發布時間:2023-09-27 10:00:10
序言:作為思想的載體和知識的探索者,寫作是一種獨特的藝術,我們為您準備了不同風格的5篇法律思維規則,期待它們能激發您的靈感。
美國的案例的大致情形是這樣的,一個婦女服用一種藥物多年后得了癌癥。這時,一個科研機構發表了一份權威性的科研報告,認為這種藥物長期服用會導致癌癥。這個婦女一查,共有三家大公司在生產這種藥物,她自己也已經記不清楚到底服用了哪家公司的藥物了。于是,她同時起訴這三家公司。法官最終以這三家公司的這種藥品在美國市場中的銷售比例為標準,判令由這三家公司按比例承擔賠償責任。
但是,從法律上說,美國的案例與我們這個案件并不相同。
第一,侵權行為領域不同。美國的案件發生在特殊侵權領域,適用的是無過錯責任原則。這三家公司生產藥品的行為并沒有過錯,只是當初的科研水平沒有能夠發現藥品的副作用。但盡管如此,由于是在無過錯責任領域,他們也必須承擔責任。但我們這個案件發生在一般侵權領域,而是實行過錯推定責任。這是可以證偽的法律推定,即推定建筑物的主人有過錯,除非他能證明自己沒有過錯,否則必須承擔賠償責任。
第二,侵權行為性質不同。美國的案例中,盡管無法證明哪個被告的行為導致了侵害結果,但可以肯定的是三個被告都有積極行為,即都在生產和從事這種危險的物品,在民法上也叫共同危險行為。而我們這個案件中,各被告人中只有一人有扔煙灰缸的積極行為,其他人都是消極行為,即不作為。消極行為不舉證,這是證據法的一個基本原則。因為消極行為無法舉證,如要求行為人證明自己并沒有貪污,這是無法證明的。如果像我們的案件中那樣判決,則根據普遍正義優先于個案正義原則,類似案件類似處理,假設出租司機撞傷人后逃逸,傷者就可以將全市的出租司機都作為被告提起訴訟,無法證明沒有過錯者都要分擔賠償責任,這會導致典型的司法不公。
第三,當事人之間的經濟能力差別程度不同。美國案例中,被告與原告之間的經濟能力相差懸殊,一方是個體消費者,另一方是財力雄厚的大公司。但在我們的案件中,一個人和二十個人之間,經濟能力的差別遠沒有那么懸殊。(郝躍自稱是擁有千萬資產的私企老板,而被告住戶是下崗或退休職工、還有無業人員和殘疾人,可見不同之處)。
正是綜合考慮上述三方面的因素,美國法官才創造了一個典型案例。但我們的案件中不存在這三方面的因素考慮,法官有的只是一腔讓人民滿意的道德熱情,把道德優先于法律來考慮。當然,也有人會問,如果法官不同情弱者,那么他的不幸誰來彌補。然而,一方面,法院不是上帝,它不可能解決所有的社會矛盾,彌補所有的不幸,法官的職責應該是依法裁判;另一方面,保障風險、彌補不幸可以通過其他社會、立法的途徑來實現。如推行保險制度,政府實行社會救濟制度,對社會最底階層的風險分擔進行最低限度的保障,另外,有能力者也還可以根據自己的實際情況投保商業保險。
論文關鍵詞 有限責任公司 公司形態 有限責任 法律定位 法律規制
有限責任公司作為最晚出現的一種公司組織形式,產生于19世紀末的德國,立足于中小企業的發展,是以有限責任制度為核心,通過糅合其他類型公司形態的制度優勢創設的一種嶄新的公司形態。發展至今,有限公司日漸呈現出市場主導趨勢,尤其是在兩大法系國家對企業形態與公司類型不斷創新發展的影響下,為突破我國實踐中遇到的發展瓶頸,有必要重新審視對有限公司的立法定位與法律規制。從“企業形態與公司類型”角度入手,正確認識各類企業形態及不同公司類型的本質區別與運營功效方面的差異,在了解企業形態的發展歷程的基礎上,掌握有限公司獨具的優越性與潛在弊端,并結合我國現實運營情況與相關的法律制度,正確認識現存的各種理論爭議與不同的實踐做法,系統的理解公司制度的精義與架構,從而為理論問題的探索奠定基礎,為實踐操作方法的優化提供參考。
一、有限責任公司的運作現實
當代企業形態包括個人獨資企業、合伙企業和公司企業,其中公司類型又分為股份有限公司與有限責任公司(美國稱為closecorporation,英國稱為privatecorporation)。從產生——發展角度講,個人獨資企業、合伙企業及股份有限公司都經歷了長期的演進歷程,而有限責任公司則是在糅合合伙企業的人合性與股份有限公司的有限責任等主要制度特色的基礎上,由法律創設與推動產生的,但有限責任公司并非立法者的主觀臆造,而是充分發揮其對投資者乃至社會總福利所具有的較其他企業形態所無法比擬的優越性,為適應實踐需求應運而生的。
具體而言,有限責任公司作為一種企業形態,其不僅集合了股份有限公司與合伙企業的制度優勢,而且有效規避了兩者的潛在弊端,即股東在不喪失對投資支配的情形下享受有限責任的制度價值,進而參與公司管理或被公司雇傭。基于此,現如今的有限責任公司已經發展成中小企業普遍采用的一種組織形式,盡管其對社會生活的影響不像上市公司那般深遠,但其普及程度、數量上的優勢,遠非上市公司所能比,實際影響已遠遠超過上市公司。
