,行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生,而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生,因此系事實(shí)行為。再如,所有的行政執(zhí)行行為(包括強(qiáng)制執(zhí)行),其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生(執(zhí)行的依據(jù)),執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此,行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外,還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類,準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定,但在準(zhǔn)法律行為中,也有行政機(jī)關(guān)的表意,只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為(即不發(fā)生法律效果的意思表示),因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15

           按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先,作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中,通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”(如行政許可、行政處罰、行政征收等),形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”,從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面,傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查,因此,作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念,行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能,運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍,也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”,是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示,或者意思表示并不明確的案型,基于規(guī)范上的要求,擬制有某種意思表示之存在;或?qū)⒉幻鞔_之意思表示,擬制為有特定之內(nèi)容”,這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型,若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為,行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù),如果按照意思表示理論解釋,則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分,對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì),實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此,在這類案型中,行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示,行政處分因被擬制而成立。17

           然而,行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說,法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則,其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能,立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力,并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則(具體的民事法律行為),從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek(耶里內(nèi)克)就以此為依據(jù),反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為,以民法上的營利業(yè)務(wù)(geschaeft)20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng),尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume(弗盧梅)的觀點(diǎn),他認(rèn)為,私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成,而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成,因此行政處分并非(民法上所稱的)法律行為;民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn),而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受,其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思,并且需要遵循依法行政原則;行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性,但這是法律的要求,而非受制于行政的意思要素(willensmoment)。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí),公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理,其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間;行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性,例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧浚M管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定,但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的,否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

           盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑,但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中,德國以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如,在一般情況下,對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”,撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意;對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分,適用“請(qǐng)求處分訴訟”;認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”;23

           從現(xiàn)代法律方法的角度考察,早年德國學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念,以之作為行政法體系化的核心概念,無論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為,乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下,法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為,為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障,進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”,行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上,并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素,法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù),目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足,25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長的分析實(shí)證法學(xué)(analytical positivism jurisprudence)對(duì)此有著清晰的論述。

           在美國分析法學(xué)家霍菲爾德(hohfeld)的權(quán)利的法律關(guān)系理論中,法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系,他認(rèn)為,所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系,a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí),它是公法性質(zhì)的權(quán)力,但它也可以是私法性質(zhì)的,在私法領(lǐng)域,決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”,而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”,其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為,一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生:一是為人的意志所不能控制的事實(shí),二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過第二種事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上, power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為,設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一,法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”,它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則(第一性規(guī)則)與授權(quán)的規(guī)則(第二性規(guī)定)。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么;后者是法律并不直接規(guī)定,而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”(法定主義調(diào)整方式)無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí),法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而,作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到,法律所授予的“權(quán)力”(法律行為)不僅有私人性質(zhì)的,也有公共或官方性質(zhì)的,“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門到處可見。”28

           就行政法而言,“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位,但這并不能否定法律行為(授權(quán)主義)調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定,法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分(行政法律行為)在此起到了“橋梁”或“中介”作用,它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果,“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上,行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性(autonomy)。當(dāng)然,行政裁量并非“自由裁量”,其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為,“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇(意思表示)作出了嚴(yán)格的控制,它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示(裁量選擇)時(shí),不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等,否則將構(gòu)成裁量瑕疵,29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言,“裁量乃裁度推量之意”,雖然它“不是隨意的,而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo),因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”,但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束,而在國家行政目的之大前提下,得有較大意思活動(dòng)之自由。”30正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律,而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。

           如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神,那么,行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”,31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志(在法律的范圍內(nèi))單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù),用麥耶的話來說,是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為,在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

        三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

           第二次世界大戰(zhàn)以后,加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高,歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。但當(dāng)時(shí)西德以及我國臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致,但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分(法律行為)理論,行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為,32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為,由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為,大量的不含有意思表示作用,但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng),人民均不得對(duì)之提起訴訟,司法權(quán)亦不得予以審查,這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

           在這個(gè)背景下,對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代,德國、我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢,同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整,進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為,“法律行為之行政行為,并非完全依表意人之意思為憑,而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配。”因此,行政法上的法律行為,“皆應(yīng)依其行為,是否發(fā)生法律效果為斷”,34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”,全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖,而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為,只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束,即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為(行政處分),從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍,拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化,可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為,在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

           值得玩味的是,盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián),但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接,新的理論被稱為“客觀意思”。“客觀”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義,而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾,實(shí)際上意味著“意思推定”的作用,即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為,并非在每一個(gè)行政法律行為中,均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用,如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng),只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束,即認(rèn)為是行政處分,這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果,而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù),即使行為人“無此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此,“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示,傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果,即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論,“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論,它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同,因此,為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆,德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt,有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

           從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為,其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張,也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言,按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分(法律行為或法的行為)的存在“著重只是法律效果的有無,至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢或默示的意思表示,乃至非直接由人力,而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示,在所不問。”37

          由于民事法律行為理論的深厚影響,新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是:“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中,為規(guī)制個(gè)別事件,以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的,所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力,并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的,并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征,并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中,這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之,擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”,但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。

          我國大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論,但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中,理論與實(shí)務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說,如,“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”,這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果,但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果,因此將其視為具體行政行為。40但是,如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下,仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話,就產(chǎn)生了理論上的混淆,從而在界定行政法上事實(shí)行為等問題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是,這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”,強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”,這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是,在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí),41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí),又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說史的忽視。

           四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢

            如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整,那么,隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國家(administrative state)的語境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬端,以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn),42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

           首先,在行政訴訟法上,以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”,受案范圍得到了極大的擴(kuò)張,行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

           其次,在現(xiàn)代行政國家,國家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”(forderungsverwaltung)。在德國,要求國家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務(wù)重心的改變,必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外,還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然,行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

           另外,行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點(diǎn),對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn),這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo),必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合,將政策、政治和法律都作為自己的考察變量,對(duì)行政過程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量,缺乏時(shí)間和空間的視角。另外,行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征,這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷,但隨著時(shí)間的經(jīng)過,行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

           在 “基本法時(shí)代”、“行政國家”的背景下,以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu),但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整,力求在法拘束的明確性(依法行政原則)與法適應(yīng)性(社會(huì)法治國原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求)之間作出平衡,以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

           近年來,在德國以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上,以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢,行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學(xué)者毛雷爾所言:在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍,因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性,46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大,基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地,用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致,從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上,亦傾向于用“意思表示”來解釋實(shí)定法上的行政處分概念,例如,德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示,規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示,只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素,才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小,這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無關(guān)系。

           另外,為賦予行政處分概念“彈性”和“適應(yīng)性”,將原來作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時(shí)間序列化”,靈活運(yùn)用行政處分的附款成為新近的制度設(shè)置。例如,利用“部分決定”或“預(yù)備許可”制度,使一個(gè)完整的行政處分得以多階段化,以應(yīng)對(duì)事實(shí)變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對(duì)人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設(shè)計(jì)創(chuàng)設(shè)了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài),從而提高了行政處分的“適應(yīng)性”。而靈活運(yùn)用行政處分的附款,允許行政機(jī)關(guān)事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之,晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設(shè)計(jì),尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化,一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問題,另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。

        篇2

        在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)危機(jī)形勢下,維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和改善民生具有重要的戰(zhàn)略意義,尤其是如何維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定,落實(shí)科學(xué)的發(fā)展觀,實(shí)現(xiàn)整個(gè)社會(huì)平穩(wěn)、和諧的前進(jìn)。刑法中的一些行政犯罪在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面起到尤其重要的作用,對(duì)這些犯罪的正確審判能夠促進(jìn)法治的發(fā)展,是社會(huì)和諧發(fā)展的重要法治保障。

