法律意識與法律思維精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們?yōu)槟鷾蕚淞瞬煌L格的5篇法律意識與法律思維，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

【關鍵詞】依法治國 法律思維 學生

【中圖分類號】G715 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2016）04-0226-01

一、依法治國與培養(yǎng)學生法律思維

黨的十八屆四中全會全面提出依法治國，指出依法治國不僅要發(fā)展社會主義法治理論，更要求弘揚社會主義法治精神，建設社會主義法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中國經(jīng)歷了漫長的時間。以法來治理國家的應有之義，一方面需要具有一定的法律規(guī)范和法治理論。這些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘揚法治精神、建設法治文化，這些就是每一個中華人民共和國公民的應有義務了。

深層次來看，弘揚法治精神以及建設法治文化的根本前提就是公民具有法律思維，具有規(guī)則意識。需要認識清楚的一個事實是，法律思維的養(yǎng)成并不是一朝一夕之事，它的養(yǎng)成需要從最基本的啟蒙教育開始，到義務教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一種終生教育。但是培養(yǎng)法律思維最重要的階段就是學生階段，其中以高等教育階段尤為重要。高等教育之前，學生接觸社會面較窄，具有基本的生活規(guī)則意識即可；但是在高等教育之后學生逐漸走入社會，接觸形形的社會規(guī)則，只有培養(yǎng)其良好的法律思維才能保證其在人生的關鍵時刻能夠擁有正確的人生觀、價值觀和世界觀。

二、現(xiàn)階段學生法律思維的欠缺

對于高等教育之前的學生說法律，基本上只能是一個代名詞，甚至是一個形而上的詞。很難有小學、初中、高中學生能夠?qū)Ψ捎斜容^深入的認識。但是基本的規(guī)則，他們是熟悉的。這些基本的社會規(guī)則中，很重要的一個組成部分就是法律規(guī)則。因為法律規(guī)則是最基本的道德規(guī)則，學生基本上都需要受到較強的德育，德育的過程其實也就是道德規(guī)則教育的過程，潛移默化的也就含有一定的法律思維的培養(yǎng)。

但是現(xiàn)階段，我國學生的法律思維明顯欠缺，最基本的表現(xiàn)就是不遵守規(guī)則。[2]不遵守校級校規(guī)，缺課逃課，考試作弊的大有人在；就遵守社會規(guī)則而言，亂闖紅燈、隨意插隊等現(xiàn)象屢見不鮮。更有甚者，以大欺小、打架斗毆、傷害搶劫等事件也時有發(fā)生。嚴重者更成為社會公共話題，曾經(jīng)出現(xiàn)的一群初二女生在廁所故意傷害一名女生，造成其重傷；復旦大學黃洋投毒室友致其死亡；一個個觸目驚心的案例讓所有民眾將視線聚焦到這樣一群不遵守規(guī)則，不遵守法律的特殊人群身上。學生上述違反規(guī)則的行為的根本原因就是他們的法律思維欠缺。

三、依法治國視域下培養(yǎng)學生法律思維

1.以依法治國帶動法律思維培養(yǎng)。依法治國的提出，是樹立以法律治理國家的基本治國方式。[3]這是樹立全國民眾對法律的尊重、信仰，在他們的心中建立法律的權威地位。這恰恰就是培養(yǎng)學生法律思維的良好契機。但是這是一個漫長的潛移默化的過程，但是當社會的民眾皆以法律為尊，以法律來辦事，諸事講求法律，那么學生自小長成的過程中，家長的法律思維會影響孩子，老師的法律思維會影響學生，逐漸的學生的法律思維就得以建立。更為重要的是以媒體為傳播手段，促進“依法治國”治國方式的宣傳，通過大規(guī)模的媒體宣傳：標語、橫幅、欄目，將法律刻印在學生的腦海中，如此也是一種樹立法律思維的方式。

2.多種形式培養(yǎng)學生法律思維。分階段、分年齡對不同層次的學生進行不同的法律思維培養(yǎng)。小學階段，是啟蒙階段，主要以教導基本的社會規(guī)則為主。比如遵守交通規(guī)則、遵守校級校規(guī)等，這里面就包含了基本的法律思維。初高中階段，主要以預防青少年犯罪和樹立青少年維權意識為培養(yǎng)方向。青少年階段心理變化巨大，容易受到外來思想煽動，同時也極有可能因為自身分辨能力薄弱違法犯罪。所以此階段應以大量的法律啟蒙課程和鮮活的事實案例，通過正反面典型給予學生直觀的法律印象，知道可為與不可為的邊界。高等教育階段，須嚴格的按照國家的課程設置要求，通過開設《思想品德與法律修養(yǎng)課程》提供學生基本的法律常識；開設法律選修課程由學生自主選修；對于法學院學生，強化法律實訓課的開設，讓學生切實走進法院、檢察院、律師事務所等單位直接地接觸法律，了解法律，鍛煉法律思維；在全校范圍內(nèi)開設模擬法庭等法律活動，以活動的形式培養(yǎng)法律思維。

四、結(jié)語

依法治國的提出是培養(yǎng)學生法律思維的重要契機，通過國家、社會、家庭、學校等多方面的合作將更為有利于綜合培養(yǎng)其法律思維。且法律思維的培養(yǎng)需分階段、分年齡區(qū)別對待；培養(yǎng)過程中需善于利用法律實訓、法律案例等實際生活中可以看得見、觸摸得到的事實來實際培養(yǎng)其法律思維。

參考文獻：

[1]趙娜. 依法治國視域下大學生法律意識和規(guī)則意識的培養(yǎng)[J]. 人力資源管理，2015，09：149-150.

篇2

《中華人民共和國保險法》第18條規(guī)定：“受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人。投保人、被保險人可以為受益人。”由此可知，保險受益人是除被保險人和投保人之外的，享有保險金請求權的人，且僅存在于人身保險中。關于財產(chǎn)保險中是否適用受益人這一概念，我國法律并無規(guī)定。在法律的盲區(qū)之下，財產(chǎn)保險受益人究竟有無存在的必要成為許多學者關注的焦點。

二、關于財產(chǎn)保險受益人的學界觀點

我國現(xiàn)行的《保險法》雖然沒有規(guī)定財產(chǎn)保險受益人，但隨著社會的發(fā)展，在財產(chǎn)保險中指定受益人的情況屢見不鮮。如在“車貸”、“房貸”保險中，保險合同的“備注”經(jīng)常被填寫為“XX銀行為受益人”。由此產(chǎn)生了關于保險受益人適用范圍的爭議，對于此，學界主要有以下兩種觀點：

（一）肯定說。支持財產(chǎn)保險中存在受益人的學者主要認為：第一，私法遵循“意思自治”原則。如臺灣學者鄭玉波認為“財產(chǎn)保險中亦不妨有受益人之指定，例如甲就自己貨物，自訂水險契約，而以丙為受益人，有何不可？”[1]被保險人可以自由處分其權利，只要不違背法律的禁止性規(guī)定即可。第二，我國《保險法》關于受益人的規(guī)定出現(xiàn)在保險合同的“一般性規(guī)定”之中，根據(jù)體系解釋原則，該條款適用于所有的保險合同，不應有人身和財產(chǎn)受益人之分。