與此同時,不可否認的是作為制度創新的有限責任公司在實際運營中也暴露出一定的制度缺陷,因為有限公司的股東只對公司負有繳納股款的義務,對公司債權人僅在出資額范圍內承擔有限責任,公司的封閉式運作模式容易誘發股東虛假出資、抽逃出資等運作風險,導致債權無法得到有效保障,有限公司可能淪為私人經營的化身。雖然理論與實踐中專門規定了“揭開公司的面紗”(公司人格否認)制度予以保障,通過震懾有限股東對債權人承擔無限責任達到限制股東的不規范行為的目的,進而彌補有限責任制度的漏洞,但是“揭開公司面紗”制度作為債權人一方特有的維權措施或救濟手段,其隨機性的適用規則在面臨債權人的道德風險時,反而導致公司受制于“惡意”債權人,不僅阻礙了有限公司制度優勢的發揮,更使公司陷入別樣的運營危機。所以,有限公司的長遠發展還需要立足實際,通過制度層面上的創新,不斷修復與完善,從而實現法律效果與社會效果的統一。
二、有限責任公司存續的社會正當性
從企業法律形態角度講,伴隨投資者對企業組織形式的選擇偏好與需求,企業形態的演化歷史進程沿著順應客觀實踐需求的趨勢發展,逐步拓展了投資者從獨資企業到股份有限公司的選擇空間。若投資者期望在投資的同時能夠積極控制企業的經營,可以選擇獨資企業、合伙企業;如果僅僅希望投資而不參與企業的經營,則可以選擇股份有限公司。但從制度構建與責任分配角度講,無論是獨資企業還是合伙企業,均要求投資者承擔嚴格的無限責任,導致投資者的個人財產不得不面臨不確定的投資風險;即使是所有權與控制權顯著分離的股份有限公司,在股東與經營者之間、大股東與中小股東之間都存在很大矛盾,尤其是對中小股東,將其排除在參與企業經營的范圍外,變相架空廣大中小投資者的股東權利,僅僅通過股利獲得投資收益,且股利的獲得在實踐中又常常依賴管理者甚至大股東,或者說中小股東的利益常盤者掌控,造成中小股東對其所投資企業的被動期待狀態。相對而言,有限責任公司則具有明顯的比較優勢,一方面,投資者對其責任承擔有明確而合理的預期,投資者不僅可以獲得有限責任的利益,而且可以積極的參與企業的管理,并獲得投資的增值;另一方面,有限責任公司除了普及程度上遠遠超過股份有限公司,特別是其對于社會進步的推動發揮了巨大的作用,如給投資者增加了投資的企業法律形態選擇、激發了投資者的投資熱情、創造社會財富進而增加社會總福利、增加了創業的機會并促進就業、增進企業運營的靈活性滿足了社會的多層次需求等。
由此可見,有限責任公司的產生順應現實的呼喚,自德國于1892年首先頒布《有限責任公司法》之后,其他大陸法系國家便紛紛仿效,作為兼收并蓄其他形態公司優點的基礎上產生的新型的公司形式,已發展成現如今占主導地位的公司形式。
三、對有限責任公司進行法律規制的必要性
作為投資者選擇的有限責任公司,在體現和實現諸多利益的同時,其獨具特色的制度設計在無形中不可避免的放大了企業形態固有的運營風險。
首先,有限責任作為有限責任公司區別于合伙企業的一個最主要特征,事實上并非立足于公司法人的角度考量,因此也成為有限責任公司遭受各種非議的總根源。有限責任加大了資產不夠清償債權人債務的可能性,股東常常為了獲取利己的收益從事各種冒險行為,而將冒險行為的成本卻轉移給債權人承擔。由此看來,股東承擔的有限責任對股東從事冒險行為形成了一種激勵,“造就”了市場投機者,更成為市場主體欠缺社會責任的“罪魁禍首”。
其次,有限責任公司區別于股份公司的一個顯著特征表現為所有權與經營權的高度重合,在實現投資者的預期收益的同時,也面臨企業的少數投資者被壓迫的困境。概言之,所有權與經營權的高度重合體現了有限責任公司在相當程度上的人合性,有利于吸引具有某種密切關系的投資者之間的合作,使企業在運營中容易達成共識。但也面臨這樣的問題,一方面,公司長期穩健的經營模式在應對變幻莫測的市場競爭時,經營者不得不改變投資戰略或轉換投資理念,股東之間在此問題上若有異議并難以調和時,便會導致投資者之間的信任危機,人合性不再具有優勢,進而影響有限公司的效率運營;另一方面,有限責任公司缺乏像股份公司那樣的公開交易市場,為維護其封閉特性,制度構建上也傾向于對股份轉讓的限制,所以當發生“公司僵局”時,公司的正常運轉深受影響,股東利益更無法得到有效保障。
再次,實踐中的有限責任公司的制度設計,很大程度上以股份公司為范本,恰恰忽視了作為主要適用群體的中小企業的特殊需求。因為股份公司復雜的制度設計并不全是針對有限責任制度下的債權人保護,那些針對股份有限責任公司自身組織形式特點而設計的制度對股東人數少、股東之間具有一定人合性、不對外公開發行股份的有限公司來說,并不具有可適用性。
鑒于上述分析,有限責任公司的有序發展離不開制度層面的合理規制,配合有限公司這一特殊調整對象和專門的調整方法,構建一套單獨適用于有限公司的法律規范,從而在市場運行中促進與股份公司之間相得益彰的互補發展。
四、有限責任公司的現實困境
不可否認,有限責任公司的發展數量及速度遠遠優于股份有限公司,其在定位、設立、運營與效用方面也表現出獨具一格的優勢,但在法律保障方面,卻表現得滯后很多,相關的制度規范不僅欠缺而且多強制性,反而限制了有限公司效能的發揮空間。特別是我國在立法選擇上,對有限公司的定位趨同于股份公司,導致對公司治理進行理論分析、研究公司法改革與現代化進程時也偏向以上市的股份有限公司為素材,未引起對有限責任公司的廣泛關注與深入探討,有限公司作為中小投資者保守且受歡迎的投資選擇、作為活躍市場不可或缺的關鍵要素等重要價值沒有被準確定位與重視。事實上,這樣一種不規范的法律制環境非但不利于有限公司的成熟壯大與長遠發展,反而給投資者形成一個非理性追捧股份有限公司的誤區與導向,更不利于企業制度的合理構建,尤其是忽略有限責任公司的兩權分離程度弱于股份有限公司的事實,將有限公司和股份公司均采納的不同理論基礎的有限責任制度混同適用,按股份公司的模式構建有限公司的組織機構和相關制度,造成有限責任公司與非上市的股份有限公司區分問題上的混亂,一定程度上抑制了有限責任公司立法理念的更新。