        一、問題的提出

        2008年10月28日,長春市公安局交警支隊(duì)車管治安派出所接到舉報(bào):有人在車管處附近買賣偽造機(jī)動(dòng)車牌照。當(dāng)日15時(shí)許,警方將宮、劉等人抓獲,并從宮處收繳偽造機(jī)動(dòng)車號(hào)牌六副。2008年11月1日,警方將王和張二人抓獲,繳回造假車牌模具、材料、反光膜等物品。經(jīng)審查查明,被告人王在2006-2008年間,在不到兩年的時(shí)間里共偽造機(jī)動(dòng)車牌300余副,獲利3萬余元。其中被告人宮在王處購買假車牌約160副,賣出后非法獲利3000余元;被告人張從王手處購買假車牌約100副,賣出后非法獲利1000余元;被告人劉從宮處購買假車牌6副,賣出后非法獲利60元。2009年4月21日,長春汽車產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院對(duì)王等4人公開宣判,王犯偽造國家機(jī)關(guān)證件罪,被法院判處有期徒刑5年;宮、張、劉因犯買賣國家機(jī)關(guān)證件罪,分別被法院判處有期徒刑4年、3年、1年。經(jīng)該案主審法官介紹,將機(jī)動(dòng)車號(hào)牌定位國家機(jī)關(guān)證件,對(duì)偽造買賣機(jī)動(dòng)車號(hào)牌行為使用《中華人民共和國刑法》第280條來定罪量刑,這在全省是首例。根據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法》規(guī)定,機(jī)動(dòng)車輛證件不僅包括機(jī)動(dòng)車登記證書,行駛證等證書,也包括號(hào)牌,這些都是機(jī)動(dòng)車的合法證件。車輛號(hào)牌是公安機(jī)關(guān)專屬制發(fā)的機(jī)動(dòng)車合法權(quán)屬及使用的證件之一,是與行駛證書同時(shí)使用并起相同證明作用的法定證件,是公安機(jī)關(guān)依法管理機(jī)動(dòng)車輛的憑證和手段,它與行駛證配套頒發(fā),缺一不可,它以外掛在機(jī)動(dòng)車上的形式,與行駛證一同起證明機(jī)動(dòng)車合法性的作用。根據(jù)法律規(guī)定,除公安機(jī)關(guān)以外的任何單位和個(gè)人都無權(quán)制作、銷售機(jī)動(dòng)車號(hào)牌。而本案被告人明知偽造和買賣機(jī)動(dòng)車號(hào)牌違法,卻大肆偽造和販賣,因此用刑法此條款定罪是適當(dāng)?shù)摹#?]然而,本案被告人王、張的辯護(hù)人認(rèn)為該案的關(guān)鍵在于“機(jī)動(dòng)車號(hào)牌”不屬于刑法意義的“國家機(jī)關(guān)公文、證件、公章”,依照刑法法無明文規(guī)定不為罪和禁止不利于行為人的類推解釋的基本原則,本案適用刑法第280條量刑不妥,本案應(yīng)該屬于治安管理處罰法的適用范圍。這一觀點(diǎn)成為庭審中控辯雙方辯論的焦點(diǎn)問題。該案不僅讓我們產(chǎn)生如下疑問:⑴為什么在法律已經(jīng)有明確界定的前提下還會(huì)出現(xiàn)爭議;⑵行政法與刑法的界限到底在哪;⑶是否一句法無明文規(guī)定不為罪,就可以成為那些已經(jīng)給人民群眾利益造成極大傷害的人逃脫人民追究其責(zé)任的救命稻草;⑷在涉及人民群眾根本利益方面,我們?nèi)绾卧诒3中谭ㄏ鄬?duì)穩(wěn)定性的同時(shí)兼顧社會(huì)生活的發(fā)展與變化。在筆者看來,解開上述疑問的唯一途徑就在于我們?nèi)绾芜\(yùn)用行政犯的視角去解決成文法體制下刑法條文的機(jī)械化與行政法規(guī)靈活性之間的矛盾。

        二、我國關(guān)于行政犯的立法現(xiàn)狀

        (一)刑事犯與行政犯

        刑事犯與行政犯的概念來源于自然犯與法定犯的觀念,一般認(rèn)為自然犯與法定犯最早淵源于古代羅馬法制度。[2](p140)但真正完整的提出自然犯法定犯分類并在理論上系統(tǒng)的加以闡述的是意大利刑事人類學(xué)派的代表人物———加羅法洛。他認(rèn)為,“在一個(gè)行為被公認(rèn)為是犯罪前所必需的不道德因素是對(duì)道德的傷害,而這種傷害又絕對(duì)表現(xiàn)為憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且,對(duì)這些情感的傷害不是在較高級(jí)和較優(yōu)良的層次上,而是在全社會(huì)都具有的平常的程度上,而這種程度對(duì)于個(gè)人適應(yīng)社會(huì)來說是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪’;”[3](p44)“那些未被我們列入的犯罪不屬于社會(huì)學(xué)研究的犯罪范疇,他們與特定國家的特定環(huán)境有關(guān),他們并不說明行為人的異常……被排除的犯罪常常僅是侵害了偏見或違反了習(xí)慣,或者只是違背了特定社會(huì)的法律,而這些法律根據(jù)國家的不同而不同,且對(duì)社會(huì)的共同存在并非必不可少……”[4](p53)可見,加羅法洛將道德情感作為劃分自然犯與法定犯的標(biāo)尺,違背人類最基本的道德情感的犯罪行為就是自然犯,而那些并未違背基本道德情感,僅僅是由于國家法律的規(guī)定而成為犯罪的行為即是法定犯,各國由于各自的地區(qū)和習(xí)俗、法律、習(xí)慣不同也有著不同的規(guī)定。于是自然犯和法定犯的概念形成,后來逐漸演變?yōu)樾淌路负托姓钢帧P姓甘乔爸眯缘剡`反國家行政經(jīng)濟(jì)管理法規(guī),達(dá)到一定程度,需要進(jìn)行刑事評(píng)價(jià)的行為。而刑事犯一般不存在典型意義上的行政違法問題,在犯罪與治安不法行為相分離的國家,通常表現(xiàn)為嚴(yán)重違反治安法,直接破壞人類與生俱來的共同倫理準(zhǔn)則和道德情感,而且需要對(duì)其進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)。[5]由于國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步,刑法的變化發(fā)展主要是行政犯的增加,而非刑事犯的增加,因?yàn)樾淌路甘切谭ㄗ罨A(chǔ)也是最重要的組成部分,是刑法發(fā)展過程中最先發(fā)展起來且最受法學(xué)家和學(xué)者重視的部分。從我國情況來看,也是如此,我國從1979年頒布刑法典到1997年修改以及目前的7個(gè)刑法修正案,主要是對(duì)行政犯的修改和完善,由于時(shí)代的變遷很多行政犯的罪名甚至發(fā)生了很大的變化,例如1979年刑法中的投機(jī)倒把罪已經(jīng)不復(fù)存在。1979年刑法典中規(guī)定的投機(jī)倒把行為也不認(rèn)為是犯罪了。