（二）否定說，該學說目前占主流地位，且為立法所采納。否定財產(chǎn)收益人的主要依據(jù)為：第一，禁止“不當?shù)美薄１ｋU最基本的原則之一為“損失補償原則”，即損失多少，補償多少。該原則的目的是填補受害人的損害，使恢復到事故發(fā)生之前的狀態(tài)，所以沒有受損的第三人無保險金請求權，否則會構(gòu)成“不當?shù)美薄５诙瑥氖芤嫒说挠蓙砜矗叭松肀ｋU包括人壽死亡保險、健康保險及傷害保險常有以被保險人死亡為保險事故發(fā)生之要件，故除要保人、被保險人之外，尚須有受益人存在之必要，以于保險事故發(fā)生時，受領保險契約上之利益，即保險賠償金額。”[2]所以，受益人應僅存在于人身保險之中。

三、保險受益人適用范圍之我見

基于上述兩種觀點，筆者認為保險受益人適用的范圍應及于財產(chǎn)保險。主要理由如下：

（一）財產(chǎn)保險中存在受益人有其合理性

1、“意思自治”原則應貫穿于所有的私法領域，保險作為私法領域之一，應遵循該原則。受益人的保險金請求權來源于被保險人的權利，可視為被保險人對保險金請求權的處分。只要雙方當事人達成合意，不損害第三方利益，不違背法律的規(guī)定，該權利就可以自由轉(zhuǎn)讓。

此外，根據(jù)“法無禁止即自由”的原則，雖然《保險法》中并無規(guī)定財產(chǎn)保險中可以有受益人，但同時也未禁止，因此根據(jù)當事人雙方合意產(chǎn)生的“財產(chǎn)保險受益人”當然有效。

2、與人身保險相比，財產(chǎn)保險的“損失補償規(guī)則”并沒有其特殊性。在人身保險中，因人身受到損害所發(fā)生的補償是以金錢財產(chǎn)體現(xiàn)出來的，受益人受領的亦為金錢，在此種情況況下，受益人并沒有受到損失，但其仍然領取了保險賠償金額，而這并沒有被規(guī)定為“不當?shù)美薄Ｔ谪敭a(chǎn)保險中，發(fā)生保險事故，保險人基于被保險人的損失給付保險金，受益人同樣受領金錢，相比之下財產(chǎn)保險的損失補償與人身保險的損失補償相一致，因此在財產(chǎn)保險中允許受益人的存在并不會發(fā)生“不當?shù)美薄?/p>

3、從設置“受益人”初衷的角度來看，是為了防止在人身保險中被保險人死亡而無人受領保險賠償金。由此出發(fā)，財產(chǎn)保險中也有存在受益人的必要，如發(fā)生交通事故，保險車輛完全損壞，且車內(nèi)的人員無一生還，車主也沒有繼承人。此時保險賠償金也無人受領，也符合設置“受益人”的目的，既然人身保險中可以存在受益人，那么在財產(chǎn)保險中設置受益人又有何不可？

（二）財產(chǎn)保險中存在受益人有其必要性

1、彌補我國立法的不足之處。我國保險事業(yè)起步較晚，所以作為規(guī)制保險行為的《保險法》與其他法律相比，其頒布較晚（2009年實施），所以難免會有不完備之處。在財產(chǎn)保險中規(guī)定受益人將對我國的保險立法是一個巨大的推動，它可以彌補我國立法的不足之處，更好的規(guī)范保險行為。同時完善立法也是“依法治國”的必然要求。

2、適應我國保險事業(yè)發(fā)展的需要。在實踐中，財產(chǎn)保險受益人的出現(xiàn)已經(jīng)成為一個不爭的事實，而我國《保險法》并沒有對此做具體的規(guī)定，這必將會導致保險權利的濫用等問題，如果不及時調(diào)整，則會影響我國保險事業(yè)健康有序的發(fā)展，不利于社會主義市場經(jīng)濟的正常運行。

3、為相關法律工作者提供依據(jù)。無論是法官還是律師，由于缺乏相關的法律依據(jù)，在處理財產(chǎn)保險受益人相關案件時，會遇到很多問題，如果這些問題得不到解決，將會阻礙司法實踐的進步。所以及時解決財產(chǎn)保險受益人的問題對我國司法實踐來說具有重要意義。

四、財產(chǎn)保險中受益人的限制

財產(chǎn)保險中設置受益人是保險發(fā)展的要求，但是財產(chǎn)保險中受益人的指定應有一定的限制，否則會出現(xiàn)許多問題，最主要的問題為“道德風險”增大。財產(chǎn)保險與人身保險的“道德風險”程度不同，人身保險以被保險人的身體為保險標的，受益人為了騙取保費而故意傷害被保險人，不僅可能觸犯保險詐騙罪，還可能構(gòu)成故意傷害罪或故意殺人罪，雙重的刑法制裁會產(chǎn)生更大的威懾作用，同時，客觀上受益人的違法犯罪成本增大，降低“道德風險”。相比之下，財產(chǎn)保險的違法成本較低，受益人為騙取保險金而毀壞財產(chǎn)會引起民事上的侵權損害賠償，只有在特定情況下才會受到刑法懲罰，因此受益人為了騙取保險賠償金而選擇損毀財產(chǎn)標的可能性更大。

關于如何限制財產(chǎn)保險受益人的指定，學界還沒有形成統(tǒng)一的觀點。筆者認為，應考慮一下兩點：第一，參照人身保險的相關規(guī)定，指定財產(chǎn)保險受益人時也應要求其對保險標的具有保險利益。該保險利益包括但不限于抵押權、質(zhì)押權等他物權以及合同債權。對于沒有保險利益的人也可以成為受益人，但增加限制性條件，減少“道德危險”的發(fā)生。第二，肯定被保險人的單方變更和撤銷權。在受益人實施或即將實施不利于保險標的行為時，被保險人可以隨時撤銷指定行為或變更受益人，以保護自身利益。

篇3

內(nèi)容提要: “思想/表達二分法”是著作權法中一項極富特色的裁判規(guī)則，它關乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關乎思想與表達在事實層面是否可分，學界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發(fā)揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統(tǒng)一普適的裁判標準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創(chuàng)造性努力，定紛止爭的目標才得以實現(xiàn)。

永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。

——杜威[1]

作為一個極富特色的裁判規(guī)則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發(fā)展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權法，其102條（b）規(guī)定：“對獨創(chuàng)性作品的著作權保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統(tǒng)、使用方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現(xiàn)。”[2]在美國等發(fā)達國家的立法示范及學說繼受的影響下，世界各國的著作權立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規(guī)則。[3]中國現(xiàn)行《著作權法》雖未作與之相應的明確規(guī)定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創(chuàng)造力是無法限定的，因此著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無論上述內(nèi)容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。由此可見，著作權法不保護創(chuàng)意或構(gòu)思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]

