論法治思維與法律思維精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇論法治思維與法律思維，期待它們能激發您的靈感。

篇1

[關鍵詞]私法自治　民事法律行為　基礎　工具　構建

德國著名法學家梅迪庫斯設想了這樣一種制度：每個人的所得都由國家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領人在死后沒有消耗的東西應該退還國家，因此也不存在遺產。國家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會在國家中沒有成為現實，現實中有的只是奧維爾筆下的動物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來的慘劇。

民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實現全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權利和義務的發生必須通過當事人的合意。法律強制性規定當事人的權利和義務只是例外情況，如因為侵權行為發生的權利義務關系等。拉丁法諺甚至說，“契約勝法律”，即指契約的效力優先于法律的效力。這一法諺體現的就是民事法律行為的自治精神。

一、私法自治的基本考察

人的社會生活關系可分為公法上的關系和私法上的關系兩種。一般而言，以權力服從為基礎的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關系為基礎的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎的私法，自治是其基本特征。

（一）對私法自治的內涵和背景的考察

大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴大，成為當時的國際貿易中心，市場相當發達，基于市場經濟性的要求，導致了公法與私法的劃分和私法的發達。在羅馬法的過程中，法學家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時期，皇帝也賦予一些權威的法學家以解釋權。國家的公權力極少直接的干預私法的運行。法學家可以根據社會的實際情況來對法律進行解釋，進而創造新法。這就為私法自治創造了發展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。

實際意義上的私法自治，應該說是產生于“當事人意思自治學說”（ory of autonomy of the parties），正式提出這一學說的是16世紀的法國法學家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀的法國仍然處于封建割據狀態，法律并未實現統一，習慣法在各個封建領地內仍然占據主導地位，這就導致了各地不同的習慣法在適用時的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應由交易雙方當事人自主選擇法律來調整他們之間的經濟關系。后人將此稱作“意思自治”學說，即當事人的自由選擇應該是適用法律的依據。

作為近代第一部范式民法典的《法國民法典》，是一部自由主義和個人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進化成為私法自治，支撐著整個私法體系。對于私法自治的內涵，歸納起來，法學界主要有以下幾種見解：1、從市民社會的獨立性出發，強調私法于公法的區分性：“在私域范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。” 2、從民法本身的角度出發，認為私法自治是指當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活，管理自己的事務。3、從私權神圣的角度出發，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當事人有為自己創設權利義務的自由，而且意味著當事人有不為自已創設權利義務的自由。4、私法自治與契約自由同一說：認為私法自治就是契約自由，即合同當事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內容自由、形式自由和違約救濟自由。另外，私法自治還是一個法命題，其本身包含著很深的倫和經濟學的內涵。

（二）比較法中的私法自治

隨著近代大陸法系私法法典化的進程，私法自治成為了各國民法典的基本指導原則，下面主要從幾個范式民法典來闡述私法自治在立法中的體現。

1、《法國民法典》

普遍認同的觀點是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現，最早作為一項基本的原則出現在《法國民法典》中。法國學者認為，《法國民法典》第1134條規定的“依法成立的契約對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力”這一條款，將當事人特別約定置于與來源于公權力的法律同等的地位，即賦予當事人的約定以強制力，是對私法自治原則的直接確認。這種思想，通過無數渠道貫穿于國民議會的整個立法以及以《拿破侖法典》為其結果的工作的全部過程。序言性報告指出，法律不能替代生活事務中的理性，而起草民法典各章各項規定的委員會則強調其任務不是制定法律，而是重新表述自明的原則。總之，《拿破侖法典》的起草者堅稱，他們繼承了羅馬法的契約自由和財產自由原則。

2、《德國民法典》

《德國民法典》是在潘德克頓體系下建構的。以薩維尼為代表的歷史法學派在抽象人格的基礎上建立的權利體系，以意思的支配為基礎。所以，整個私法體系是在依照意思表示的不同而加以區分不同的權利。薩維尼和溫德塞這兩位法學家在權利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說，認為權利為個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎，通過人類理性達到法的歷史與現實的融合”，從而一直成為《德國民法典》中私法自治的理論基礎。雖然有明確的理論基礎，但德國民法本身并未像《法國民法典》那樣明文規定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規定：“除法律另有規定外，依民事法律行為創立債之關系，及債之關系內容之變更，以當事人間有契約為必要。”德國聯邦認為，德國基本法第二條第一項關于任何人有自由發展其人格之基本權利的規定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經濟交易之自由及契約自由除已經特別的基本權利之規定保護者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實踐，故德國實務及學者一致認為，私法自治乃民法最基本之原則。因為，就像19世紀制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對主導地位的，部分自由主義者認為：一個“理性人”可以并且應該掌握自己的命運，所以，法律應承認其具有享有自由的權利，在民法中就是“權利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過契約來決定自己應承擔的義務。