        (二)我國行政犯的立法現(xiàn)狀

        我國目前針對(duì)行政犯采用的是一種依附性的立法模式,就是有關(guān)于行政犯的基本罪狀和法定刑都是在刑法典及其修正案或刑法單行法規(guī)中規(guī)定的,行政法規(guī)中不設(shè)定獨(dú)立的罪名和法定刑,只是在處罰罰則中對(duì)追究刑事責(zé)任做出籠統(tǒng)的宣告式表述,例如“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”,或者“構(gòu)成犯罪的,依照有關(guān)法律規(guī)定追究刑事責(zé)任”。但是這種依附性的立法模式不具有獨(dú)立性,缺陷很大:⒈系統(tǒng)性較差,不利于法律的適用。有關(guān)于行政犯的規(guī)定散見于行政法規(guī)和刑法及其修正案以及刑法單行法規(guī),尤其是我國的行政法規(guī)比較繁雜,數(shù)量大,種類多,造成法律工作者在適用法律時(shí)具有較大的工作量和難度。而且如此繁雜的法規(guī)和法律更會(huì)造成相似的案件適用的法律不同,使公眾對(duì)法律的信賴度降低,不利于社會(huì)的穩(wěn)定和維護(hù)法律的尊嚴(yán)。⒉獨(dú)立性差,不利于維護(hù)刑法的穩(wěn)定性。此種立法模式的依賴性很強(qiáng),不具有獨(dú)立的應(yīng)用性,而且由于刑法典中大量有關(guān)行政犯的條款,而歷次刑法的修改多數(shù)都是關(guān)于行政犯的內(nèi)容,由此造成刑法頻繁的變動(dòng),不利于維護(hù)刑法的穩(wěn)定性和威嚴(yán)性。⒊操作性差,不利于法律的執(zhí)行。有的行政法規(guī)中,只是概括的指出“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”或者“構(gòu)成犯罪的,依照有關(guān)法律規(guī)定追究刑事責(zé)任”并沒有明確地指出適用刑法典的哪一條款或哪一罪名,導(dǎo)致在具體實(shí)踐過程中,很難將行政法規(guī)的條款與刑法典中條款相對(duì)應(yīng),甚至出現(xiàn)對(duì)應(yīng)不準(zhǔn)、對(duì)應(yīng)不上,相同或相似的案情,由于審判人員的差異導(dǎo)致雖然都是從行政法規(guī)出發(fā),但是對(duì)應(yīng)出不同的刑法罪名,最后得出不同的刑罰結(jié)果。還有一部分行政法規(guī),雖然明確列出了適用刑法的條款,但是由于時(shí)代的變遷,刑法已多次修改,但是附屬性法規(guī)并沒有做出相應(yīng)的調(diào)整,導(dǎo)致適用上非常混亂,新法、舊法交錯(cuò),甚至無法適用。例如,我國1992年4月3日通過的《婦女保障法》第51條規(guī)定:“雇傭、容留婦女與他人進(jìn)行猥褻活動(dòng)的,比照《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定處罰;情節(jié)嚴(yán)重,構(gòu)成犯罪的,比照《刑法》第160條的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”此條款中所提到的《治安管理處罰條例》已經(jīng)被《治安管理處罰法》所取代,而且此處提到的第19條是關(guān)于行政拘留的款項(xiàng),但是治安管理處罰法的第19條已經(jīng)變更為關(guān)于減輕處罰或不予處罰的內(nèi)容了,毫不相關(guān)。而且此處的比照《刑法》第160條,是指1979年《刑法》中第160條規(guī)定的流氓罪,而1997年《刑法》第160條是欺詐發(fā)行股票、債券罪。兩者之間簡直是風(fēng)馬牛不相及。[6]

        篇3

        摘要:隨著行政規(guī)范納入司法審查,抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查,我國行政訴訟制度必然要進(jìn)行重新建構(gòu)。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構(gòu)方案。

        我國行政訴訟制度近二十年的司法實(shí)踐,對(duì)促進(jìn)依法行政、建立法治政府和保護(hù)行政相對(duì)人起到了重要作用,但已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國建設(shè)的需要,其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法,我國學(xué)者已對(duì)其在我國的可行性和必要性進(jìn)行了大量而有成效的探索和論證,但對(duì)制度的具體建構(gòu)還缺乏比較細(xì)膩和深人的研究。

        一、行政規(guī)范文件的概念確立

        (一)對(duì)抽象行政行為的理論反思

        我國行政法學(xué)一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中,抽象行政行為從動(dòng)態(tài)看是指行政主體針對(duì)不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為;從靜態(tài)看是指行政主體針對(duì)不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范,包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應(yīng)用中往往不加區(qū)分,將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動(dòng)態(tài)意義的抽象行政行為。

        然而,這種劃分卻在理論上和司法實(shí)踐產(chǎn)生了尷尬,隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查,他們的劃分也將沒有任何實(shí)踐意義。第一,二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說,且給司法實(shí)踐帶來了諸多負(fù)面效應(yīng)。第二,一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查,二者劃分的實(shí)踐意義便會(huì)不復(fù)存在。第三,從一定意義說,制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動(dòng),他有具體的制定機(jī)關(guān)、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應(yīng)進(jìn)行行政立法等活動(dòng)而不為,就構(gòu)成行政不作為,也會(huì)侵害到行政相對(duì)人合法權(quán)。因此,制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為,從應(yīng)然角度講也具有可訴性,應(yīng)當(dāng)納人司法審查范圍。

        (二)行政規(guī)范的確立

        首先,關(guān)于“行政規(guī)范性文件”。有的學(xué)者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件,認(rèn)為行政規(guī)范文件是指各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律、執(zhí)行政策,在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學(xué)者認(rèn)為抽象行政行為是一個(gè)學(xué)理概念,是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)非特定主體制定對(duì)后發(fā)生法律效力并具有反復(fù)適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次,關(guān)于“行政規(guī)范”。有的學(xué)者認(rèn)為行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件,包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學(xué)者認(rèn)為所謂行政規(guī)范是指各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法律和執(zhí)行政策,在法定權(quán)限內(nèi)制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。

        可見,有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件,有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范,雖然不統(tǒng)一,但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機(jī)關(guān)制定的所有規(guī)范性文件”的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適,將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由:一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面;二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范,都具有法律效力,只是效力位階不同而已;三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了,也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內(nèi)容,也不會(huì)引起概念歧義;四是從法治行政應(yīng)然要求來看,有必要對(duì)包括行政法規(guī)在內(nèi)的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督,但從法制現(xiàn)狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看,全部納人行政訴訟范圍不太現(xiàn)實(shí),但從發(fā)展來看,用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。

        二、行政訴訟受案范圍的重新建構(gòu)

        關(guān)于受案范圍,肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式,而我國受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)卻十分混亂。為此,采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。

        首先,以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為:“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權(quán)益而提訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法另有規(guī)定的除外。”理由:一是,確立了“受理為原則,不受理為例外”的原則,符合國際普遍做法。二是,從“公民有權(quán)提訟”到“人民法院應(yīng)當(dāng)受理”的變化,既體現(xiàn)了對(duì)公民訴權(quán)的保障,又凸顯了人民法院保障公民訴權(quán)的法定義務(wù)。三是,將行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范的行政行為、傳統(tǒng)的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍,實(shí)現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)行政權(quán)比較全面的司法審查。四是,較大范圍地拓寬了對(duì)公民訴權(quán)的保護(hù)范圍,強(qiáng)化了對(duì)行政權(quán)力的制約力度。

        其次,以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應(yīng)然角度講,行政規(guī)范均應(yīng)納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則,行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸,否則是無效的。但是,考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進(jìn)的要求,所有行政規(guī)范現(xiàn)在全部納人司法審查不合適宜,應(yīng)暫時(shí)將國務(wù)院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外,關(guān)于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定:“國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范。”

        三、行政訴訟和管轄制度的改造

        行政與管轄制度關(guān)系到行政規(guī)范文件之訴進(jìn)人訴訟程序的由誰啟動(dòng)、何種條件啟動(dòng)、何種方式啟動(dòng)以及由哪個(gè)法院一審管轄等問題,是整個(gè)行政訴訟的重要組成部分。

        (一)以保障公民訴權(quán)實(shí)現(xiàn)和維護(hù)法律優(yōu)先為原則建構(gòu)制度

        按照不告不理司法原則,法院不能主動(dòng)受理案件,是訴訟活動(dòng)的起點(diǎn),因行政規(guī)范而的訴訟活動(dòng)也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當(dāng)事人權(quán)利的間接性,糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征,需要對(duì)行政規(guī)范的做出合理的制度設(shè)計(jì)。首先,原告范圍應(yīng)擴(kuò)大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定,人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。人民檢察院有權(quán)以訴訟方式對(duì)違法的行政規(guī)范進(jìn)行法律監(jiān)督,以履行自己的維護(hù)憲法和法律權(quán)威的職責(zé)。人民檢察院的,人民法院應(yīng)當(dāng)受理。因?yàn)檫`反法律的行政規(guī)范也就是對(duì)國家利益、公共利益的侵犯,人民檢察院有權(quán)依法代表國家、代表社會(huì)提訟。其次,單獨(dú)就行政規(guī)范的,誰誰被告;附帶某一具體案件的,以行政規(guī)范機(jī)關(guān)為共同被告。單就某一具體案件,雖然可能涉及到行政規(guī)范,但當(dāng)事人并未對(duì)行政規(guī)范的機(jī)關(guān)的,則該機(jī)關(guān)不為被告,但應(yīng)當(dāng)列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性,仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則,但要尊重原告的選擇權(quán),未被的不做被告。第三,關(guān)于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應(yīng)允許原告行使選擇權(quán),并且直接的應(yīng)免繳訴訟費(fèi)用,附帶的應(yīng)減少訴訟費(fèi)用,以鼓勵(lì)社會(huì)共同維護(hù)法律權(quán)威和行使社會(huì)監(jiān)督權(quán)。第四,關(guān)于條件的設(shè)置應(yīng)堅(jiān)持既能保障當(dāng)事人充分行使訴權(quán),又要防止當(dāng)事人濫用訴權(quán)的原則。涉行政規(guī)范訴訟,除滿足一般條件外,還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本,但是否實(shí)質(zhì)違反可不予要求,即對(duì)該條件只能做程序?qū)彶椋荒茏鰧?shí)質(zhì)審查。