法律為何只保護表達而不保護思想，學界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經(jīng)得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應不應保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權法中，不僅逐字抄襲構(gòu)成侵權，“實質(zhì)相似”也構(gòu)成侵權，而所謂“實質(zhì)相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產(chǎn)生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學結(jié)論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創(chuàng)造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質(zhì)不正義。”[6]無疑，這同樣是不得要領的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。

一、“思想/表達二分法”的歷史回溯

若要把握其真意，就應當回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當?shù)诌壿嫹治鲋痪怼薄7]在著作權審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應受保護。如英國著名法官布萊克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文學作品的本質(zhì)在于其風格（style）和觀點（sentiment），紙墨只是傳遞風格和觀點的工具，因此不論某一作品的復本數(shù)量多少，只要是傳遞同一風格與觀點，即是基于特定作者創(chuàng)造的同一作品，任何人未經(jīng)作者同意便不得使用此風格和觀點。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主審法官Mansfield將著作權界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達。”[11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權的對象既然是作品，那它當然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。

被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的Baker v. Selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯(lián)邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術明顯有別，前者是對技術的描述和解釋，可受著作權保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權的對象不是技術而是技術方案，即對技術的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結(jié)合本案來說，被告雖不是以文字形式復制、傳播原書，而是將其中所描述的技術（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發(fā)行市場造成破壞性影響。被告雖復制了其中一些表格，但這些表格并不構(gòu)成原書的實質(zhì)部分。基于成本考量，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關鍵是一個有關成本收益的價值問題，而不是一個有關權利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經(jīng)典，認為著作權與專利權之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的Holmes v. Hurst案。[16]審判法官認為：“著作權是對詞匯組織安排的權利，借此作者表達了他的思想。……這種財產(chǎn)權的對象是作者著述中詞匯的順序（order），而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結(jié)合起來以前不能被專有。這種財產(chǎn)權的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有。”[17]但仔細推敲會發(fā)現(xiàn)，法官肯定了由詞匯所組成的結(jié)構(gòu)順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經(jīng)由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調(diào)思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。

真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的Stowe v. Thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經(jīng)許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現(xiàn)的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權利僅是對“特定文字組合”構(gòu)成的圖書版本的復制權，而依1790年著作權法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構(gòu)成對復本權利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復本是體現(xiàn)作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構(gòu)成同一創(chuàng)作，也不能稱其為同一書籍的復本。侵權判定之關鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現(xiàn)其創(chuàng)意、學識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區(qū)分了譯作與復本：得當?shù)姆g需要相當?shù)膶W識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉(zhuǎn)錄，但非原作的復本，故不構(gòu)成侵權。[20]且不論現(xiàn)代的著作權法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權利人的許可并付費，即使從本案發(fā)生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發(fā)表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結(jié)構(gòu)順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應有內(nèi)涵，法官在這一關鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發(fā)生了變化），故可直接認定不侵權，沒有必要強調(diào)所謂“思想”不受保護。客觀地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經(jīng)典判例當屬美國1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當越來越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關作品內(nèi)容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區(qū)分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。

正是經(jīng)過這樣無數(shù)次引證、變造和改良，現(xiàn)代著作權法意義上的“思想/表達二分法”之內(nèi)涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現(xiàn)了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“當思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復制。”[24]有學者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并。”[25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創(chuàng)作者又如何獲取報酬？其二，當思想與表達發(fā)生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創(chuàng)造，著作權法又憑什么不加以保護和激勵呢？

縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發(fā)現(xiàn)在很多所謂的經(jīng)典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，Cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權保護的對象與公有領域之間，以及著作權保護的對象與專利權保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創(chuàng)造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權領域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應受保護，哪些部分不應受保護）視為是區(qū)分不同知識產(chǎn)權對象的客觀標準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。

二、事實問題還是價值問題？

在西方哲學史上，將事實與價值明確加以區(qū)分的首推英國十八世紀哲學家休謨(Hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：

……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發(fā)現(xiàn)其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發(fā)現(xiàn)出你所謂惡的任何事實或?qū)嶋H存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發(fā)現(xiàn)一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續(xù)考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內(nèi)心，感到自己心中對那種行為發(fā)生一種譴責的情緒，你永遠也不能發(fā)現(xiàn)惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內(nèi)。因此，當你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結(jié)構(gòu)，你在思維那種行為或品格的時候就發(fā)生一種責備的感覺或情緒。[29]

在休謨看來，善惡（價值）“只在于內(nèi)心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內(nèi)心因其天性結(jié)構(gòu)而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發(fā)的情感。由此，休謨便把事實與價值區(qū)分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應否如此”的判斷與取舍。當然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續(xù)前行，并將此發(fā)展為不容質(zhì)疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導出唯一價值，價值問題（應否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規(guī)范分析之中。如美國法學家拉賓指出：“法律學者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規(guī)范性的（prescriptive）方法，這種區(qū)分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應然”（ought)之分。”[32]而奧地利法學家凱爾森堪稱將事實與規(guī)范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規(guī)范效力之理由：“規(guī)范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規(guī)范符合于現(xiàn)實。正如我們已講過的，規(guī)范并非因為它是有實效所以才有效力。”[33]但就部門法，特別是知識產(chǎn)權法這一新興學科而言，一些學者在進行相關概念分析與規(guī)范研究時，往往忽視了事實與價值相區(qū)分這一基本法理。中國知識產(chǎn)權法學界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權利對象”概念，并指出：“民事權利對象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關系。……物權的對象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識產(chǎn)權的對象，顧名思義，應當就是‘知識’。”[34]不同的權利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區(qū)分不同財產(chǎn)權類型的事實基礎。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權利對象屬于事實問題（即發(fā)現(xiàn)并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔起劃定私權與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學者正是在此關鍵問題上產(chǎn)生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調(diào)“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性。”[35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領域，都是一個關涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。

當然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來，“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現(xiàn)過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創(chuàng)造的價值恰恰體現(xiàn)于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身。“語言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的。”[38]語言學家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學家和語言學家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區(qū)分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預先確定的觀念是沒有的。在語言出現(xiàn)之前，一切都是模糊不清的。”[39]同時他強調(diào)，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音。”[40]因此，對于任何一個后續(xù)創(chuàng)作者而言，不復制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經(jīng)表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。

思想觀念與表現(xiàn)形式只是作品的正反兩面。法國符號學家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學家克萊夫貝爾于1914年在其《藝術》一書中指出，“藝術是有意味的形式。”[43]這里的“形式”就是表達，對應符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應符號的所指。當然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應關系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現(xiàn)愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節(jié)與人物構(gòu)造完全不同。那么，這種“非一一對應性”是不是著作權法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎呢？答案仍然是否定的。因為既然已經(jīng)察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權的結(jié)論，再創(chuàng)造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。

