法律的核心思維精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法律的核心思維，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

【關(guān)鍵詞】　職業(yè)素養(yǎng)；思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)；創(chuàng)新

幾年來，江蘇食品職業(yè)技術(shù)學(xué)院思想政治理論教研部《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程教研室教師堅持以教育觀念的變革為先導(dǎo)，遵循高職教育“以就業(yè)為導(dǎo)向，以服務(wù)為宗旨”的發(fā)展路向，以培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)素養(yǎng)為核心，有組織、有計劃地推進(jìn)政治理論課的教學(xué)改革，努力提高教學(xué)質(zhì)量，加強本課程的特色創(chuàng)新。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、創(chuàng)新教學(xué)理念，把握課程功能定位

基于多年的教學(xué)實踐，已形成了一套全新的教學(xué)理念：突出了師生共同探索、教材和課外讀物并用、課堂與課外并行、傳授知識與培養(yǎng)能力并重的理念。《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程目標(biāo)的定位，是讓學(xué)生成為“基礎(chǔ)厚、知識寬、能力強、有較高的職業(yè)素養(yǎng)和創(chuàng)新精神”的高端技術(shù)人才。

二、創(chuàng)新教學(xué)模式，調(diào)整理論實踐比例

本課程教師貫徹“三貼近”（貼近社會發(fā)展實際、貼近學(xué)生生活實際、貼近學(xué)生思想實際）原則，堅持理論聯(lián)系實際，做到知與行的統(tǒng)一，將教學(xué)內(nèi)容的政治性、思想性、知識性、創(chuàng)造性、學(xué)術(shù)性、趣味性融為一體，創(chuàng)立“知行教學(xué)模式”，即總體上用一半時間簡明講授課程理論知識，用一半時間開展形式多樣的活動。

這種用一半教學(xué)時間進(jìn)行課堂教學(xué)，用一半教學(xué)時間進(jìn)行多樣化教學(xué)的教學(xué)模式，在具體實施中，又采用“三大模塊”（即理論教學(xué)模塊、能力訓(xùn)練模塊和實踐能力模塊）組織教學(xué)。

1、在理論教學(xué)模塊上，完善教學(xué)內(nèi)容、改進(jìn)教學(xué)方法、采用“案例教學(xué)”方式、注重教學(xué)效果；

2、在能力訓(xùn)練模塊上，加強課堂討論和交流環(huán)節(jié)，提高學(xué)生的辯證思維能力和語言表達(dá)能力，采取“課題項目研究”形式，鼓勵學(xué)生進(jìn)行專題調(diào)查研究，鍛煉并提高學(xué)生的學(xué)術(shù)研究能力；通過開放式教學(xué)，不斷鞏固課堂教學(xué)效果。

3、在社會實踐模塊上，積極開展第二課堂活動，通過社會調(diào)查、參觀訪問、觀看影像資料、進(jìn)行論文寫作等形式，不斷提升學(xué)生的觀察問題、分析問題和解決問題的能力。尤其在社會調(diào)查方面，鼓勵學(xué)生按照個性發(fā)展，倡導(dǎo)學(xué)生自主設(shè)計，為學(xué)生提供盡可能大的自我發(fā)展、自我創(chuàng)造空間。

三、改進(jìn)教學(xué)方法，加強師生互動

這些年來，本課程教師不斷探索新的教學(xué)方法，大膽采用專題式教學(xué)法、案例式教學(xué)法、研討式教學(xué)法、課題項目研究方法等，明顯增強了教學(xué)效果。

1、專題式教學(xué)法。

所謂“專題式”教學(xué)法，是指教師在講授某一基本理論時，結(jié)合現(xiàn)實社會中存在的熱點問題，進(jìn)行專題性講解。這種教學(xué)法的特點在于：一是問題集中，重點突出，分析透徹，具有深刻性；二是圍繞一個主題在理論與實際兩個方面擴(kuò)展，知識信息量大，對學(xué)生感染力強；三是改變了照本宣科地講解，促進(jìn)了教師的教學(xué)研究，有利于教學(xué)水平的提高。只要堅持理論與實際相結(jié)合，問題抓得準(zhǔn)，研究比較深入、分析比較透徹，就可以收到較好的教學(xué)效果。實踐證明，專題式教學(xué)法，既有深刻的理論分析又有具體生動的材料說明，學(xué)生聽后滿意，感到既不是空洞的說教，又不是就事論事、單純的材料堆積，能較好地解決學(xué)生思想中的深層次問題。