        (二)以保障司法獨(dú)立和實(shí)現(xiàn)公正審判為原則建構(gòu)管轄制度

        行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點(diǎn)。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對(duì)普遍對(duì)象作出,適用效力具有反復(fù)性,適用范圍具有廣泛性,一旦違法,將會(huì)給眾多人造成損失,因而其產(chǎn)生的社會(huì)、政治等影響要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他行政行為。二是涉及利益復(fù)雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項(xiàng),事關(guān)某一地區(qū)或全國范圍內(nèi)的公共利益,甚至常常產(chǎn)生部門利益、地方利益傾向,地方利益保護(hù)、部門利益保護(hù)等問題,其涉及的利益要遠(yuǎn)比其他行政行為復(fù)雜。三是涉及的依據(jù)更復(fù)雜。一個(gè)行政規(guī)范的出臺(tái)往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關(guān)行政規(guī)范等情況,問題復(fù)雜,處理起來難度往往非常大。將如此復(fù)雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進(jìn)行處理,很難保障行政訴權(quán)和公正審判的實(shí)現(xiàn)。所以,改革現(xiàn)行法院體制和管轄制度,顯得十分必要。

        行政規(guī)范訴訟應(yīng)是行政訴訟類型的主要組成部分,就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應(yīng)放在整體行政訴訟體制中考慮和建構(gòu),而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學(xué)者就我國行政訴訟管轄制度的改革設(shè)計(jì)了三個(gè)方案。,一是在現(xiàn)有體制基礎(chǔ)上,提高行政案件審級(jí),擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對(duì)行政案件的管轄權(quán),中級(jí)法院管轄第一審行政案件,中級(jí)、高級(jí)和最高人民法院設(shè)巡回法庭審查行政案件。三是取消各級(jí)人民法院行政審判庭,設(shè)相對(duì)獨(dú)立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統(tǒng)由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成,與地方各級(jí)人民法院相對(duì)分離。各級(jí)行政法院財(cái)政支出單列,由國家統(tǒng)一撥付。

        根據(jù)《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定,筆者認(rèn)為,第三種方案是可行的,但需注意三點(diǎn):一是要以專門法院的方式設(shè)置我國行政法院系統(tǒng),并受最高人民法院監(jiān)督審判工作;二是最低級(jí)別的行政法院應(yīng)設(shè)置在現(xiàn)行中級(jí)法院所在地;三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進(jìn)行審理,只能由有關(guān)行政法院直接審理。只有這樣,才能最大限度地避免地方干預(yù)的慣性影響。需要強(qiáng)調(diào)的是,體制到位情況下,人的因素就顯得至關(guān)重要,因此,法官的素質(zhì)和依法獨(dú)立審判意識(shí)的培養(yǎng)也必須跟進(jìn);同時(shí),還應(yīng)科學(xué)完善和強(qiáng)化法官責(zé)任追究制,防止法官枉法裁判和濫用行政審判權(quán)。

        四、裁判與執(zhí)行制度的完善

        現(xiàn)行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統(tǒng)具體行政行為之訴基礎(chǔ)之上的,當(dāng)行政規(guī)范被納人司法審查之后,必然要對(duì)現(xiàn)行裁判與執(zhí)行制度進(jìn)行研究和完善。

        (一)裁判制度的完善

        行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件,對(duì)所涉及的實(shí)體問題及程序問題所作的處理,包括行政判決,行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定,現(xiàn)行政訴訟制度共有十種裁判形式:撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認(rèn)判決、駁回訴訟請(qǐng)求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準(zhǔn)予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎(chǔ)是具體行政行為的合法或違法。當(dāng)行政規(guī)范文件被接受司法審查后,一般會(huì)有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然,現(xiàn)行十種裁判不能適應(yīng)或涵蓋這些情況。因此,筆者建議針對(duì)行政規(guī)范被司法審查后可能出現(xiàn)的三種情況作出宣告判決。宣告判決,即經(jīng)人民法院審理,認(rèn)為行政規(guī)范部分或全部違法,已被廢止或已過有效期限,從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限,并責(zé)令相應(yīng)機(jī)關(guān)按判決要求進(jìn)行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有:一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看,人民法院無權(quán)對(duì)行政規(guī)范行使撤銷權(quán)和變更權(quán),如果法院行使撤銷權(quán)和變更權(quán),明顯與憲法相抵觸;二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權(quán)對(duì)行政規(guī)范獨(dú)立行使審判權(quán),并且行政法院(專門法院)的宣告權(quán)可由全國人民常委會(huì)在對(duì)《人民法院組織法》修改時(shí)做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時(shí)做出規(guī)定。宣告判決已經(jīng)生效,則相應(yīng)的行政規(guī)范將喪失法律拘束力,并由相關(guān)行政機(jī)關(guān)向社會(huì)公告。需強(qiáng)調(diào)的是,宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認(rèn)判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。

        (二)訴訟執(zhí)行制度的完善

        按照現(xiàn)行行政訴訟執(zhí)行制度,對(duì)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施有強(qiáng)制劃撥、罰款、司法建議和追究有關(guān)人員刑事責(zé)任。

        這些措施看似完備卻缺乏應(yīng)有的強(qiáng)制性,司法權(quán)對(duì)強(qiáng)大的可為所欲為的行政權(quán)的無奈,倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)歸還罰款或應(yīng)當(dāng)給付賠償金而就是不歸還,就是不賠付,法院只能無奈地通知銀行劃撥;對(duì)于在規(guī)定期限內(nèi)就是不履行行政職權(quán),最終的對(duì)行政機(jī)關(guān)罰款也只能落實(shí)到無奈的劃撥手段;司法建議更是無關(guān)痛癢,因?yàn)橹袊摹肮俟傧嘧o(hù)”現(xiàn)象十分嚴(yán)重;到最嚴(yán)厲的刑事措施時(shí),卻設(shè)置種種苛苛而又模糊不清的條件,如“拒不履行”、“情節(jié)嚴(yán)重”等等。固然,“執(zhí)行難”有種種原因,但制度設(shè)計(jì)的不科學(xué)、不嚴(yán)謹(jǐn)、不詳備、不到位,則使得“難”之有理,其危害性更大。

        國外行政訴訟強(qiáng)制執(zhí)行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對(duì)于行政機(jī)關(guān)遲延罰款和判決執(zhí)行法》中:第一,行政機(jī)關(guān)被判賠償時(shí),如果賠償金額已經(jīng)確定,行政機(jī)關(guān)必須在4個(gè)月內(nèi)簽發(fā)支付命令。4個(gè)月經(jīng)過以后,會(huì)計(jì)員有義務(wù)根據(jù)判決書的正本付款,不用支付命令。第二,行政機(jī)關(guān)如果對(duì)法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施,當(dāng)事人可以在b個(gè)月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時(shí)間限制,立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對(duì)行政機(jī)關(guān)宣布遲延罰款,即行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決時(shí),每天罰款若干。遲延罰款是臨時(shí)性強(qiáng)制措施,可暫不執(zhí)行。但行政機(jī)關(guān)仍不執(zhí)行判決時(shí),遲延罰款成為確定措施。當(dāng)事人由于行政機(jī)關(guān)不執(zhí)行判決而受損害時(shí)可請(qǐng)求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三,對(duì)于引起遲延罰款的負(fù)責(zé)人,行政法院可以判處罰款,金額高達(dá)該公務(wù)員的全年薪棒。英國法院的司法救濟(jì)和司法判決的保障措施也有很強(qiáng)的力度。英國司法強(qiáng)制令的適用范圍很大,不僅可以發(fā)揮三大特權(quán)令狀的功能(其他特權(quán)令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓(xùn)令(Mandamus)),甚至可以承擔(dān)起對(duì)公職人員的去留甚至行政機(jī)關(guān)存廢的決定權(quán)。從某種種意義上,英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals),甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如,在法院經(jīng)審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時(shí),法院的決定中附有適當(dāng)?shù)闹甘尽_@種指示類似我們的司法建議,但要明確得多且具有強(qiáng)制力,拒不執(zhí)行的行政機(jī)關(guān)將會(huì)面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果,如蔑視法庭等。事實(shí)上英國法院判決權(quán)威性的唯一保障就是蔑視法庭罪,1993年上議院也確實(shí)因內(nèi)政大層拒絕遵循高等法院的命令而認(rèn)定其蔑視法庭。