有意思的是，部分學者發(fā)現(xiàn)了語言學上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調(diào)和的矛盾，便又生硬地創(chuàng)造了“形式/內(nèi)容”這對概念，認為作品是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，其表達出來的東西（包括形式與內(nèi)容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學者將內(nèi)容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內(nèi)容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據(jù)對象是否具有某種屬性作為劃分標準(根據(jù))的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關系。也就是說，內(nèi)容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學者認為，對于美術作品和文字作品，著作權的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構(gòu)圖、色彩等外部表現(xiàn)形態(tài)，故著作權保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現(xiàn)形態(tài)，故著作權保護的是其內(nèi)容。[47]也就是說，對于不同的作品表現(xiàn)形式，著作權法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態(tài)的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權法上都是“作品”，不同表現(xiàn)形式的作品在現(xiàn)實層面上的差異在規(guī)范層面沒有意義。奧地利哲學家恩斯特馬赫曾強調(diào)過概念與事實的區(qū)分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來。”因為如果如此，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了。”[48]實際上，內(nèi)容就等于思想，如《辭海》對作品內(nèi)容的定義是“通過塑造形象能動地再現(xiàn)在作品中的現(xiàn)實生活，以及這一現(xiàn)實生活所體現(xiàn)的思想情感。”[49]而美國傳播學家約翰費斯克也提到：

理查德（I.A.Richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統(tǒng)）傳播理論的不屑。在他看來，香農(nóng)-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創(chuàng)意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內(nèi)容。換句話說，形式之前無內(nèi)容，企圖尋找形式和內(nèi)容之間的差異本身就很有問題。[50]

綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統(tǒng)一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經(jīng)濟學家考默薩提示說：“如果一個原理中的術語看起來有些模棱兩可，有經(jīng)驗的法學家就應該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解。”[51]至此我們幡然醒悟，著作權法只對利用作品之行為進行調(diào)整，而不可能重構(gòu)作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關乎成本收益的價值取舍中找尋。

三、“通用表達”不受保護的經(jīng)濟理性

恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應的，根據(jù)不同的對應程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應，關系明確。數(shù)學往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學習過數(shù)學的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產(chǎn)生理解上的偏差。自然科學，即對客觀現(xiàn)象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發(fā)現(xiàn)。交通信號燈、軍隊制服、化學符號都是典型的例子。可見，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關的所指。它們最強調(diào)明示的、穩(wěn)定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或?qū)δ承﹩卧獥壎挥茫虼烁由鷦雍透挥谧兓ＹM斯克指出：

任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協(xié)商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼。……美學代碼是表達性的，它們善于表達內(nèi)在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風格”是一個相關概念。……一件先鋒藝術作品會頻繁使用它獨特的美學代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術家和受眾所共享的全部就是作品本身。……藝術作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]

由此可見，之所以數(shù)學公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應（等同原則例外），意義與內(nèi)涵明確，所以“思想”與“表達”之區(qū)分在專利法中表現(xiàn)得并不突出，以至于被誤以為專利權保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創(chuàng)作中被經(jīng)常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創(chuàng)作循環(huán)之成本，減少作品的創(chuàng)作數(shù)量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權保護之外。

應當強調(diào)的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創(chuàng)造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經(jīng)過人們不斷的重復使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發(fā)明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數(shù)量，經(jīng)長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標法領域中某些馳名商標“淡化”為該類商品的通用標志非常類似。習慣是世代流傳、累積下來的經(jīng)驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權利配給資源利用最佳的一方，從而實現(xiàn)社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執(zhí)行成本等）普遍存在，而信息的外部效應則會產(chǎn)生“搭便車”問題，導致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權的正當性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創(chuàng)作者的收益就不足以補償創(chuàng)作的投入，必須以產(chǎn)權的方式給予創(chuàng)作以補償和激勵。[55]但是，當一件作品流傳得很廣時，權利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協(xié)議，交易成本過高又一次導致了市場失靈。可見，由于交易成本的存在，在產(chǎn)權不清時，市場會發(fā)生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當產(chǎn)權過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學者總結(jié)出這樣的規(guī)律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產(chǎn)權的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權并不能阻止人們復制它的航行細節(jié)。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法。”[58]也有學者提出以“流行度”指標來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應受保護，即越流行的表達受保護的范圍應越小，[59]說的都是同樣的道理。

四、修辭：法官的說服技巧

既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產(chǎn)權法教授Goldstein一語中的：“很多創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經(jīng)常把其中的一些產(chǎn)品作為不受保護的idea，而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應用作語義學上的解釋，而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻。”[60]隱喻就是用在比較兩個好像無關事物，制造的一個修辭的轉(zhuǎn)義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當代中國文學語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學領域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創(chuàng)立所謂“新修辭學”或法律修辭學（Rechtsretorik）的比利時學者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發(fā)揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質(zhì)，懂得怎樣使判斷者處于某種心情。”[64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能。”[65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]

在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國Weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結(jié)論更加重要，因為它們決定著所要得出的結(jié)論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領域的“內(nèi)部世界”。[67]而德國法學家拉倫茨也指明：“法學要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來。”[68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是經(jīng)驗直覺的產(chǎn)物。《現(xiàn)代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經(jīng)充分邏輯推理的直觀。”波斯納則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經(jīng)驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉(zhuǎn)化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]

應當指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當，這涉及社會共識的認可。”[70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭。”[71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關。波斯納更是強調(diào)，判決的藝術必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點。[72]他言明：

修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]

可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹?shù)倪壿媽⒌览碇v清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關。法國人類學家列維布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯(lián)想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結(jié)合的兩面體，但由于人類習慣于具象而非抽象思維，在語言學家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學生、法國結(jié)構(gòu)主義文學理論家羅蘭巴特也強調(diào)，這一主張至關重要，應時刻不忘，因為人們總易于把符號當成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現(xiàn)實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學者所言，“修辭產(chǎn)生效力的心理機制是心志的內(nèi)在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響。”[77]

可見，與其說法官是一個科學家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當下的價值共識并能有效說服當事人及公眾，就已經(jīng)取得了成功。司法關涉智力，但更關涉權力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。Ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學發(fā)展的政策問題。”[79]

結(jié) 語

法律經(jīng)濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標準來區(qū)分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區(qū)分更加標準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結(jié)構(gòu)、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學者對“思想/表達二分法”能否擔當劃定權利邊界之重任提出了質(zhì)疑。如有人認為：“法官沒有哲學上或客觀上的事實基礎來區(qū)分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術價值的評價就應該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權判定的空間。”[83]但實際上，這種擔心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關涉事實認定的科學標準。而就價值判斷而言，它源自人的經(jīng)驗直覺，故是假設性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學家摩爾1903年發(fā)表的《倫理學原理》一書中早已指明：

倫理法則卻不僅僅是假設性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產(chǎn)生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學法則的性質(zhì)，而具有科學預言的性質(zhì)；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]

可見，價值命題沒有客觀統(tǒng)一的標準化答案，也就自然無法也無需經(jīng)由公式推導解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權法中的“獨創(chuàng)性”、“實質(zhì)相似”等所有涉及價值取舍的概念術語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學家維特根斯坦強調(diào)，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學的、明確的、標準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經(jīng)驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學。藉此，我們有必要反思，作為人文學科的法學，是否或多大程度上需要依照自然科學的那套邏輯和方法？美國法理學家比克斯強調(diào)，法律理論的建構(gòu)不同于物理、化學、生物等自然科學理論的建構(gòu)。法律是人類創(chuàng)造的，它服務于人類的目標，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學的或生物的過程。[87]

因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標準，因為這本不是它的任務。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權邊界這個關鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發(fā)生糾紛的兩造也不是想求得一個經(jīng)科學驗證的結(jié)果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數(shù)決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。

在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結(jié)束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內(nèi)，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關注社會現(xiàn)實，又要注重說理的效果。從現(xiàn)實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。

注釋:

[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.