2、案例式教學(xué)法。

鑒于學(xué)生基礎(chǔ)理論知識薄弱，抽象思維能力不強的特點，教師采用深入淺出、通俗易懂的“案例教學(xué)法”。所謂案例教學(xué)是指把案例引入課堂環(huán)節(jié)，以實例的形式向?qū)W生提供若干特定的情境，引導(dǎo)學(xué)生綜合運用所學(xué)的理論知識，去分析解決實際問題的一種教學(xué)方法。案例教學(xué)將部分真實生活引入課堂，使學(xué)生在一段相對短的時間內(nèi)就親臨般地經(jīng)歷一系列的真實事件和問題，接觸各式各樣的具體情境，實際、生動，富有吸引力和啟發(fā)性，從而能有效地提高學(xué)生運用所學(xué)理論和知識分析、解決實際問題的能力。

3、研討式教學(xué)法。

研討型課程宗旨在于培養(yǎng)學(xué)生探究性學(xué)習(xí)的能力。研討型課程以激發(fā)興趣、促進(jìn)思辨、拓展知識為教學(xué)目的，以發(fā)現(xiàn)問題、尋求思路為教學(xué)方法，以啟發(fā)、閱讀與交流為主要方式，強調(diào)教師與學(xué)生的合作，強調(diào)學(xué)生之間的合作關(guān)系，強調(diào)學(xué)習(xí)的過程。可以說，研討型課程的最大的優(yōu)勢就是“培養(yǎng)學(xué)術(shù)興趣、拓展學(xué)識學(xué)養(yǎng)”。

本課程重視課堂討論。每次討論時，需要精心策劃，認(rèn)真設(shè)計主題，確定代表不同意見的發(fā)言小組，使他們扮演不同的角色。在學(xué)生討論時，教師要會傾聽、善引導(dǎo)，不要輕易否定學(xué)生意見。對正確的認(rèn)識和獨到見解要充分肯定，對模糊的錯誤認(rèn)識要加以引導(dǎo)和糾正。課堂討論的主旨不是要拿出一個唯一正確的結(jié)論，而是要激發(fā)學(xué)生進(jìn)行主動的思考，培養(yǎng)其審時度勢、明辨是非、積極進(jìn)取、勇于探索的能力和精神。

4、“課題項目研究”教學(xué)法。

“課題項目研究法”集“聽、說、讀、寫、行”于一體。一般在開學(xué)初，要求學(xué)生以志愿方式組成課題研究小組（人數(shù)以2至5人為宜），擬定并遞交課題項目計劃書，內(nèi)容包括項目名稱、課題內(nèi)容、研究大綱、研究方式和途徑以及最終成果形式。老師在對研究計劃初審后，通知學(xué)生正式開展課題研究活動，并自始至終指導(dǎo)、幫助學(xué)生研究。

在這里，“聽”——是指學(xué)生聆聽老師的悉心指導(dǎo)，聽取老師的合理性建議。“說”——是指教師講清基本理論，講求研究方法和技巧，同時調(diào)動學(xué)生積極性，加強課堂討論，激發(fā)學(xué)生興趣，鼓勵學(xué)生就難點、疑點、熱點問題積極發(fā)言、上臺演說、“答記者問”等。“讀”——是指利用現(xiàn)代化多媒體教學(xué)手段，讓學(xué)生閱讀教材、閱讀參考資料，尋找和發(fā)現(xiàn)問題等。“寫”——是指讓學(xué)生動手撰寫心得體會、讀書筆記、命題文章、調(diào)查報告、建議提案、學(xué)術(shù)論文等。“行”——是指鼓勵學(xué)生參加社會調(diào)查、考察社會狀況，在更深層次上思考問題。通過加強課后實踐活動，促使學(xué)生“知行合一”。有利于深化課堂教學(xué)，積累實踐經(jīng)驗，提高學(xué)業(yè)水平，培養(yǎng)團(tuán)隊合作精神，開闊知識視野，增強動手能力、社交能力和實踐能力。