因此,有必要對有限責任公司進行重新定位,設置理性的法律規則體系,力求最大限度發揮有限責任公司形態的積極效用,防止有限責任公司的潛在弊端被投資者濫用,避免有限責任公司成為控股股東壓制中小股東的工具,進而保護公司的有效運轉、債權人利益及社會公共利益。
五、結語
【關鍵詞】依法治國 法律思維 學生
【中圖分類號】G715 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089(2016)04-0226-01
一、依法治國與培養學生法律思維
黨的十八屆四中全會全面提出依法治國,指出依法治國不僅要發展社會主義法治理論,更要求弘揚社會主義法治精神,建設社會主義法治文化。[1]由“法制”走向“法治”,中國經歷了漫長的時間。以法來治理國家的應有之義,一方面需要具有一定的法律規范和法治理論。這些是法律制定者和研究者的工作;另一方面需要弘揚法治精神、建設法治文化,這些就是每一個中華人民共和國公民的應有義務了。
深層次來看,弘揚法治精神以及建設法治文化的根本前提就是公民具有法律思維,具有規則意識。需要認識清楚的一個事實是,法律思維的養成并不是一朝一夕之事,它的養成需要從最基本的啟蒙教育開始,到義務教育,到高中教育,到高等教育,甚至是一種終生教育。但是培養法律思維最重要的階段就是學生階段,其中以高等教育階段尤為重要。高等教育之前,學生接觸社會面較窄,具有基本的生活規則意識即可;但是在高等教育之后學生逐漸走入社會,接觸形形的社會規則,只有培養其良好的法律思維才能保證其在人生的關鍵時刻能夠擁有正確的人生觀、價值觀和世界觀。
二、現階段學生法律思維的欠缺
對于高等教育之前的學生說法律,基本上只能是一個代名詞,甚至是一個形而上的詞。很難有小學、初中、高中學生能夠對法律有比較深入的認識。但是基本的規則,他們是熟悉的。這些基本的社會規則中,很重要的一個組成部分就是法律規則。因為法律規則是最基本的道德規則,學生基本上都需要受到較強的德育,德育的過程其實也就是道德規則教育的過程,潛移默化的也就含有一定的法律思維的培養。
但是現階段,我國學生的法律思維明顯欠缺,最基本的表現就是不遵守規則。[2]不遵守校級校規,缺課逃課,考試作弊的大有人在;就遵守社會規則而言,亂闖紅燈、隨意插隊等現象屢見不鮮。更有甚者,以大欺小、打架斗毆、傷害搶劫等事件也時有發生。嚴重者更成為社會公共話題,曾經出現的一群初二女生在廁所故意傷害一名女生,造成其重傷;復旦大學黃洋投毒室友致其死亡;一個個觸目驚心的案例讓所有民眾將視線聚焦到這樣一群不遵守規則,不遵守法律的特殊人群身上。學生上述違反規則的行為的根本原因就是他們的法律思維欠缺。
三、依法治國視域下培養學生法律思維
1.以依法治國帶動法律思維培養。依法治國的提出,是樹立以法律治理國家的基本治國方式。[3]這是樹立全國民眾對法律的尊重、信仰,在他們的心中建立法律的權威地位。這恰恰就是培養學生法律思維的良好契機。但是這是一個漫長的潛移默化的過程,但是當社會的民眾皆以法律為尊,以法律來辦事,諸事講求法律,那么學生自小長成的過程中,家長的法律思維會影響孩子,老師的法律思維會影響學生,逐漸的學生的法律思維就得以建立。更為重要的是以媒體為傳播手段,促進“依法治國”治國方式的宣傳,通過大規模的媒體宣傳:標語、橫幅、欄目,將法律刻印在學生的腦海中,如此也是一種樹立法律思維的方式。
2.多種形式培養學生法律思維。分階段、分年齡對不同層次的學生進行不同的法律思維培養。小學階段,是啟蒙階段,主要以教導基本的社會規則為主。比如遵守交通規則、遵守校級校規等,這里面就包含了基本的法律思維。初高中階段,主要以預防青少年犯罪和樹立青少年維權意識為培養方向。青少年階段心理變化巨大,容易受到外來思想煽動,同時也極有可能因為自身分辨能力薄弱違法犯罪。所以此階段應以大量的法律啟蒙課程和鮮活的事實案例,通過正反面典型給予學生直觀的法律印象,知道可為與不可為的邊界。高等教育階段,須嚴格的按照國家的課程設置要求,通過開設《思想品德與法律修養課程》提供學生基本的法律常識;開設法律選修課程由學生自主選修;對于法學院學生,強化法律實訓課的開設,讓學生切實走進法院、檢察院、律師事務所等單位直接地接觸法律,了解法律,鍛煉法律思維;在全校范圍內開設模擬法庭等法律活動,以活動的形式培養法律思維。
四、結語
依法治國的提出是培養學生法律思維的重要契機,通過國家、社會、家庭、學校等多方面的合作將更為有利于綜合培養其法律思維。且法律思維的培養需分階段、分年齡區別對待;培養過程中需善于利用法律實訓、法律案例等實際生活中可以看得見、觸摸得到的事實來實際培養其法律思維。