[2]17 U.S.C.§102(b).

[3]參見TRIPS第9條（2），WCT第2條。

[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等”。2012年3月公布的著作權法第四次修改草案第7條則明文規(guī)定：“著作權保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數(shù)學概念、操作方法等”。

[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。

[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).

[8]96 English Reports 189.

[9]布萊克斯通后來在其權威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.

[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).

[11]Id. at 251.

[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.

[13]101 U. S. 99 (1879).

[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。

[15]參見李琛：《論知識產(chǎn)權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第133頁。

[16]U. S. 82 (1899).

[17]。

[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.

[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.

[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.

[21]判例可參閱：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).

[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).

[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質(zhì)相似》，載《中外法學》2000年第5期。

[24]F. 2d 738 (1971).

[25]李明德：《美國知識產(chǎn)權法》，法律出版社2003年版，第139頁。

[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.

[27]鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期。

[28]學界公認，人類思想曾發(fā)生過三次革命：本體論轉(zhuǎn)向、認識論轉(zhuǎn)向以及語言學轉(zhuǎn)向。在這三次偉大轉(zhuǎn)向中，分別涌現(xiàn)出三位善于發(fā)問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。

[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第508-509頁。

[30]引文同上，第505頁。

[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第4頁以下。

[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.

[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。

[34]劉春田：《知識財產(chǎn)權辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期。

[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。

[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).

[37]李琛：《禁止知識產(chǎn)權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權》2007年第12期。

[38]愛德華薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉(zhuǎn)引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。

[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1999年版，第157頁。

[40]引文同上，第158頁。

[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.

[42][法]皮埃爾吉羅：《符號學概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。

[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后訪問。

[44]參見鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產(chǎn)權》2008年第2期。

[45]學者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產(chǎn)權法》，法律出版社2004年版，第58頁。

[46]彭漪漣：《邏輯學導論》，華東師范大學出版社2000年版，第148頁。

[47]楊明：《文字作品 v. 美術作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期。

[48][奧]恩斯特馬赫：《認識與謬誤——探究心理學論綱》，李醒民譯，商務印書館2007年版，第155頁。

[49]《辭海》，上海辭書出版社1987年版，第1950頁。

[50][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。

[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務印書館2007年版，第191頁。

[52][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第68-69頁。

[53]參見應振芳：《思想、表達與知識產(chǎn)權》，載《電子知識產(chǎn)權》2006年第3期。

[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。

[55]參見[美]威廉M.蘭德斯，理查德A.波斯納：《版權法的經(jīng)濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德A.威特曼編：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。

[56]Hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產(chǎn)權界定而可能導致被過度使用而衰竭的現(xiàn)象，參見Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.

[57]Heller提出的反公地悲劇則認為如果產(chǎn)權分割過細可能導致交易成本過高，資源不被充分利用，參見Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).

[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.

[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.

[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.

[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后訪問。

[62]如柏拉圖認為修辭學是冒充的政治學（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學的分支，修辭學屬于政治學（[古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學的分類，屬于或附著于政治學。參見蘇力：《修辭學的政法家門》，載北大法律信息網(wǎng)：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后訪問。

[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學與新修辭學》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（八），北京大學出版社2005年版，第35頁。

[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第69頁。

[65]引文同上，第24頁。

[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第571頁。

[67]轉(zhuǎn)引自胡水君、南溪：《法律與文學：文本、權力與語言》，載朱景文主編：《當代西方后現(xiàn)代法學》，法律出版社2002年版，第287頁。

[68][德]卡爾拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第84頁。

[69]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁以下。

[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。

[71]轉(zhuǎn)引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第574頁。

[72][美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學2002年版，第365頁。

[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第584頁。

[74]引文同上，第584頁。

[75]參見[法]列維布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務印書館1985年版，第35-41頁。

[76]參見[法]羅蘭巴特：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯(lián)書店1999年版，第28-29頁。

[77]劉亞猛：《西方修辭學史》，外語教學與研究出版社2008年版，第34頁。

[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學則把權威授予了專家。”見[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第589頁。

[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.

[80]實際上，一些經(jīng)濟學家早就言明，經(jīng)濟分析對如何劃定知識產(chǎn)權的確切邊界無能為力。參見汪丁丁：《知識表達、知識互補性、知識產(chǎn)權均衡》，載《經(jīng)濟研究》2002年第10期。

[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).

[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).

[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.

[84][英]摩爾：《倫理學原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。

[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.

[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館2002年版，第105頁。

篇4

關鍵詞：稅收效應；旅游業(yè)；可持續(xù)發(fā)展

中圖分類號：F590 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）03-0-03

隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們消費水平的不斷提高，越來越多的人參與到旅游這項活動。近年來，旅游業(yè)已經(jīng)開始超越石油、汽車工業(yè)，成為發(fā)展?jié)摿薮螅G色無污染的世界第一產(chǎn)業(yè)。2010年全球旅游業(yè)提供的稅收超過了1.8萬億美元，政府在旅游方面的財政支出也達到了5240億美元，對于旅游業(yè)提供的稅收各國政府都日益關注。而作為世界旅游大國的中國，已經(jīng)迎來了旅游資源開發(fā)和旅游經(jīng)濟發(fā)展的黃金時期，據(jù)預測，到2020年我國有望成為世界第一大旅游輸入國，旅游業(yè)的迅猛發(fā)展勢必將給政府帶來巨大的稅收收入。如何最好的利用旅游業(yè)稅收收入促進國家的經(jīng)濟發(fā)展，同時又能夠促進旅游業(yè)實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的良好態(tài)勢，是我國政府和學者都緊密關注的課題。由于目前我國的旅游總體呈現(xiàn)“大旅游、小稅收、低增長、低消費”的基本特征，樂山作為旅游歷史悠久的旅游型城市，其旅游也呈現(xiàn)如上基本特征，在積極發(fā)展旅游經(jīng)濟的同時，樂山地方政府需要探索研究出一套科學、高效的旅游業(yè)稅收政策和監(jiān)管機制，充分利用旅游稅收效應來為旅游業(yè)經(jīng)濟和生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展提供科學可靠的稅收體系保障。