        篇4

        關(guān)鍵詞:行政刑法;風(fēng)險(xiǎn)社會(huì);刑法

        近年來,食品安全事件屢禁不止、環(huán)境污染事故頻發(fā)、公共衛(wèi)生體系充滿隱患,風(fēng)險(xiǎn)不斷地滲透到我們的生活當(dāng)中。安全事故的恐懼將社會(huì)輿論從公共政策推進(jìn)到最后保障法的刑法領(lǐng)域。行政刑法因?yàn)橥瑫r(shí)具有行政目的性和刑罰懲罰性而成為行政法與刑法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的管理和預(yù)防的契合點(diǎn),并且隨著社會(huì)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的進(jìn)一步重視,刑法中所體現(xiàn)出的行政目的性會(huì)越來越強(qiáng),行政刑法的作用日益突出。

        一、行政刑法的性質(zhì)

        目前我國的犯罪態(tài)勢正發(fā)生較大的變化,特別是行政犯罪如走私犯罪、食品安全犯罪、環(huán)境犯罪、職務(wù)犯罪等都呈現(xiàn)上升趨勢。只有加強(qiáng)對(duì)行政刑法的研究才能為司法實(shí)務(wù)部門在處理具體問題時(shí)提供有益的理論支撐,從而保證社會(huì)穩(wěn)定和諧的發(fā)展。

        (一)行政刑法性質(zhì)的學(xué)說之爭

        自從德國學(xué)者郭特希密特(J.Goldschmidt)在1902年提出行政刑法的概念和理論以來,學(xué)界就一直對(duì)行政刑法性質(zhì)的定位爭論不休。對(duì)此也出現(xiàn)了大致三種學(xué)說,即行政法說、刑事法說和雙重屬性說。

        行政法說的代表人物就是“行政刑法之父”郭特希密特,他認(rèn)為刑事犯與行政犯之間存在“質(zhì)的差異”,刑事犯是對(duì)法規(guī)的違反,對(duì)法益造成了侵害,而行政犯是對(duì)公共行政活動(dòng)的違反,其實(shí)質(zhì)是侵害公共福利。所以,行政犯應(yīng)當(dāng)從刑法典中獨(dú)立出來成為專門的法典,這就是“行政刑法”。其本質(zhì)上仍是行政法的一部分,系屬于行政法的領(lǐng)域。受其影響,一些歐陸國家以及我國部分學(xué)者都持此觀點(diǎn),認(rèn)為行政刑法其實(shí)是指國家為維護(hù)社會(huì)秩序、保證國家行政管理職能的實(shí)現(xiàn)而制定的有關(guān)行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。

        刑事法說認(rèn)為行政刑法應(yīng)當(dāng)屬于刑事法的范疇,這主要為日本學(xué)界所倡導(dǎo)。在日本,行政刑法基本上是作為附屬刑法被對(duì)待的,因而屬于刑法范疇。我國就有學(xué)者認(rèn)為,“所謂行政刑法,是指規(guī)定行政犯罪及其行政刑罰的法律規(guī)范的總稱。”理由如下:首先,我國的行政刑法規(guī)范分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責(zé)任條款中,而這些都屬于廣義的刑法范疇,所以行政刑法理應(yīng)認(rèn)為是廣義的刑法的一部分;其次,從程序上來講,行政犯罪所適用的都是刑事訴訟程序,而非行政訴訟程序,同時(shí)行政犯罪的認(rèn)定和處罰機(jī)關(guān)都是人民法院;最后,從實(shí)質(zhì)上說,行政刑法受刑法原理支配,而非行政法原理的支配。

        雙重屬性說主張,行政刑法語境下的行政犯罪是違反行政法規(guī)范,情節(jié)嚴(yán)重同時(shí)又觸犯國家刑律的行為。[6]這種違法行為同時(shí)具有刑事違法性和行政違法性。在我國,行政犯罪行為稱之為“犯罪”,那就是具有刑事違法性,并且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰,否則僅僅違反行政法規(guī)范而沒有觸犯刑法的話,就只應(yīng)當(dāng)受到行政處分或處罰。同時(shí)既然這種犯罪行為被冠以“行政”之名,就具有相當(dāng)?shù)男姓膶傩浴1热缧姓缸镏心承?gòu)成要件概念的界定與解釋需要依賴行政法規(guī)范,該行為是否違法需要參照相關(guān)的行政許可規(guī)定等等。總之,只有當(dāng)某一個(gè)行為先違反行政法,同時(shí)符合刑法對(duì)犯罪的判斷時(shí),才能以行政刑法為依據(jù)對(duì)其施以刑罰處罰。

        (二)雙重屬性說之提倡

        行政法說起源于德國,而德國刑法對(duì)犯罪的判斷標(biāo)準(zhǔn)與我國是不同的。德國刑法只注重犯罪行為的性質(zhì),凡是違反法律的禁止性規(guī)定或者命令性規(guī)定的行為都是犯罪。而在我國,對(duì)于犯罪的判斷要同時(shí)考慮質(zhì)的因素和量的因素,社會(huì)危害性不大,情節(jié)顯著輕微的,是不構(gòu)成犯罪的。所以,在我國行政法說是沒有什么存在地位的。另外,對(duì)于刑事法說,雖然我們無可否認(rèn)行政刑法是最終落腳于“刑法”二字的,但我們不能因此而忽略了行政刑法與行政法的密切聯(lián)系和行政刑法所表現(xiàn)出來的極強(qiáng)的行政目的性。

        而雙重屬性說將我國的實(shí)際文化和法律背景納入考慮之中,不偏不倚的分析,具有較多的支持者。筆者也贊同此觀點(diǎn),認(rèn)為行政刑法將行政法和刑法聯(lián)系起來,成為了刑法最終保障行政法實(shí)施的最佳表現(xiàn)形式。

        首先,行政刑法是刑法的一部分。在我國,學(xué)界公認(rèn)附屬規(guī)定于行政法之中的罪刑規(guī)范是附屬刑法,這是刑法的淵源之一。雖然我國的附屬刑法條文僅僅是在形式上概括性地表述為“構(gòu)成犯罪的,按照刑法追究刑事責(zé)任”,而沒有對(duì)如如何定罪處罰作出明確規(guī)定,也許這并非是真正意義上的附屬刑法,但它指引了嚴(yán)重的行政違法行為的去向—刑罰處罰。其次,行政刑法與行政法密不可分。首先,刑法中部分行政犯罪的構(gòu)成內(nèi)容都要依賴于行政法的規(guī)定和解釋。其次,行政刑法是行政法得以實(shí)施的保障和后盾:嚴(yán)重的行政違法行為具有兩種責(zé)任屬性,不僅會(huì)受到行政處罰,還會(huì)因違反刑法而受到刑罰處罰。另外,行政刑法與行政法所調(diào)整和保護(hù)的社會(huì)關(guān)系相同,即國家行政管理活動(dòng)的正常進(jìn)行,行政刑法所規(guī)定的行政犯罪,都是情節(jié)嚴(yán)重的違反行政法的行為。

        因此,行政刑法搭建起了刑法與行政法之間密切聯(lián)系的橋梁,而由于行政法的行政管理目的和刑法的保障機(jī)能,導(dǎo)致刑法中部分條文所體現(xiàn)的行政目的性是不容忽視的。