由上可知，在范式民法典中雖然沒有明文規定私法自治原則，但是其精神無不體現在民法典的各個章節，同時，在許多具體條文的但書中明確規定當事人可以根據自己的意思排除法律的規定。這無疑是肯定當事人有權通過意思表示一致來自主創設其相互之間的私法關系。

二、私法自治的內容及其自治基礎

（一）私法自治的內容

私法是調整私人關系的法律規范，自治是其根本特征。私法自治的應有之義在于：在私域的范圍內，只要不違反法律，當事人的意思表示就在當事人之間發生法律效力，而法律應尊重當事人的意思表示，不得非法干預。一般認為，私法自治的內涵包括私權神圣、身份平等、民事法律行為自由及過錯責任等內容。所謂私權神圣，即民事權利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機關不能予以限制或剝奪。私權神圣的核心是人格權神圣與財產權神圣，人格權是人作為人最基本的權利，也是享有財產權的基本前提。在現代社會里財產權日漸重要，“無財產即無人格”。財產權也是人格權行使的有力保障。

身份平等，也即民事權利能力的平等。這種平等只是機會的平等也即一種形式上的平等。“身份平等作為理性要求，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往。”在古羅馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會，封建市民和農奴是不可能平等的。只有商品經濟比較發達的資本主義社會，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現為遺囑自由、契約自由及設立團體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對人的自由，締約人有權決定契約內容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規定違約責任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由。“只有在自己有意識的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發了私法主體蘊藏的能量，從而促進整個社會的發展。當然契約自由不是絕對的無條件自由，它的內容受法律的制約，同時也不能違反社會公共利益，契約應是當事人的真實意思表示，契約的權利、義務、責任分配應符合社會公平、正義等原則。過錯責任即行為人在有過錯的情況下才對自己的行為承擔責任，反之，則不承擔責任。行為人對其自由意志支配下的行為承擔責任，這是私法自治的當然要求。私權神圣、私權平等、民事法律行為自治及過錯責任構成了私法自治的本質。私法自治的各方面內容相輔相成，密不可分，共同構成了私法的基礎。

（二）私法的自治基礎

篇2

摘 要：本文從“卓越工程師教育培養計劃”的具體要求出發，以法律知識、法律意識、法律思維和法律信仰這四個維度構建應用型卓

>> 基于工程應用型卓越機械工程師人才培養的探索 應用型高校卓越工程師教育培養模式的探索 應用型本科卓越工程師實踐教學的改革與實踐 卓越工程師教育與應用型本科實踐教學體系的設計 應用型“卓越工程師”培養模式的探索與實踐 應用型卓越軟件工程師人才的校企合作培養 基于“卓越工程師”的通信工程應用型人才培養體系構建 卓越工程師背景下工程應用型專業人才培養研究 通信工程專業應用型卓越工程師培養模式探索 工程管理專業應用型“卓越工程師”人才培養模式探索 獨立學院工程應用型卓越工程師人才培養模式探討 應用型通信工程卓越工程師培養路徑探索 卓越工程師背景下的應用型工科院校單片機課程教學改革初探 基于“給水排水卓越工程師”復合應用型技術人才培養模式改革的探討 應用型本科卓越機械工程師培養研究 應用型卓越軟件工程師培養模式探討 應用型卓越工程師人才培養模式改革與實踐 應用型本科院校卓越工程師培養教學模式初探 應用型本科卓越工程師培養探索與實踐 應用型“卓越工程師”培養實踐教學體系構建與實踐 常見問題解答 當前所在位置：l.

[3]林 健.“卓越工程師教育培養計劃”通用標準研制[J].高等工程教育研究，2010，（4）.

[4]魏昌廷，何 敏.應用型卓越工程師的素質結構及其培養[J].高等理科教育，2012，（1）.

篇3

關鍵字： 公司，設立登記，營業執照

一、 問題的提出

我國《企業法人登記管理條例》第16條規定：“申請企業法人開業登記的單位，經登記主管機關核準登記注冊，領取《企業法人營業執照》后，企業即告成立，企業法人憑據《企業法人營業執照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進行營業活動。”《公司法》第27條、第95條規定：公司登記機關對符合本法規定條件的，予以登記，發給公司營業執照；……，公司營業執照簽發日期，為有限責任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理條理》第22條規定：“經公司登記機關核準登記并發給《企業法人營業執照》，公司即告成立。公司憑登記機關核發的《企業法人營業執照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記。”從以上規定可以看出，我國把營業執照的簽發作為公司成立的標志和開始營業的依據，而把設立登記作為公司成立即營業執照簽發的前置輔助程序。所以“營業執照既是確立企業法律地位的合法依據，也是企業從事生產經營活動的合法證件和憑據，企業只有在企業執照核準的范圍內從事生產經營活動，才能受法律保護。”2從而使“營業執照的頒發被賦予了雙重功能：注冊企業主體資格的取得和營業資格的取得。”3結果是使公司設立登記的法律地位被弱化，而公司營業執照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設立登記與公司營業執照的二元沖突現象4.這使我們不禁會問：公司營業執照的功能真的如此強大嗎？公司設立登記與公司營業執照的法律地位究竟如何？