一、旅游稅收效應概念的界定

旅游稅收在世界絕大多數(shù)國家都或多或少的存在，尤其在發(fā)達國家更受到了學術界的高度關注。對于其概念的理解，雖然我國學術界還沒有明確界定，但筆者認為應分為三個層次來理解，首先是旅游，其次是稅收，最后才是旅游稅收。旅游通常指人們?yōu)榱诵蓍e、商務和其他目的，離開他們慣常的環(huán)境，到其他地方去或停留不超過一年的活動。稅收是國家為了滿足社會公共需要，憑借公共權力，按照法律所規(guī)定的標準和程序，強制取得財政收入的一種特定分配方式。而旅游稅收顧名思義就是國家對旅游活動的參與者（旅游活動的參與者既包括旅游者也包括旅游產(chǎn)品和服務的提供者）規(guī)定的稅收制度，也包括征收的某些具有稅收性質(zhì)的“費”。相比世界其他許多已經(jīng)開設旅游稅的國家，我國雖然沒有單獨的旅游稅種，但是對于旅游活動征收的稅是存在的，營業(yè)稅就是我國對旅游業(yè)征收的主要流轉(zhuǎn)稅，對旅游業(yè)征收的稅主要還涉及到消費稅、城市維護建設稅和教育費附加、城鎮(zhèn)土地使用稅、企業(yè)所得稅和個人所得稅等。

有稅收就有稅收效應，稅收效應指的是政府的課稅行為引發(fā)的一系列經(jīng)濟反應，而對于旅游活動征收的稅收即旅游稅收，也會引發(fā)一系列經(jīng)濟反應即稅收效應，我們把稅收效應分為正效應和負效應。旅游稅收能促進公共物品（比如景區(qū)周邊公路和市政設施）公平高效率的配置；旅游稅收能給一國政府帶來可觀的稅收收入；旅游稅收具有稅負可輸出型優(yōu)勢，即旅游稅收的承擔者不是當?shù)氐钠髽I(yè)或居民，而是外來的旅游者；以上三點都是旅游稅收的正效應。而旅游稅收的負效應有：第一，收可能導致稅收的遵從成本（遵從成本指納稅人為遵從稅法或者稅務機關要求而發(fā)生的費用支出，比如稅務咨詢或者稅務申報發(fā)生的時間成本或貨幣成本）增加；第二，旅游稅收可能導致稅收收入的流失，旅游稅收具有正負效應，在為一國政府或地區(qū)帶來可觀旅游稅收收入的同時，如果不合理運用（比如規(guī)定稅率過高）又會導致旅游業(yè)經(jīng)營成本增加，發(fā)展滯后，嚴重的不僅不能增加旅游稅收收入還可能導致稅收收入的大量損失。

二、樂山旅游業(yè)的現(xiàn)狀

樂山是川南政治、經(jīng)濟、文化的中心，位于四川省中部，在四川盆地西部的邊緣。樂山自然風光秀美，旅游資源豐富，旅游活動歷史悠久，自古以來就是中國西南地區(qū)最負盛名的旅游地之一。1995年，樂山市被國務院列為全國著名的歷史文化名城和甲類風景區(qū)。樂山有80多處美麗景點，擁有眾多高品位的旅游資源，最負盛名的是被列入世界自然文化雙遺產(chǎn)的峨眉山―樂山大佛景區(qū)，此外，金口河大峽谷、峨邊黑竹溝、嘉陽小火車、郭沫若故居等景點與峨眉山―樂山大佛珠聯(lián)璧合、相得益彰。

經(jīng)過多年的探索和發(fā)展，樂山旅游取得了顯著成績，產(chǎn)業(yè)規(guī)模不斷擴大，產(chǎn)業(yè)體系日趨完善。2011年，全市共計接待國內(nèi)外游客2120萬人次，實現(xiàn)旅游綜合收入198.98億元，同比分別增長26.32%和35.52%，旅游經(jīng)濟總量穩(wěn)居全省第二；人均旅游消費939元，居全省首位。樂山作為國際國內(nèi)著名的旅游城市，正在順應國內(nèi)外旅游產(chǎn)業(yè)大發(fā)展、大調(diào)整、由觀光旅游向休閑度假旅游轉(zhuǎn)變的形勢，加快推進全市觀光旅游向休閑度假旅游跨越轉(zhuǎn)型升級。而今是推動轉(zhuǎn)型、實現(xiàn)跨越、“二次創(chuàng)業(yè)”的起步之年，全市人民、政府各職能部門需要各司其職，相互協(xié)作，形成合力，加快轉(zhuǎn)型升級，實現(xiàn)旅游產(chǎn)業(yè)又好又快發(fā)展，本文從旅游稅收效應的角度，分析當前樂山旅游稅收存在的問題，進一步的研究如何利用稅收效應，完善稅制來促進樂山旅游形成可持續(xù)發(fā)展的良好態(tài)勢。

三、當前樂山旅游稅收政策存在的問題

1.旅游稅收收入效應不足

旅游業(yè)在促進樂山經(jīng)濟發(fā)展中起著日益重要的作用，2011年，樂山市旅游業(yè)增加值109.1元，占GDP的比重為11.9%，比上年提高1.1個百分點，比全省平均水平高5.8個百分點；占第三產(chǎn)業(yè)增加值比重為46.2%，比上年提高6.2個百分點，比全省平均水平高27.9個百分點。通常認為，旅游興則地稅旺，即旅游收入的增長勢必會帶來旅游稅收收入的增長。而樂山卻出現(xiàn)了與之不適應的現(xiàn)狀，樂山旅游經(jīng)濟在蓬勃發(fā)展，但樂山旅游稅收收入?yún)s沒相應增長，稅收的增長速度遠遠低于旅游經(jīng)濟的發(fā)展速度，這就是我們常說的“大旅游，小稅收”的現(xiàn)象。

2.稅收優(yōu)惠政策和方式過于單一

目前樂山旅游業(yè)享受的稅收優(yōu)惠政策主要集中在企業(yè)所得稅，且基本是以直接稅收優(yōu)惠為主，對于與旅游業(yè)主要相關的營業(yè)稅的優(yōu)惠政策很少，其他流轉(zhuǎn)稅更是基本沒涉及。根據(jù)《財政部海關總署國家稅務總局關于深入實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略有關稅收政策問題的通知》財稅（2011）58號文件，若在樂山從事旅游景區(qū)（點）保護、開發(fā)和經(jīng)營及其配套設施建設的企業(yè)可減按15%的稅率征收企業(yè)所得稅，但必須是其主營業(yè)務收入必須占企業(yè)收入總額70%以上的企業(yè)，享受優(yōu)惠的門檻較高。對于營業(yè)稅的優(yōu)惠政策只能按照稅法統(tǒng)一規(guī)定的針對與旅游相關的文化領域，如博物館、紀念館、展覽館等舉辦文化活動的收入和宗教場所舉辦文化、宗教活動的門票收入免征營業(yè)稅。稅收優(yōu)惠涵蓋面小，且運用很少。單一的稅收優(yōu)惠政策會嚴重影響到該行業(yè)投資者的投資積極性，不利于該行業(yè)的招商引資，最直觀的影響就是使得旅游項目在開發(fā)前期開發(fā)資金不足并且資金來源缺乏多途徑和多方式，從而使樂山許多潛在的旅游資源優(yōu)勢無法充分發(fā)揮，難以快速實現(xiàn)樂山旅游的轉(zhuǎn)型升級和又好又快的發(fā)展。