        二、風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下刑法的行政性應(yīng)對(duì)

        (一)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)

        近些年來發(fā)生的一系列全球性事件,如瘋牛病、非典、日本福島核電站核泄漏以及最近的H7N9新型流感等各種災(zāi)難都以席卷全球的態(tài)勢震驚世界,正如德國學(xué)者烏爾里希·貝克所說的,風(fēng)險(xiǎn)成了現(xiàn)代社會(huì)的根本現(xiàn)象。現(xiàn)代世界正在從“工業(yè)社會(huì)”向“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”轉(zhuǎn)變,“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的一個(gè)階段”。隨著科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和全球性普及,人們的生活變得更加簡單便利,同時(shí)每個(gè)人的實(shí)踐活動(dòng)又在制造各種風(fēng)險(xiǎn)和危機(jī),對(duì)整個(gè)人類的生產(chǎn)生活乃至生存和發(fā)展都造成嚴(yán)重威脅,而人類對(duì)此卻無法掌控。

        我國有學(xué)者論述過,風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)有其獨(dú)特性:一是風(fēng)險(xiǎn)人為化。風(fēng)險(xiǎn)是現(xiàn)代化的產(chǎn)物,科技發(fā)展的風(fēng)險(xiǎn)威脅都建立在人類的行為之上,同時(shí)由于人類的進(jìn)一步自由和開放,風(fēng)險(xiǎn)也得到了空前的釋放。二是風(fēng)險(xiǎn)兼具積極與消極意義。現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)是個(gè)中性概念,它既會(huì)帶來不確定性與危險(xiǎn),也有可能創(chuàng)造更多選擇自由。三是風(fēng)險(xiǎn)影響后果的延伸性。現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)超越了時(shí)間和空間的限制,不僅繞過了地理與文化邊界的限制,使風(fēng)險(xiǎn)全球化蔓延,也使得風(fēng)險(xiǎn)的影響不可逆轉(zhuǎn),同時(shí)一直延續(xù)到未來。四是風(fēng)險(xiǎn)影響途徑不確定。現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)形成有害影響的途徑不穩(wěn)定且不可預(yù)測,往往在人類認(rèn)識(shí)能力之外運(yùn)作。五是風(fēng)險(xiǎn)的建構(gòu)本性。現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)既是受概率和后果嚴(yán)重程度影響的一種客觀實(shí)在,也是社會(huì)建構(gòu)的產(chǎn)物。它不僅通過技術(shù)應(yīng)用被生產(chǎn)出來,而且在賦予意義的過程中由對(duì)潛在損害、危險(xiǎn)或威脅的技術(shù)敏感所制造。

        (二)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中行政刑法的崛起

        由于現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的高度不確定性和不可預(yù)測性,人們的日常生活中充滿了恐懼。一方面,這樣的風(fēng)險(xiǎn)我們不能有效掌握,另一方面又不能因噎廢食,因懼怕風(fēng)險(xiǎn)而盲目地限制人類的活動(dòng),因?yàn)檫@樣可能會(huì)導(dǎo)致促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步與發(fā)展的活動(dòng)一起被停止了,如此一來處于法益保護(hù)和社會(huì)秩序保障地位的刑法就面臨著巨大的挑戰(zhàn)。有學(xué)者提出增設(shè)危險(xiǎn)犯,特別是抽象危險(xiǎn)犯等法益保護(hù)早期化的方法來實(shí)現(xiàn)刑法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的積極應(yīng)對(duì),而這將使得法益抽象化,造成處罰界限的模糊,最后可能帶來刑法罪責(zé)范圍不適當(dāng)?shù)剡^度擴(kuò)大的惡劣后果。

        而我們上面所說的西方語境中的行政刑法是在行政權(quán)力不斷擴(kuò)大和過度犯罪化的背景下,并因?yàn)閷?duì)現(xiàn)狀予以修正的非犯罪化需要而產(chǎn)生并得以發(fā)展的。或許在刑法應(yīng)對(duì)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)和與此同時(shí)治愈自身的“風(fēng)險(xiǎn)”時(shí),可以給我們一些啟發(fā)。

        其實(shí),“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”除了對(duì)刑法提出了挑戰(zhàn)以外,也對(duì)社會(huì)治理下了“戰(zhàn)書”。因?yàn)閺哪撤N程度上說,生態(tài)危機(jī)、核危機(jī)、化學(xué)和基因技術(shù)所造成的危機(jī),不僅潛藏于管理上的失誤和失敗以及由此而帶來的管理系統(tǒng)的坍塌和崩解之中,也潛藏于有關(guān)科學(xué)技術(shù)和法律法規(guī)之思維理性與邏輯理念的坍塌和崩解之中。因此,對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的應(yīng)對(duì)就應(yīng)當(dāng)是全方位的。特別是在行政管理方面,項(xiàng)目建立前、進(jìn)行中和完成后都要不斷檢測、監(jiān)督和評(píng)估。所以,刑法面對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”應(yīng)當(dāng)保持足夠的理性,應(yīng)對(duì)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)不能成為刑法過度擴(kuò)張的借口,而應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持謙抑性理念。當(dāng)某種行為用行政法予以規(guī)制就能有效防控時(shí),就不能動(dòng)用刑法。

        對(duì)于因應(yīng)對(duì)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”而產(chǎn)生的“風(fēng)險(xiǎn)刑法”理論持反對(duì)意見的德國法蘭克福學(xué)派認(rèn)為,刑法應(yīng)當(dāng)僅限于核心刑法領(lǐng)域,僅針對(duì)個(gè)人進(jìn)行保護(hù)的核心刑法才是刑法規(guī)范的合理范圍;反之,通常被視為“風(fēng)險(xiǎn)刑法”中風(fēng)險(xiǎn)犯典型類型的經(jīng)濟(jì)犯、交通犯、環(huán)境犯等(多以抽象危險(xiǎn)犯的方式立法)應(yīng)以干預(yù)法(干涉法)的立法方式解決,而非使用刑法。所謂干預(yù)法,可視為介于行政法、民法、其他管制性法律之間的過渡狀態(tài)。

        雖然學(xué)界對(duì)這種理論存在各種批判,但我們可以從它對(duì)介于行政法等其他管制性法律的重視中得到一些啟示,這就是對(duì)不被容許的風(fēng)險(xiǎn)行為可以運(yùn)用其他法律和刑法來共同調(diào)整。并且,刑法只能作為最后手段來使用,只有在某種不被容許的風(fēng)險(xiǎn)行為通過交通法、環(huán)境法、食品安全法、醫(yī)療衛(wèi)生法等行政法無法調(diào)整時(shí)才能運(yùn)用刑法,并以行政刑法的形式存在,充分發(fā)揮行政刑法的行政目的性,利用行政刑法與行政法和刑法的密切聯(lián)系來解決刑法在面對(duì)現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)的挑戰(zhàn)時(shí)將會(huì)產(chǎn)生的不適應(yīng)、新的漏洞或者有可能毀滅自己的風(fēng)險(xiǎn),這也未必不是一個(gè)好的建議。

        三、刑法行政性應(yīng)對(duì)的現(xiàn)實(shí)

        中國這樣一個(gè)發(fā)展中國家,在社會(huì)不斷發(fā)展進(jìn)步的同時(shí),也面臨著相當(dāng)多的問題與挑戰(zhàn)。為了維持社會(huì)秩序穩(wěn)定,保障人們生活工作的安全有序,行政權(quán)力不斷擴(kuò)張,行政保障措施也在不斷增多增強(qiáng),同時(shí)人們對(duì)于公權(quán)力行使的要求也更為嚴(yán)格。近年來行政法規(guī)數(shù)量一直在增加。到2010年底,我國已制定現(xiàn)行有效法律236件、行政法規(guī)690多件、地方性法規(guī)8600多件[10],并全面完成對(duì)現(xiàn)行法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的集中清理工作,可以說法律體系內(nèi)部總體做到了科學(xué)和諧統(tǒng)一。由于行政法與社會(huì)管理密切聯(lián)系,其規(guī)定的內(nèi)容全面、細(xì)致而繁雜,這為刑法保障機(jī)能的發(fā)揮提供了良好的基礎(chǔ),也為行政刑法的進(jìn)一步發(fā)展提供了條件,也成為了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)情境下刑法的行政性應(yīng)對(duì)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