二、 公司設立登記與公司營業執照法律地位的比較法上的考察

（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規定：“發起人在公司設立時認購發行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結束之日起的2周內；發起人在公司設立時未認購發行的全部股份的，于創立股東大會結束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結束之日起的2周內進行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規定：“有限公司的設立登記，須有第12條股款的繳納或者現物給付之日起或者前2條的程序結束之日起的2周內進行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業執照，公司經過設立登記得以正式成立，取得法人資格。經登記成立的公司，受到法律的保護。但“日本商法典第57條并未規定公司設立后的公告程序，與該法典第12所規定的一般的商業登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務中通常無須公告，一般的理解也是一經登記完成就視為進行了公告”。7

（2） 德國。德國《股份法》第39條規定：“（1）在公司登記時應注明公司的商號和住所、經營對象、股本的數額、確認章程的日期和懂事會的成員。此外，應登記董事會的成員應享有何種代表權。（2）章程包含關于公司存續期間或關于授權資本的條款的，也應對此種條款進行登記。”第41條第1款規定：“在進行商業登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負個人責任；數人行為的，其作為連帶債務人負責任。”同時，德國《有限責任公司法》第10條也規定：“（1）在進行商業登記時，應注明公司的商號、住所、營業對象、股本數額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應登記懂事享有何種代表權。（2）公司合同包含對公司存續期間的規定的，此項規定也應登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內容外，應列入依第5條第4項第1款所進行的確定，并在公司合同包含對公司公告的方式的特別規定時，也應列入此種規定。”第11條第1項規定：“有限責任公司在登入公司住所地的商業登記簿之前，不作為此種公司存在。”8由此可見，在德國的公司法中沒有有關公司營業執照的規定，如果登記法院對登記申請審查后，確認商事登記所必須的所有前提條件都已經具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認為商事登記已經履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現公示效力。9

（3） 美國。美國的公司設立程序簡便快捷。雖然各州的公司設立程序會有一些細微的差別，但美國《示范公司法》中規定了一些公司設立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據，證明公司發起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司。”11美國《統一有限責任公司法》第206條（a）款規定：“組織章程或任何根據本法授權申報的其他歸檔記錄必須使用（州務秘書）許可的媒介，必須提交（州務秘書）辦事處。除非（州務秘書）認定一項記錄不符合本法關于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經支付，（州務秘書）應當將申報的記錄歸檔，……。”第208條（a）款規定：“一個人可以要求（州務秘書）提供一份有限責任公司的成立證書或者一份非本州有限責任公司的授權證書。”12即有限責任公司的成立只需州務秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務秘書出具有限責任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務秘書或其他部門簽發設立證書之日開始存在。14

（4） 英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設立證書（certificate of incorporation）和營業執照（trading certificate）作了規定，而1989年《公司法》對此沒作修改。“從公司的設立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設立的公司的各種功能。”如果是一個封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業；如果設立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業執照（trading certificate）才能開始營業。15“設立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設立的事實；而且還是一個公司在遵守適當的‘產前’（ante-natal）程序后正當出生的最終證據”，“設立證書也是一個公司被授權注冊的最終證據”。如果條件滿足，登記機關必須發給設立證書，否則法院可以強制命令頒發。16但“在實踐中營業執照（trading certificate）不經常被遇到。這是因為公眾公司經常在開始時作為一個封閉公司而設立，然后當它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉變為公眾公司。作為封閉公司，它們從成立時起就能開始營業，并且，當它們以后轉變（為公眾公司）也不需要營業執照。”所以，Jenkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業執照）的差異應當消除，結果是沒有公司在它開始營業前應被要求獲得營業執照。”17

（5） 其他國家和地區。在法國有辦理企業手續的中心，有限責任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發稱為“K bis”摘要（有限責任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規定“公司應當在其住所地的商事登記機關進行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權利”。19而對營業執照也只字未提。我國臺灣地區《公司法》（1983年）第6條規定“公司非在中央主管機關登記并發給執照后，不得成立”。公司登記，必須核準發給執照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機關登記后，不得成立”。20明顯取消了執照的簽發。

從以上比較分析，我們可以得出以下結論：

第一，公司設立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規定公司從設立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發此種設立證書，而只需在登記機關登記即可。因此，各國在公司成立中只有設立登記才是必須的。