3.財政對旅游產(chǎn)業(yè)的投資性支出相對不足且投資方式粗放

目前我國財政對旅游產(chǎn)業(yè)最主要的支持方式有兩種，一種是政策的引導，另一種是財政直接投資，財政直接投資旅游產(chǎn)業(yè)表現(xiàn)在財政對旅游基礎設施、旅游資源的開發(fā)和保護、對旅游的宣傳和促銷、對旅游市場的規(guī)范投資、對旅游人才的培養(yǎng)等。旅游產(chǎn)業(yè)與其他產(chǎn)業(yè)是高度相關聯(lián)的，財政對建筑、交通的投資都會間接促進旅游經(jīng)濟的發(fā)展，而旅游產(chǎn)業(yè)在國家經(jīng)濟建設中日益彰顯的重要地位決定了對旅游產(chǎn)業(yè)的投資應該是持續(xù)增加的，盡管樂山對旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展已經(jīng)給予大量財政支持，但投入的財政支出只是一個絕對數(shù)，對旅游產(chǎn)業(yè)的投資相比占旅游經(jīng)濟占國民經(jīng)濟的比重而言，樂山對旅游產(chǎn)業(yè)的投資是相對不足的。同時，樂山旅游產(chǎn)業(yè)正處于轉(zhuǎn)型升級階段，具備產(chǎn)業(yè)發(fā)展之初的特點，財政對旅游業(yè)的投入缺乏整體規(guī)劃，對所開發(fā)的項目缺乏可行性研究和科學規(guī)劃。很多區(qū)縣為了爭取財政對旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的財政資金支持，盲目開發(fā)，不根據(jù)地方實際情況作終合分析和判斷，最終很多旅游項目開發(fā)都以失敗告終，這不僅造成了公共財政資金的浪費，還破壞了當?shù)氐穆糜钨Y源和生態(tài)環(huán)境。

4.旅游業(yè)稅收征管難度大

旅游業(yè)由于自身的行業(yè)性質(zhì)和特點以及稅法規(guī)定的其涉及到的主要稅種營業(yè)稅的計稅依據(jù)的計算，決定了旅游業(yè)在稅收征管上存在問題：首先，旅游企業(yè)組織旅游團到中國境外旅游，在境外改由其他旅游企業(yè)接團，以全程旅游費減去付給該接團企業(yè)的旅游費后的余額為營業(yè)稅計稅依據(jù)，如果境內(nèi)旅游，以向旅游者收取的旅游費減去替旅游者支付給其他單位的住宿費、餐費、交通費、景點門票和其他代付的費用后的余額為營業(yè)稅計稅依據(jù)。改由其他旅游企業(yè)接團的，按照境外旅游的辦法確定營業(yè)稅計稅依據(jù)，根據(jù)此規(guī)定，旅行社往往采用相互虛開發(fā)票來虛增付給其他接團企業(yè)的費用或虛列替旅游者支付的相關可扣減費用項目的金額，以此來降低計稅依據(jù)，甚至申報虧損，達到少交甚至不交營業(yè)稅的目的。其次，目前旅行社掛靠經(jīng)營成為了我國旅游業(yè)普遍而特有的現(xiàn)象，樂山也不例外。很多單位或個人以自稱是某旅行社“營業(yè)部”的名義開展旅游經(jīng)營活動，其實質(zhì)是獨立核算、自設賬戶、自持公章和財務章的獨立經(jīng)濟實體，只是每年向被掛靠的旅行社繳納一定數(shù)量的“管理費”，這些掛靠經(jīng)營的“營業(yè)部“就成了稅務部門和旅行社兩不管的真空地帶，勢必造成嚴重的稅收漏洞。再次，稅源監(jiān)控難度較大，一方面體現(xiàn)在旅行社自身財務制度不健全，其發(fā)票核實的難度較大，旅游消費者大多都是現(xiàn)金交易，消費者索要發(fā)票意識不強，甚至旅行社拒絕開具發(fā)票，導致隱匿收入較多。另一方面體現(xiàn)在導游收入核實困難，導游現(xiàn)階段是一個高收入群體，旅行社支付其的工資雖然不高，但是來自旅游景點的購物返點回扣或者紅包的金額數(shù)目較大，其隱性收入較多，導致了個人所得稅源控制監(jiān)管難度大。

5.地方稅權缺位，“以費擠稅”現(xiàn)象盛行

雖然地方稅是地方政府用來調(diào)控地方經(jīng)濟的重要手段，但是我國目前地方稅的管理權高度集中在中央，而省與地方一級政府的稅權缺位，只有設計稅率小幅變動和個別稅種優(yōu)惠的決定權，極為有限的稅權使地方政府很難根據(jù)地方經(jīng)濟的特殊性有效利用稅收效應，使得促進地方旅游經(jīng)濟的發(fā)展缺少了稅收調(diào)節(jié)的有效手段，更加談不上對旅游業(yè)等產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的有效調(diào)節(jié)。

由于地方事權多、財權少，稅權非常有限，為滿足地方財政支出的實際需要，地方不得不采取各種各樣的變通做法，因此造成了地方預算外資金膨脹、“以費擠稅”現(xiàn)象盛行。目前樂山旅游業(yè)的收費較多，一方面是收費的項目較多，另一方面是執(zhí)行收費的部門較多，使得樂山很多旅游企業(yè)負擔較重。主要包括旅游部門收取的各種費用和基金，比如旅游發(fā)展基金和國家、省級旅游局收取的入境簽證手續(xù)費和代辦簽證手續(xù)費；以及其他部門向旅游企業(yè)攤派的各項收費，這些收費主要來自衛(wèi)生、質(zhì)檢、公安、環(huán)保、廣電等部門，名目繁多。各級政府和各部門的亂收費、多頭收費、重復收費、自收自支，導致了分配主體的混亂，形成了政府分配多元化和政府利益部門化，加重了旅游企業(yè)和旅游者的負擔。這些費用一收取后就擠占了稅收，最為直接的后果就是財政資金的減少，財政資金的減少就不能保證旅游公共產(chǎn)品的有效配置，那么旅游環(huán)境也不能得到更好的保護和改善，這必然會影響到樂山旅游業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

四、基于稅收效應促進樂山旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展的相關建議

1.加大稅收政策和處罰力度宣傳，積極引導旅游企業(yè)加強和規(guī)范財務制度

稅收宣傳可以提高納稅人主動依法納稅的意識，處罰則可以對納稅人產(chǎn)生威懾作用，因此稅務部門可以從稅收政策宣傳和違法處罰兩方面來提高旅游業(yè)的稅法遵從度，積極引導旅游企業(yè)加強和規(guī)范財務制度。對于稅收的宣傳，一是增強旅游稅收政策宣傳的時效性，滿足旅游業(yè)的發(fā)展需求。對各個旅游項目建設，為了有利于納稅人的項目預算和融資，應該在項目實施前和竣工后都將稅收及優(yōu)惠政策宣傳到位。二是增強旅游稅收宣傳的針對性。對旅游業(yè)中一些特殊的納稅群體（如下崗再就業(yè)人員、涉外企業(yè)或個人）宣傳內(nèi)容應根據(jù)特殊情況作針對性的宣傳；對納稅意識較強的納稅人，可以采取電視、網(wǎng)絡媒體等形式；對納稅意識不強的納稅人，稅務干部應考慮上門講解，采取設點宣傳和舉辦培訓會等方式。