        另外,改革開放以來,隨著社會(huì)主義法治建設(shè)的不斷完善,法律體系的每一次修整都在適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變化,同時(shí)也體現(xiàn)了法律對(duì)于現(xiàn)實(shí)的態(tài)度和目的,刑法的幾次修正也是如此。縱觀八個(gè)刑法修正案,每一個(gè)修正案中都包括有對(duì)行政刑法部分的修改,并且涉及到的行政領(lǐng)域不斷擴(kuò)大和深入,尤其是在近幾年相關(guān)內(nèi)容的條文數(shù)量也在逐漸增加,也更加關(guān)注公共安全領(lǐng)域。尤其是《刑法修正案(八)》,內(nèi)容總共五十條,是八個(gè)修正案中修改內(nèi)容最多,對(duì)行政犯罪的定罪和處罰進(jìn)行改動(dòng)的數(shù)量也是最多的,典型的行政犯罪有第一百三十三條之一危險(xiǎn)駕駛罪、第一百四十一條生產(chǎn)銷售假藥罪、第一百四十三條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、第一百四十四條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪、第三百三十八條污染環(huán)境罪、第三百四十三條非法采礦罪等,每一條都關(guān)乎民眾的公共安全,包括食品藥品安全、交通安全和環(huán)境衛(wèi)生安全,這些都是刑法與行政法交集最多最明顯的區(qū)域,完美的體現(xiàn)了刑法與行政法的融合。

        刑法修正案內(nèi)容的一系列變化體現(xiàn)了一個(gè)趨勢,那就是隨著社會(huì)的變化,刑法開始關(guān)注社會(huì)的現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn),行政犯罪也逐漸進(jìn)入人們的視野,這是刑法對(duì)現(xiàn)代社會(huì)“風(fēng)險(xiǎn)”應(yīng)對(duì)的一個(gè)體現(xiàn),一個(gè)佐證,同時(shí)也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)。可我們也知道行政刑法與行政法的銜接并不那么和諧,還是存在缺陷的,比如刑法和行政法對(duì)某些構(gòu)成要件的解釋并不一致,對(duì)某些行為方式的重視程度不同。但這個(gè)問題可以通過立法技術(shù)的完善,司法人員素質(zhì)的提高來解決。將刑法與行政法連接起來,以行政刑法的形式來防范現(xiàn)代社會(huì)高度不確定的風(fēng)險(xiǎn),將會(huì)是一個(gè)有益的嘗試。

        參考文獻(xiàn):

        [1]以上參見張明楷:《行政刑法辨析》,載《中國社會(huì)科學(xué)》1995年第3期.

        [2]林山田:《經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)刑法》,三民書局,1981年出版,第114頁。轉(zhuǎn)引自周佑勇、劉艷紅:《行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位(上)——從行政法與刑法的雙重視野考察》,載《法學(xué)評(píng)論》2002第2期.

        [3]以上參見盧建平:《論行政刑法的性質(zhì)》,載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)》1993第3期.

        [4]蘇海健:《論我國行政刑法的性質(zhì)》,載《法學(xué)雜志》2007第6期.

        [5]張明楷:《行政刑法辨析》,載《中國社會(huì)科學(xué)》1995年第3期.

        [6]周佑勇、劉艷紅:《行政刑法性質(zhì)的科學(xué)定位(上)——從行政法與刑法的雙重視野考察》,載《法學(xué)評(píng)論》2002年2期.

        [7]勞東燕:《公共政策與社會(huì)的刑法》,載《中國社會(huì)科學(xué)》2007年3期.

        篇5

        論文關(guān)鍵詞 習(xí)慣 行政法 風(fēng)俗習(xí)慣 國際慣例

        行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分,我們耳熟能詳?shù)男姓ǖ臏Y源幾乎全部來自于正式淵源,比如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、法律解釋及國際條約等成文法,至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視。“習(xí)慣”作為行政法的非正式淵源,其重要性主要表現(xiàn)為立法者對(duì)“習(xí)慣”的重視,并通過某些法律條文明確“習(xí)慣”對(duì)行政活動(dòng)的指導(dǎo)作用;與此同時(shí),“習(xí)慣”在行政活動(dòng)中發(fā)揮的作用也日益明顯,所以有必要強(qiáng)調(diào)“習(xí)慣”在行政法中的存在地位。

        一、“習(xí)慣”為行政法的非正式淵源

        (一)行政法的淵源涵義

        行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一,一般來說,法律淵源是法律的一種表現(xiàn)形式。我國的法律淵源包括:憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源,正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋、國際條約與協(xié)定。非正式淵源通常又稱間接淵源,指經(jīng)國家認(rèn)可的,由國家賦予其法律效力的規(guī)范性文件,包括公共政策、法律原理、判例等。

        (二) “習(xí)慣”的涵義

        習(xí)慣作為行政法淵源之一,與其他淵源相比具有自身的特殊性,這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發(fā),并被埃利希表述為:“習(xí)慣法既是行為規(guī)則,也是裁判規(guī)范;更確切地說,它始終首先是行為規(guī)則,通過行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范。” 作為法律淵源,除了要求有一定的形式外,還要求人們?cè)谛睦砟軌蛐纬尚睦泶_信,即由最初的“它部分地在法學(xué)家們的確信、部分地在法院的適用中來實(shí)際地確認(rèn)有效”, 到發(fā)展為近當(dāng)代大陸法系的法學(xué)理論當(dāng)中對(duì)習(xí)慣作為法律淵源的效力根據(jù)則要求“有法的確信”這一指標(biāo)。 習(xí)慣作為行政法淵源之一,在我國當(dāng)代行政法律當(dāng)中主要被用于填補(bǔ)制定法規(guī)定的不足及漏洞,其本身更多地體現(xiàn)為 一種補(bǔ)充性法源。

        (三) “習(xí)慣”作為行政法淵源的涵義

        “習(xí)慣”作為行政法的淵源是指某些習(xí)慣經(jīng)制定法的認(rèn)可起著行政法規(guī)范的作用。與行政習(xí)慣同類的行政法正式淵源空白時(shí),在不與憲法、基本法律抵觸的前提下,該行政習(xí)慣具有法律效力,可結(jié)合憲法、基本法律的原則條款一并適用。

        雖然本文肯定了行政習(xí)慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性,但并不是說在某些范圍內(nèi)的行政習(xí)慣優(yōu)于行政法律我們就應(yīng)該拋棄行政法律,卻遵從行政習(xí)慣。眾所周知,法律具有滯后性以及存在法律漏洞,而在長期的行政實(shí)踐活動(dòng)中會(huì)形成行政習(xí)慣,這個(gè)時(shí)候行政習(xí)慣也許更符合社會(huì)利益,而正施行的行政法律對(duì)此并未規(guī)定或者規(guī)定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個(gè)較為復(fù)雜的體系,不能像民商事法律一樣在法律未明確規(guī)定的情況下,且未違背社會(huì)利益時(shí)民商事主體可根據(jù)長期以往的民商事習(xí)慣進(jìn)行民商事活動(dòng)的往來。這與民商事活動(dòng)遵從私法自治有著密切的關(guān)系,法律保護(hù)民商事主體的合法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng),這是為了繁榮市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法,因?yàn)樾姓申P(guān)系主體具有特殊性,其主體一方是代表國家權(quán)力的行政主體,為了維護(hù)行政活動(dòng)的正常高效運(yùn)行,行政法一般規(guī)定較為詳細(xì)的行為過程,以防止損害處于弱勢的行政相對(duì)人一方的權(quán)利。因此,行政習(xí)慣不能在行政法律未規(guī)定或者規(guī)定的不夠全面的情況下使用,除非法律在該情況下明確表明適用行政習(xí)慣的規(guī)則,否則,行政習(xí)慣不可由行政法律關(guān)系主體自主選擇。