第二，頒發營業執照只是個別現象。營業執照是公司營業的授權證書，在英國只有開始設立時是公眾公司的，才要求取得營業執照，但這種要求在實踐中并沒有發揮很大作用。我國臺灣地區以前也要求公司取得營業執照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。

第三，設立證書并不等同于營業執照。設立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業執照乃是公司經營權取得的證明。“在一般情況下，公司設立登記在先，公司營業登記在后。但對于某些特殊營業（如銀行、信托業等），有時須先申請營業許可，否則亦不能進行公司設立登記。”21

第四，公司設立趨于簡便、快捷。簡便快捷乃是現代市場經濟條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎上努力使程序簡捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數國家都把設立登記作為公司的成立依據，公司從成立之日就可以開始營業。甚至在實踐中還舍棄了公告，更不需用營業執照進行授權。

三、我國頒發公司營業執照意在何處

既然營業執照在其他國家并不象我們想象的那么重要，而在我國公司營業執照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會思考公司營業執照的功能究竟為何，頒發營業執照其意在何處，其真的能為社會帶來福音嗎？

根據我國相關法律、法規的規定，我國工商行政管理機關對公司頒發的《企業法人營業執照》的主要記載事項有：企業名稱、住所、法定代表人、注冊資金（資本）、經營范圍、經營方式等。其中企業名稱表明權利義務主體，住所是為了便于通知和糾紛發生時管轄法院的確定，注冊資金（資本）表明公司成立時的信用基礎，法定代表人表明公司在對外關系中有權代表公司的人，經營方式表明公司是從事生產還是服務或是何種銷售等。相比之下，經營范圍才是最重要的記載事項，它是公司企業的核心生命力之所在，設立企業的目的就是為了營業，其他事項都是為營業服務的。公司營業執照在我國被賦以重任，其主要功能有二：

第一，對公司頒發營業執照便于國家對公司進行管理控制。公司自從清末在我國誕生時開始，國家就主要是其制度的供給者和實踐者。建國以后，公司又被異化為管理經濟的行政化組織，其性質是計劃經濟鏈條的中間環節，其目的就是為了實現專業化協作，擴大企業規模，實現生產集中，并最終實現國家對整個國民經濟的高度集中管理并直接插手或控制企業的日常生產經營活動。組建公司的動力就是為實現行政干預，直到《公司法》出臺前，公司仍然沒有擺脫行政機關附屬的地位。22我國有關公司營業執照規定的法律法規都是在上世紀80年代末90年代初制定的，自然也體現了國家行政管理的思想特點。如：扣繳或者吊銷營業執照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運。

第二，營業執照中記載公司經營范圍，其主要目的是為了保護交易對方，維護市場交易的安全。強行性經營范圍的規定當然是計劃經濟思想的產物，也是國家對公司經濟管理的集中體現，國家對超越經營范圍的交易不予保護。為了使交易對方清楚公司的經營范圍，公司營業執照中明確記載了公司的經營范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發折疊式的公司營業執照復本。

但我們不得不承認，隨著市場經濟的蓬勃發展和與國際市場的接軌，在“經濟人”追逐利潤的驅動下，營業執照的上述兩種功能越發顯得蒼白。

第一，扣繳或者吊銷營業執照的行政處罰給市場造成了人為的混亂。我國《公司法》第27條、95條明確規定了公司營業執照簽發日期為公司成立日期。這使得我國公司營業執照具有外國公司“設立證書”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營業執照即意味著公司成立被否認，即主體資格的喪失。但我國《民法通則》第46條規定：“企業法人終止，應當向登記機關辦理注銷登記并公告。”據此可以認為在沒有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國《公司法》第197條又規定：“公司清算結束后，……，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機關吊銷其公司營業執照，并予以公告。”這又可以說明注銷登記和吊銷營業執照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據新法優于舊法，特別法優于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關規定應優先適用。那么，這就會給實踐帶來麻煩。如果一公司在被吊銷營業執照后仍然存在則其權利義務由誰承擔？若發生訴訟，則又由誰作為訴訟的一方當事人？若由公司承擔，則與公司法的規定（公司主體資格已經消滅）不符。為了解決此一問題，我國司法實踐和學理上一般認為吊銷營業執照是公司營業資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營業執照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發營業執照、吊銷營業執照等一系列行政行為給市場造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺得仍然不免有點牽強。畢竟公司存在的目的在于營業，可以說營業是公司生命的全部，如果公司不能營業，那么它還有什么存在的意義呢。其實，如果不頒發營業執照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標準，注冊登記意味著公司的成立并可開始營業，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設立一個對公司債權的公告以保護其債權人即可。