參考文獻:
[1]趙娜. 依法治國視域下大學生法律意識和規則意識的培養[J]. 人力資源管理,2015,09:149-150.
1、法治思維是規則思維。法律實際上是一種規則。法律規則具有明確性、穩定性和可預測性,可以為人們提供基本的行為準繩。有了這種法律思維,人們對于自己乃至他人的行為及其法律后果就有了穩定的預期,便會依此對自己的行為進行調整和規范。規則思維要求制定良好的法律,并貫徹它、遵守它。
2、法治思維是平等思維。法律的一個重要價值取向是平等,即權利平等、機會平等、規則平等。平等思維要求每一個人都拋棄特權思想,自覺將自己置于法律的監督和制約之下。法律的制定需要貫徹平等原則,不允許個別人或個別集團將自己的特權法制化;法律的實施更要落實平等原則,任何人不得凌駕于法律之上,不得有法外特權。
3、法治思維是權力受制約思維。權力受制約思維要求制定科學的制度機制,使權力得到制約,使權力行使具有明確邊界。依據法治思維,權力體制與機制必須保證權力在相互制約的前提下相互配合。
4、法治思維是程序思維。程序正義是實體正義的重要保證。程序思維要求分析問題特別是處理問題按照法定程序進行。必須遵循規律,為公權力的行使設立科學、合理的程序,并確立違反程序的制裁性后果,從而防止破壞法定程序的行為。
(來源:文章屋網 )
作為一名研習法律的學生,或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續,但是對于法律思維方式真正的內涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下,法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關資料的收集現擬從法律思維方式的具體的模式形態、法律思維方式的內在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現實意義等方面進行淺析,以期望能引起與老師和同學們的共鳴,進而達到大家對法律思維方式重視的目的。
關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義
一、法律思維方式具體模式形態的分析
有關思維和思維科學的研究,早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視,則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統。以這樣的背景而論,中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解,它注重的是人們站在法律的立場,思考和認識社會的方式和慣性;它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式,在現代法制國家中,法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。
法律思維方式的具體形態表述如下:
(一)以權利和義務為分析線索
法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源,從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。
(二)合法性優于客觀性
與日常生活的思維方式不同,法律思維方式強調合法性優于客觀性。這意味:
1、面對未查明的客觀事實,也必須做出一個明確的法律結論。
2、已查明的事實,也可以被法律證據規則排斥,而不會引起預期的法律后果。
3、在某些情況下,法律允許以虛擬事實做裁判根據,而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。
(三)普遍性優于特殊性
法律規則必須具有普遍性,因為法律從根本上說體現了普遍的規律性,是一門規范性的法律科學,它強調普遍性的優先地位。
(四)程序優于實體
法律對利益和行為的調整是在程序當中實現的,程序是法律制度的生命形式。因此,現代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規范,也將被否定,不能引起預期的法律后果。總之,程序正義是制度正義的最關鍵部分,程序優于實體。
(五)形式合理性優于實質合理性
對于社會正義而言,普遍的規則正義或制度正義是最主要的、最根本的,離開了規則、制度正義,就不可能實現最大化社會正義。因此,現代法治理論普遍要求形式合理性優于實質合理性。
(六)理由優于結論
法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論,而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時,應優先選擇最好的理由得出最終的結論,同時,這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的,它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解:法律結論是來自于法律邏輯的結果。