2.積極落實稅收優(yōu)惠政策，主動爭取有利于地方旅游發(fā)展的政策支持和稅制改革試點

樂山旅游經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展離不開國家各部門的優(yōu)惠政策支持， 國家2011年出臺了《財政部海關總署國家稅務總局關于深入實施西部大開發(fā)戰(zhàn)略有關稅收政策問題的通知》，根據(jù)文件精神，樂山旅游經(jīng)濟開發(fā)能夠享受西部大開發(fā)戰(zhàn)略有關優(yōu)惠政策，因此地方稅務機關需要積極落實稅收優(yōu)惠政策，對旅游業(yè)經(jīng)濟發(fā)展起著重要的作用。一是對旅游業(yè)的稅收優(yōu)惠政策的落實要及時到位， 做到不折不扣。二是對有潛力的大項目應該開辟稅收優(yōu)惠政策綠色通道，主動幫其爭取有利于其發(fā)展的政策支持，促進資金、人才和技術的引進。除此之外，地方政府還可以利用樂山擁有峨眉山和樂山大佛兩大世界自然文化雙遺產(chǎn)這種得天獨厚的優(yōu)勢以及當前良好的旅游經(jīng)濟發(fā)展態(tài)勢，積極向上級政府爭取有利于樂山旅游的稅制改革試點，比如環(huán)境稅征收試點，以更好的促進樂山旅游經(jīng)濟與生態(tài)的可持續(xù)發(fā)展。

3.加強旅游業(yè)稅收征管，提高稅收服務質(zhì)量，營造公平有效的稅收環(huán)境

針對目前樂山旅游業(yè)稅收征管方面存在的問題，建議從以下幾方面加強稅收征管：一是加強旅行社的經(jīng)營和財務管理，工商部門和旅游部門應聯(lián)手嚴厲打擊“掛靠經(jīng)營”現(xiàn)象，堵住因此形成的稅收漏洞。二是規(guī)范旅行社發(fā)票管理。為了杜絕部分旅游企業(yè)經(jīng)營中不開具發(fā)票或者虛開發(fā)票的偷稅行為，稅務機關應為仔細審查其發(fā)票開具的范圍、內(nèi)容以及填開金額，為每家旅行社建立發(fā)票領受臺賬；管理或稽查部門應根據(jù)臺賬登記情況，核查其發(fā)票的填開金額和賬面收入是否一致，從而確保旅行社收入的真實性。與此同時，還應加大力度打擊偽造、變造營業(yè)稅發(fā)票以及相互接團的旅行社間代開、虛開發(fā)票的行為，嚴重者追究其刑事責任。三是強化稅源管理，利用各種形式的宣傳提高旅游消費者所要發(fā)票的意識，以減少旅行社的隱性收入。對于導游的個人所得稅源控制，一方面應督促旅行社內(nèi)部建立對其員工的個稅代扣代繳制度；另一方面對于導游串通旅游景點，私自增加合同上沒有的景點私拿紅包或回扣的行為應給予吊銷導游證、沒收不合規(guī)所得等處罰，以消除個人所得稅隱性收入的根源。

稅務部門在加強稅收征管的同時，還應注意提高對旅游業(yè)納稅主體的服務質(zhì)量，以減少旅游稅收的遵從成本。一是積極推行稅前提示，如旅游業(yè)新稅收優(yōu)惠政策提示等。二是要簡化納稅人涉稅事項辦理程序，縮短涉稅事項申報審批時間（比如申請享受優(yōu)惠政策），使納稅人少跑路、易辦事，節(jié)省納稅人納稅的時間成本。三是改進服務態(tài)度， 提高服務質(zhì)量。四要加強對稅務干部的稅收業(yè)務知識和技能的培訓， 提高涉稅事項的辦理效率，給納稅人營造一個公平有效的稅收環(huán)境。

4.加快完善旅游稅收專款專用管理辦法，形成以旅游養(yǎng)旅游的可持續(xù)發(fā)展態(tài)勢

旅游產(chǎn)業(yè)離不開得天獨厚的自然生態(tài)環(huán)境，更離不開公共物品的提供和配置。根據(jù)旅游稅收的正效應，旅游稅收的合理增加既能給政府帶來可觀的財政收入，又能促進公共物品公平高效率的配置，也是一種行之有效的解決因旅游開發(fā)帶來的環(huán)境保護問題的途徑。近些年來，隨著樂山旅游業(yè)的快速發(fā)展，樂山旅游行業(yè)的稅收每年不斷增長，但是長期以來地方政府并沒有將此稅收收入完全的用于旅游業(yè)，一方面導致了旅游項目建設的所需要的相關配套設施設滿足不了項目規(guī)劃的需求，阻礙了優(yōu)秀旅游項目的建設發(fā)展，影響了樂山旅游業(yè)的這整體競爭力。另一方面，導致了由于旅游開發(fā)帶來的環(huán)境污染和破壞的問題無法得到解決，嚴重制約旅游經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，因為環(huán)境的治理主要出資者還是政府，環(huán)境的治理需要政府提供強大的財政資金保障。因此，地方政府在分配財政資金的時候，要注意能夠?qū)⒙糜螛I(yè)的稅收專款專用，盡快完善以旅游養(yǎng)旅游的稅款專用管理辦法，將旅游稅收的相當比例部分用于樂山旅游相關基礎配套設施的建設、樂山旅游總體形象推廣營銷、旅游項目開發(fā)補助等方面，才能夠保障樂山旅游業(yè)健康、可持續(xù)的發(fā)展。

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篇5

你處一九八八年九月七日閩司證（88）036號《關于我國公民、印尼華僑為繼承印尼華僑在國內(nèi)遺產(chǎn)申辦繼承權公證的請示》收悉。關于印尼華僑、華人為繼承在我國內(nèi)遺產(chǎn)申辦有關公證書的問題，根據(jù)我國繼承法的規(guī)定，并考慮到印尼與我國關系的特殊情況，現(xiàn)答復如下：

一、印尼華僑、華人繼承遺留在我國內(nèi)的不動產(chǎn)，以及印尼華僑繼承住所在印尼的華僑遺留在我國內(nèi)的動產(chǎn)，均應適用我國法律，由公證機關出具繼承權公證書。繼承人向我公證機關申辦繼承權公證書時，應提供印尼公證機關出具的有關證明，如被繼承人的死亡證明、繼承人與被繼承人的親屬關系證明、婚姻狀況證明、出生證明等。這些證明如辦理印尼外交部和第三國認證有困難，可直接拿到國內(nèi)使用，我公證機關在能夠辨認確實是印尼公證機關所出具的情況下，予以接受。

二、印尼華人繼承印尼華僑、華人在我國內(nèi)的動產(chǎn)，以及印尼華僑繼承印尼華人在我國內(nèi)的動產(chǎn)，被繼承人住所地在印尼，均應適用印尼法律，由印尼公證機關出具繼承權證明后，直接拿到我國內(nèi)銀行等有關部門使用，我公證機關不宜為繼承人出具繼承權證明書。