第二，公司營業執照所記載的經營范圍在實踐中也起不到保護交易對方的作用，反而有時卻成為欺騙交易對方的手段，并且經營范圍的強制性規定越來越不適應市場經濟的發展了。

首先，在現實市場中，有許多公司在利益的驅動下，攜帶假造的營業執照副本，以超越其實際經營范圍與對方進行交易。如果發現履行合同的后果對自己有利，則去履行；如果發現交易對自己不利，無利可圖，則退而求得經營范圍的保護，從而使對方承擔不利的后果，欺騙對方，危害了交易安全。

其次，經營范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國公司制定法的頒布，規定了有限責任制，英國判例認為，注冊公司實際上是為了實現公司大綱和章程中具體規定的各種目的而設立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規定的范圍，則該種契約在法律上是無效的，24這就是英美公司法中的“越權原則”（Ultra Vires）。Gower教授認為，此原則是為了“保證一個投資于金礦的人不至于發現自己擁有的原來是一家煎魚店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會浪費在未經批準和授權的事業上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀中后期確立以來，“公司的目的”就成為公司規避、司法限制和立法修改的對象。公司的目的條款從“主要目的”條款發展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認為可以從事的一切活動，最后實現了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動。26在司法中法院也通過各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權無效后果的發生。27以至于在1991年《美國示范公司法》中規定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業務范圍是從事任何一項合法的業務。28

再次，從法理上看，強制限定經營范圍是法人擬制說的產物。法人擬制說認為公司原為抽象的概念，無意思能力，因此本來不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創造，在法律承認的范圍內，成為具有權利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認的場合法人才成立，并否定了法人本身的活動，將法人的活動歸結為作為人理事的行為，使法人的活動限制在狹小的范圍內，30即把公司的權利能力限制在經營范圍之內，這本是公司特許設立主義的產物。隨著社會經濟的發展，現代公司已經成為最主要的市場主體，其自身利益受保護的要求越來越強烈，法人擬制說顯然不能滿足這一要求，法人實在說由此而誕生。正如狄冀所言，“社團是先于實在法而存在并且強加于該社團的一種法律主體”，“實在的法律正和它擴展或限制個人的行為能力那樣，可以擴展或限制社團的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權利能力應一律平等。32所以，公司的營業范圍不應受到強制性限制，除非是國家禁止的特殊行業國家采用法人擬制的理論設立公司。

最后，在立法和司法實踐上，我國正淡化經營范圍的作用，已經拋棄了越權絕對無效的原則。我國《合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規定：“當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。”如果說《合同法》第50條還在一定程度上承認經營范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實際上已經完全拋棄了經營范圍的限制，即承認公司的經營范圍不受限制，除非有法律的特別規定。

四、公司設立登記的功能

既然公司營業執照的作用在實踐中是蒼白的，那么其應有的功能是否可以單獨通過公司設立登記而得以更好的發揮？我國1994年頒布的《公司登記管理條理》第九條規定公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業類型、經營范圍、營業期限、有限責任公司股東或者股份有限公司發起人的姓名或者名稱。33由此可見，設立登記的記載事項包括了公司營業執照上的記載事項。公司設立登記的功能一般認為主要有34：第一，公司設立登記有利于國家對公司進行監督。通過設立登記，國家不僅可以對各種不同類型的公司的開業、營業進行必要的監督，而且還可以獲得必要的統計資料，從而實現國家對經濟的宏觀調空，同時也便于國家的征稅。第二，公司設立登記可以初步昭示公司的商業信用。設立登記是一種要式法律行為，法律以強制規范要求設立登記以書面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業交易相對人和社會公眾可以通過登記簿的閱覽、謄本、抄本和復印件的交付和取得登記機關的證明等途徑，獲得公司的初始營業信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業交易活動的參考依據。第三，根據登記注冊所具有的公信力，有利于保護交易安全和社會公眾的合法利益。登記事項經注冊登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項都推定為具有合法性和準確性”，35公司可以憑借該登記事項對抗第三人，保護自己的合法權益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時因故意或過失進行情況不實的登記或者在登記后實際情況已發生變化，與登記簿所載事項相違，但在作出變更之前，行為人對相信登記真實從而進行交易的第三人不得以原有事實或已改變的事實對抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護。

因此，設立登記的功能完全可以包含公司營業執照的應有功能，并且，在現代信息網絡高度發達的社會中，登記機關完全可以設置登記網絡信息中心，對于需要查詢的人可以通過互聯網進行訪問查詢有關公司的登記事項，既方便又經濟，從而可以進一步增強登記之功效。