(七)人文關懷優于物質工具主義
法律因人而生,為人類的進步文明的社會生活服務,必須堅持以人為中心的人文關懷的培育,而不僅僅是物質工具主義的實利科學,因此,所有的法律都必須符合人性。
總之,學生認為:法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。
二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察
法律思維方式是法律職業共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區別于其他思維方式。其獨特性表現在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。
(一)法律思維要素的獨特性
法律思維由多種因素組成,其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。
第一,法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源,是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化,即出現專門從事法律事務的人員和專門的法律機構,表現為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業的專門化,人們之間的專業屏障日益加大。社會已經從大多數人能夠對案件的理解和判斷發展到對職業外的世界茫然和無知,他們壟斷了法律的理性認識活動,法律思維成了這個共同體共有的意義世界。
第二,法律思維對象的規范性、實證性。法律是法律思維的對象之一,而規范性和實證性是當代法律的基本特征。規范性、實證性的法律發展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規范性到規范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講,法律僅僅是反復出現的、個人和群體之間相互作用的模式,同時,這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當得到滿足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性,因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法,它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規則組成”國家法的準確性與實證性,使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段,它不僅具備公共性和實在性,而且具備普遍性和自治性。法律規范化和實證化的過程的完結,為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規范性,是法律思維方式區別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態的真理或本質。
(二)法律思維方法的多重性
思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段,是思維主體與思維對象相互作用的聯系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法,一種觀點是三層次說,即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法;另一種觀點是四層次說,即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區分的,亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準,法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯系所構成的系統,各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看,顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法,經濟分析、社會心理分析方法等科學方法,辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。