        行政習(xí)慣指的是行政過程中的慣常做法,并未有充分的成文法上的依據(jù);慣例則是指行政機(jī)關(guān)在處理先前行政案件時(shí)一貫遵循的準(zhǔn)則。由于我國是非判例法國家,因此,在將習(xí)慣和慣例作為行政法的非正式淵源時(shí),必須與其他非正式淵源結(jié)合起來。 與此同時(shí),不能否認(rèn)行政習(xí)慣對(duì)于行政法律的促進(jìn)作用,在行政法律與行政習(xí)慣出現(xiàn)不一致時(shí),立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性,會(huì)適時(shí)通過調(diào)整法律來使出現(xiàn)的行政習(xí)慣得到制定法的認(rèn)可,使其合法化。

        二、 我國當(dāng)代行政法中的“習(xí)慣”存在概況

        (一) 行政法中的“習(xí)慣”的分布范圍

        在行政法律中有11條涉及“習(xí)慣”的法律條文,分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監(jiān)獄法》中;行政法規(guī)中有關(guān)“習(xí)慣”的條文較少。行政法中的“習(xí)慣”數(shù)量較多,且在近些年得到較為廣泛的認(rèn)可,使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時(shí),也說明了行政習(xí)慣在當(dāng)今行政活動(dòng)中發(fā)揮著愈來愈重要的角色。當(dāng)然,這都是建立在制定法對(duì)習(xí)慣加以認(rèn)可、賦予其法律效力的基礎(chǔ)之上。

        (二) 行政法中“習(xí)慣”的文字表達(dá)方式

        1. 法律中對(duì)于“習(xí)慣”這一概念所采用的具體文字表述而言,多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有:“風(fēng)俗習(xí)慣”,比如:《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中第16條:“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查,應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對(duì)象的同意,尊重其風(fēng)俗習(xí)慣,不得損害其合法權(quán)益”;“生活習(xí)慣”,《監(jiān)獄法》第52條:“對(duì)少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣,應(yīng)當(dāng)予以照顧”;“習(xí)慣”,《監(jiān)獄法》第70條:“監(jiān)獄根據(jù)罪犯的個(gè)人情況,合理組織勞動(dòng),使其矯正惡習(xí),養(yǎng)成勞動(dòng)習(xí)慣,學(xué)會(huì)生產(chǎn)技能,并為釋放后就業(yè)創(chuàng)造條件”;“國際慣例”,比如:《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第22條:“國家對(duì)歸僑、僑眷在境外的正當(dāng)權(quán)益,根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約或者國際慣例,給予保護(hù)”。

        2. 行政法規(guī)中的情形較為類似,條文中多使用“風(fēng)俗習(xí)慣”,“風(fēng)俗、習(xí)慣”,“習(xí)慣”,“習(xí)俗”,“民族風(fēng)俗和生活習(xí)慣”,“國際慣例”。

        有關(guān)“習(xí)慣”的詞語在行政法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)的頻率較高,足以體現(xiàn)出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣、國際慣例的尊重和保護(hù),而且也通過確認(rèn)“習(xí)慣”作為行為規(guī)則的法律效力,明確其在某些情況下具有法律效力。可以說,在少數(shù)民族事務(wù)上管理、特定物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、特定行政主體的約束、國際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應(yīng)的“習(xí)慣”,這不僅是由于特定的歷史文化所要求的,而且也與特定的國際背景有關(guān):既要保護(hù)國內(nèi)的歷史人文,也要接受國際上的某些文化規(guī)則。

        三、 “習(xí)慣”在行政法上所體現(xiàn)的價(jià)值

        根據(jù)上文的分析以及相關(guān)數(shù)據(jù)的展示可以看出我國“習(xí)慣”行政法中占有重要的地位,且國家對(duì)于不同的“習(xí)慣”形式給予不同的態(tài)度。“習(xí)慣”在行政法中體現(xiàn)出不同的價(jià)值:意識(shí)通過規(guī)定參照、根據(jù)習(xí)慣處理某些事項(xiàng),體現(xiàn)出對(duì)長期以來形成的慣例表示繼續(xù)沿用,而不對(duì)相應(yīng)的情形予以重新規(guī)定,這是一種比較積極、主動(dòng)的態(tài)度,國家不僅承認(rèn)習(xí)慣具有法律效力,還要求必須按照習(xí)慣行事;二是國家也規(guī)定了對(duì)待習(xí)慣的尊重和保留的態(tài)度,不強(qiáng)制要求人們?nèi)グ戳?xí)慣為或不為某種行為;三是規(guī)定不得侵害某些習(xí)慣,這主要是通過禁止性的規(guī)定對(duì)該習(xí)慣進(jìn)行保護(hù),從而體現(xiàn)出“習(xí)慣”在行政法上具有否定性的價(jià)值。綜上,“習(xí)慣”在行政法中所體現(xiàn)的價(jià)值主要包括以下兩個(gè)方面:

        (一) 風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值

        通過國家立法的形式強(qiáng)調(diào)了對(duì)于風(fēng)俗習(xí)慣的尊重和保護(hù),這是習(xí)慣在行政法中體現(xiàn)的最重要的價(jià)值。我國歷史文化悠久,其傳承下來的風(fēng)俗習(xí)慣非常豐富;加之,我國少數(shù)民族數(shù)量之多,其各民族的風(fēng)俗習(xí)慣也呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的景象。因此,尊重和保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣是我國法律的應(yīng)有之意,更是傳承我國的歷史文化法律所體現(xiàn)的必有之意。當(dāng)然,保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣也被憲法作為基本權(quán)利所確認(rèn),《憲法》第54條第4款規(guī)定:“各民族都有使用和發(fā)展自己的語言文字的自由,都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”這樣,保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣在行政法中也得到了詳細(xì)的貫徹,與此同時(shí),制定法也對(duì)某些“習(xí)慣”予以認(rèn)可,使其發(fā)生法律效力。

        1. 突顯保護(hù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值。現(xiàn)行有關(guān)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的制定法對(duì)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定較為概括,其形式一般均為“尊重和保護(hù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、按照依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣”等等。這就是通過制定法對(duì)習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn),認(rèn)可其存在的合法性,進(jìn)而確認(rèn)了其法律效力:具有當(dāng)?shù)靥囟L(fēng)俗習(xí)慣的特定事項(xiàng)依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣處理。當(dāng)然也有制定法僅僅是規(guī)定“尊重”當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣,并沒有規(guī)定某些事項(xiàng)必須按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣辦理,這時(shí)候“習(xí)慣”就變成了可參考使用的規(guī)則,并沒有法律上的效力。

        2. 突顯保護(hù)涉外主體風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值。比如 《駐外外交人員法》第8條規(guī)定:“駐外外交人員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù):(2)忠于中華人民共和國憲法和法律,尊重駐在國的法律和風(fēng)俗習(xí)慣。”這體現(xiàn)的是涉外人員對(duì)外國的風(fēng)俗習(xí)慣予以尊重,這是一種外交上的禮節(jié),并不是認(rèn)可外國習(xí)慣、使其具有法律效力,此時(shí),習(xí)慣也僅僅是參考的作用。

        (二) 國際慣例的價(jià)值

        隨著國家交流的增多,世界呈現(xiàn)出融合之勢。在長期的交往之中形成很多國際交往上的慣例,有的制定法直接明確規(guī)定在特定活動(dòng)中需要遵守國際慣例,此時(shí)就是賦予國際慣例以法律效力,這個(gè)時(shí)候的“習(xí)慣”就成為行政法的法律淵源,在具體的法律活動(dòng)中按照習(xí)慣行事將會(huì)發(fā)生法律效力。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定:“香港原有法律,即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法,除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外,予以保留。”又如《宗教事務(wù)條例》第20條第1款規(guī)定:“宗教活動(dòng)場所可以按照宗教習(xí)慣接受公民的捐獻(xiàn),但不得強(qiáng)迫或者攤派。”但是適用國際慣例有一個(gè)大前提就是不能違背我國社會(huì)公共利益,這與我國的國情和社會(huì)狀況有關(guān),有些國際慣例并不適應(yīng)我們的國情和社會(huì)的和諧發(fā)展。

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