五、結論-我國公司營業執照和公司設立登記二元沖突的解決

首先，我們應該取消公司營業執照的頒發，從而消除二元沖突中的一元，使問題得以簡化解決，也使得公司設立登記的功能得以更有效的發揮。從上述我們可以看出，公司營業執照的應有功能都可以通過設立登記發揮出來。我國頒發公司營業執照的最終動機就是行政干預，根據布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點，市場中理性的人在追求利益最大化的同時產生了市場失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預的合理理由之一。政府干預既能提高效益又能增加成本，如果政府干預的成本大于收益，那么政府干預也就失去了效率理由；政府干預的非效率理由是實現公平和市場機制中的道德永存。36但我國行政部門通過頒發公司營業執照對公司進行過度的干預，不僅沒有增加效益，反而造成了人為的市場矛盾，增加整個市場的成本；不僅沒有實現公平和市場機制中的道德永存，反而導致了利用營業執照進行欺騙和實現不公平的自我保護。正如上文所述，公司營業執照的主要任務乃是表彰公司的營業范圍，也即公司的權利范圍。這是國家行政機關對公司營業范圍強制性規定在市場經濟中所產生的蹩腳與矛盾進行的拙劣補救，其實質是國家行政機關對自己管理行為的再管理。這不僅造成了國家行政資源的浪費，并且在現實中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環，不能自拔。所以，對于公司的營業范圍不應作強制性限定，根據經營自由原則，公司在設立時有權依法自由選擇經營范圍，經營范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對其經營范圍進行限制，但該限制不能對抗第三人，經營范圍的自身限制只能是劃分內部責任的規則，而不具有對外的對抗效力。但屬于國家依法管控的經營領域，在未獲國家行政機關的營業許可之前，公司無權經營。這也是世界各國公司法的發展之趨勢所在。

其次，強化公司設立登記的功能，應明確規定公司設立登記為公司成立并有權開始營業的標志，屬于國家依法管控的營業，應依法獲得國家有關行政機關的營業許可后方可進行設立登記。公司登記注冊后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權利能力和行為能力，公司與個人具有相同的權力，可以為了發展公司的業務而從事必要的活動。所有的公司都應具有平等的權利能力，但依法屬于國家特別管控的除外。公司登記注冊后可以進行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應現代計算機網絡事業的迅速發展，登記主管機關應該建立有關公司登記的網絡信息中心，可以使需求者通過互聯網直接訪問查詢有關公司的登記事項。

    參考文獻：

1 劉衛先，男，南開大學法政學院，民商法專業研究生，主要研究方向：公司法、證券法。

篇4

關鍵詞 法律思維 法律談判 法學教育 診所式法學教育 案例教學法

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A

1 作為法學教育目標的法律思維

法律思維是法學教育的主要目標，一方面由于法律思維自身在法治建設中的重要作用，有學者概括了法律思維在法治建設中的重要作用：法律思維在法治建設中也發揮著重要功能，大致包括：（1）法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念；（2）當法律思維成為習慣性思維后，會引發人們對行為合法性的日常考究，法律規范作為法律思維方式的規定性預設為人們的行為提供了標準；（3）法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等，因而它對人們的世界觀、人生觀也會發生很大影響。①另一方面則在于法學教育自身的定位。法學教育“應當培養的是一種法律職業者的獨特的批判性和創新性的法律思維，……批判性和創新性的法律思維尤為重要。因為法律條文可以隨社會的發展而變動，法律院系培養的畢業生不可能在學習期間窮盡所有法律條文，但是只要他們具備了一種綜合分析法律和事實、運用法律推理進行思維的能力，他們就能夠有能力應付各種復雜和新鮮的問題，成為合格的法律職業者。”②

從國外相關的實踐來看，法律思維也是法學教育中的核心目標，無論是大陸法系還是英美法系都是如此。以兩大法系的代表德國和美國的法學教育為例，二者實質上可以統一于法律思維能力的培養。兩國法學教育對培養法律思維的重視表現在以下幾個方面：（1）兩國均非常重視，通過法學或法律教育將法治和人權等的基本價值觀念內化成法律人的前結構，使其近乎本能地從這些基本價值觀念出發去理解和解釋法律或法律現象。（2）兩國法律教育都重視法律人特定思維方式運用能力的培養。（3）兩國都非常重視發現或認識法律以及確認事實能力的培養。（4）就適用法律于具體事實并作出法律決定的能力的培養而言，德國的見習服務制度為此提供了契機，見習服務過程實際上就是結合真實的法律事務進行這種能力培養的過程；美國的案例教學法和問答式教學法則為培養一種能力提供了很好的實戰模擬。③對于還比較欠缺相關實踐經驗的中國法學教育來說，兩大法系對培養法律思維的共同強調無疑為我們提供了宏觀的指導方向。