(三)法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現為回溯性,“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一,推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發生是由于出現了有待于解決的復雜的涉法問題,這些問題是在過去發生的,要解決它,就必須在法律上“再現”過去發生的問題。第二,思考涉法問題的依據即法律規則的既定性。法律思維只能從既定的規則或從存在的先例中尋求法律理由,規則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三,程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現為,一方面經過程序而做出的決定被賦予既定力,除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性,碰到同類問題必須按同樣方式解決,造成同樣結果。”另一方面,程序開始之際,事實已經發生,但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地,給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去,雖可以重新解釋,但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現為有限性。一方面,法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說,一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。(1)法律規則的適用是有空間范圍的,即它只能在特定的空間范圍內有效,國內法一般在國家所及的領域內生效,國際法律規則也只在締約國家適用。法律規則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發生在具體時空條件下的客觀事實。要再現、查清這一事實必須以當時的時空為界限,這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的,法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行,例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規定是不能違反的。另一方面,法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的,也是相互滲透的。不同國家的意識形態、政權性質滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外,語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現實意義
任何一種思維方式的產生總與一定的歷史條件相聯系,法律思維方式也不例外。近年來,人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會,依法治國,建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感,盡管人們對法治的理解還不完全一樣,但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發展的意義是多方面的。從辯證法的角度看,這種意義可歸納為兩種:一是技術性的,即法律思維以觀念和方法形態為法治開辟道路,指明發展方向;另一是教育性的,通過人們學習了解法律思維方式,由其直接作用于人的理智和心靈,從而對法律生活發生影響。具體來說,這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力,推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節節敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后,會引發人們對行為合法性的日常考究。法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式,人們就會在日常生活中時時以法律規范來衡量自己的行為。如此,法治精神的實現也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。在傳統觀念中,法律僅僅是階級統治的工具,這從政治學的角度來看是有道理的,但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具,就不可能形成對法律的信仰,也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求,并以自己的行為來影響社會中的其他人,才使得法律的生命有了載體,有了其發展的原動力,也才有了所謂的法律人生。
參考文獻:
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