但是，這種宏觀目標的確定還需要具體的操作方式才能夠在教學實踐中發揮作用，而我國現在法學教育在培養法律思維方面還有很多不足之處。從現狀來看，國內當前的法學教育仍然停留在知識的灌輸階段，雖然這種單純依靠抽象概念和原理的方式可以對法律思維的培養產生間接作用，但是，效果證明并不理想。學界已經對法律思維的重要意義形成了共識，但是，如何具體培養法律思維，特別是如何在法學教育中予以貫徹落實，還沒有非常詳盡的論述。④面對以上在培養法律思維方面的種種不足，學者們也提出了一些解決方案，多是側重于從整體結構上對法學教育的變革。筆者認為，這些整體方案固然相當重要，但是，從細節入手、在微觀層面上提升法科學生的具體法律思維能力，也是同樣重要的措施。而且從法學教學的實踐來說，具體法律思維能力的培養還更具有現實性和可操作性，所以，下面將重點以法律談判能力的培養來分析如何提升法科學生法律思維能力。

2 法律談判能力的價值與意義

談判能力是法律思維能力中相當重要的組成部分，駕馭和操作法律談判需要具備相當廣泛的法律知識儲備，并且需要將法律事實的認定與法律規范的規定相結合。法律職業群體包括法官、律師和檢察官等群體，由于大多數法科學生將來主要從事律師行業，所以，這里主要以律師為主分析法律談判能力的重要價值與意義。總體而言，法律談判能力的價值和意義表現在社會現實需求和律師自身素質兩個主要的方面。

一方面，整個社會日趨法治化的背景下，現實需要具有較高談判能力的律師群體。隨著中國法治化進程的不斷推進，人們法制意識的提升，求助律師解決相關的法律問題已經逐漸成為一種常態。而作為當事人的代表，律師應當具備相關的業務素質，特別是談判能力。另外，法律談判方式自身也是比較符合中國國情的糾紛解決方式。從法律談判的糾紛解決結果上看， 有著較其他訴訟類糾紛解決方式無法比擬的優勢。在對話的過程中，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，這種對故有關系的鞏固和對外來關系的發展的糾紛解決途徑，符合了我國當前對于“求和諧、促發展”的要求。⑤從法治發達國家的實踐來看，通過非訴訟的談判方式來解決糾紛已經成為當代法治的發展趨勢。在當事人不具備相關的法律知識與法律思維的情況下，律師就應當代表當事人進行談判和溝通，這也是促進調解順利進行的最重要因素之一。

另一方面，具備高超談判能力的律師在相關的法律實踐中有著自身獨特的優勢。律師在商務談判方面的優勢表現在以下幾個方面：（1）知識結構；（2）談判經驗；（3）超脫的地位；（4）靈活的戰術；（5）身份影響：⑥其他非訴業務，例如律師見證、出具法律意見書、證券業務和法律顧問等等，也都是律師發揮其法律談判能力的領域。由此可見，具有談判能力的律師在訴訟業務和非訴業務中都有著相當的優勢，而談判能力的高低直接決定著律師的業務水平，對其執業能力和經歷有著重要影響。

從以上社會需求和自身優勢兩個方面的分析可以看到，律師具備相關的法律談判能力是相當必要和重要的。因此，法學教育也應當順應這種需求和趨勢，提升法科學生在法律談判方面的能力和水平。這不僅是培養法律思維、提高我國法學教育水平的需要，更是維護法律職業群體的社會形象、進而推進中國法治進程的要求。

3 法律談判能力的培養與訓練

雖然法律談判能力的價值和意義受到了普遍肯定，但是，在目前的法學教育中，培養法律談判能力的內容和方式還都比較欠缺。法科學生在接受正規的法學教育之后，大多是在實踐中依靠獨自摸索或言傳身教等非系統方式提升法律談判能力。因此，大多數法科畢業生至少需要3年左右的時間才能夠在一定程度上適應法務實踐對法律談判能力的要求。至于商務談判等非訴業務則需要更長時間的磨練。為了減少與法務實踐的磨合期，法學教育應當重視法律談判能力的培養。談判能力也是法律思維能力的重要環節。將培養法律思維作為主要目標的法學教育，自然也應當將法律談判能力視為自身的重要內容，而培養和訓練法律談判能力的具體措施可以從教育形式和教育內容兩個方面得到體現。

從教育形式上來看，培養法律談判能力的方式與培養法律思維的方式基本類似，應當以課堂教學為主，輔之以診所式法學教育和法務見習等方式。課堂是培養法律思維方式的主戰場。課堂教學不僅僅是要傳授法律知識，更要著力于培養學生的法律思維。課堂教學的方法包括講授法、案例教學法和課堂討論法等。其中講授法以教師講解為主，課堂討論法以學生討論為主，可以采用presentation 的形式，也可以采用辯論的形式。在診所式法學教育中，學生通過親自模擬相關案例，獲得了某些間接經驗，這對于提升其法律談判的能力也是所有幫助的。另外，與診所式法學教育不同，法務見習為培養法律談判能力提供了直接實踐的機會。雖然法科見習學生不太可能直接參與相關談判的全過程，但是，通過對與法律談判有關活動的觀察，也能夠積累法律談判的經驗。總之，培養法律談判能力可以借助于多種方式，我們無需特意為其設計專門的教育形式，而只需要將相關的培養環節和教育內容貫穿于以上各種教學方式之中即可。

具體就教育內容來說，法學教育應當注重訓練和提升法科學生在法律談判的技巧、能力和經驗等方面的水平。法律談判是一項綜合性的工作，需要多種能力的參與，這些能力的訓練都應當成為法學教育的重要內容。例如，法律談判對溝通能力和社會適應能力的要求也很高，作為法律人，應當有一定的生活經驗、社會閱歷以及對社會現象的感知力、適應力和理解力。因此，首先要學會與社會接觸，了解社會、認知社會，實現其最初目標。在此基礎上練就良好人際溝通的能力，善于使用社會群體語言與社會成員溝通，幫助其正確認識自己和恰當地展示自己。同時必須具有較強的適應社會能力。適應社會能力是社會對學生的總體期望，也是判斷辦學效果的基本標準。因此，訓練人際交往能力和適應社會的能力是我們實踐教學的最基本的目標。⑦此外，法律談判需要具備的能力還包括信息搜索和獲取的能力、表達能力、研究和學習能力、反思能力以及心理素質等等。法學教育無法完全一一列舉所有與法律談判相關的能力，但是，卻可以在各種教學形式及其各個具體環節中有所側重。

總之，法律談判已經成為目前法律實踐中日益普遍的業務范圍，法學教育也應當對此有所回應。這種趨勢決定了法學教育需要增加自身的實踐性內容，從培養法律談判能力入手提升法科學生的法律思維水平，從而為構建高素質的法律職業群體作出貢獻。

注釋

① 陳金釗.法律思維及其對法治的意義[J].法商研究，2003（6）：68-69.

② 王晨光.法學教育的宗旨[J].法制與社會發展，2002（6）：42.

③ 陳駿業.法律思維能力在法律高等教育中的核心定位及培養[J].河北法學，2008（2）：155.

④ 孫光寧.法學教育視野內的法律方法[J].河北師范大學學報（教育科學版），2008（8）：114.

⑤ 裴蓓.法律談判：和諧社會構建過程中的重要糾紛解決途徑[J].思想戰線，2007（4）：93.

篇5

法律論證理論

尋找方法論之爭的邊界

專題:法律中的可廢止性

法律與可廢止性

法律論證理論的歧路徘徊

專題:法律論證的元理論

法學方法論中的體系思維

“同案異判”問題研究

霍菲爾德與授權性規則

憲法教義學的功能與界限

規則、原則與可廢止性

《法學方法論論叢(第二卷)》勘誤

論法律規則被假設的可廢止性

專題:理論與歷史之間的法學方法論

方法論、一般法律教義學與案件的解決

論全面依法治國的新思想新戰略

古希臘的雙生花:衡平與修辭學

指導性案例裁判要點的判決理由地位

官方話語體系修辭失效的法律原因探析

“詮釋學循環”——概念、類型及運用

斯多葛辯證法及其對羅馬法的影響

不可接受結果之論證與法律的合理適用

什么是法律規范?——一個本體論視角的追問

法律論證的可廢止性需要特殊的法律邏輯嗎

法律適用模式的比較考察:以德國和美國為例

法律的客觀性與確定性——法律現實主義批判

道德論證的方法論問題——圖爾敏與黑爾之爭

基本權利的論證策略及其運用——以布朗案為例

“功夫在身外”:淺議案例指導制度的運行環境

行政處罰中的正當程序:6號指導案例解析

論大數據時代背景下我國檢務公開信息化平臺建設

完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系

法學方法的今古兩問——從拉倫茨與菲韋格開始

憲法中的權利、規范與條文——規范理論的視角

行政法規范論——行政法解釋學研究的前提性作業

法律續造的程式建構——以張甲訴李乙離婚糾紛案為中心

論指導性案例的使用與濫用——一種經驗主義視角的考察

破解“發還難”——論法院執行案款依職權提存機制的構建

美國關于跨國并購的反補貼法律規制及我國的應對措施

論法的安定性與民法法治——法治思想在部門法中的體現

以審判為中心對檢察環節非法證據排除工作的影響及其應對

法學的問題立場與修辭學轉向——《走近論題學法學》讀后

法官釋法中自由裁量的客觀性——以法學方法論為視角的探討

法律原則如何適用?——《法律原則適用中的難題何在》的線索及其推展

案例指導意欲何為?——新法學·讀書沙龍第七期“案例指導制度”討論紀要

國家法與法哲學之間的方法論——有時作為一種對理論與實踐之斷裂的掩飾

“終審不終”現象的成因與消解——確立司法終局性的法律和社會雙重路徑

初探法感(Rechtsgefhl)——以民事案例出發思考其在法官判決中之地位