四、考核方式多元化改革。

對學(xué)生學(xué)習(xí)成績評定和考核方式的改革，主要做法是將平時考核成績與學(xué)生理論、實踐成績相結(jié)合。平時考核包括學(xué)生上課出勤、日常行為表現(xiàn)、課上討論交流發(fā)言、參加活動情況等方面，并對那些在課題項目研究、社會調(diào)查實踐中成績優(yōu)秀、成果突出的學(xué)生給予充分考慮。學(xué)生的期末考試成績，可以是通過參加期末筆試的方式取得，或可以通過遞交調(diào)查報告或研究論文的方式充當(dāng)，或者將考試和調(diào)研成績迭加優(yōu)選。通過教學(xué)模式的改革，用平時作業(yè)、實踐調(diào)查等多種元素進(jìn)行考核，尤其是結(jié)合大學(xué)生普遍存在的問題進(jìn)行調(diào)查，激發(fā)了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，達(dá)到自我教育的目的，大大提高了教學(xué)質(zhì)量，提升了學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng)，取得了良好的教學(xué)效果。

參考文獻(xiàn)

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作者簡介：姜莉莉，女，（1971-），江蘇漣水人，江蘇食品職業(yè)技術(shù)學(xué)院，副教授，主要從事理論教學(xué)與研究

篇2

關(guān)鍵詞：法律的經(jīng)濟(jì)分析方法 法律評判

隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，對法律經(jīng)濟(jì)分析方法提出了更高要求。傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)方法不再使用適用于當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)管理需求，法律作為約束各類行為的有效方式，需要發(fā)揮其強有力的經(jīng)濟(jì)分析價值，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。文章將基于法律的經(jīng)濟(jì)分析方法進(jìn)行評判，提出一些相關(guān)觀點與思考，希望能夠?qū)Ψ山?jīng)濟(jì)的相關(guān)分析活動產(chǎn)生一定的借鑒意義。

一、法律的經(jīng)濟(jì)方法發(fā)展

相較于傳統(tǒng)的法學(xué)內(nèi)容而言，經(jīng)濟(jì)分析方法具有數(shù)量分析方式等方面的區(qū)別，針對于法律經(jīng)濟(jì)分析的法學(xué)家，主要是為了追求法律解析的相同性特點。基于傳統(tǒng)的法學(xué)理論而言，法律的研究活動主要具有邏輯性、正義性以及權(quán)力性特點，需要秉持著良好的態(tài)度，更好的對法律經(jīng)濟(jì)進(jìn)行深入分析。

法律的經(jīng)濟(jì)分析方法屬于微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中的相關(guān)內(nèi)容，在使用的過程中需要明確經(jīng)濟(jì)分析的重點與經(jīng)濟(jì)分析的前提，明確價值判斷的基礎(chǔ)以及相關(guān)的價值判斷依據(jù)等等。相關(guān)法律經(jīng)濟(jì)研究學(xué)者指出，法律的經(jīng)濟(jì)分析過程中，需要特別關(guān)注其中的效率，并將其作為法律經(jīng)濟(jì)分析的重要基礎(chǔ)。這種觀點的實際價值，需要基于大量的實踐研究進(jìn)行深入分析。

基于法律經(jīng)濟(jì)分析的自身而言，在參與各項法律經(jīng)濟(jì)分析活動中，先需要明確法律分析的具體方向。相較于美國、德國等發(fā)達(dá)國家，我國開展法律經(jīng)濟(jì)分析方法的時間相對較短，相關(guān)理論研究與實踐研究活動相對比較匱乏，進(jìn)而直接影響了法律的經(jīng)濟(jì)分析方法開展效果。在當(dāng)前的法律經(jīng)濟(jì)分析過程中，對相關(guān)效率內(nèi)容的重視程度明顯不足。基于的經(jīng)濟(jì)決定論可以看出，經(jīng)濟(jì)分析的方式中，效率會直接影響法律的整體價值，故而在實際的管理過程中，仍然需要明確認(rèn)識到法律分析中效率的重要意義。

經(jīng)濟(jì)學(xué)的特點不但表現(xiàn)在研究成績實質(zhì)等方面，還表現(xiàn)在法律分析中的方方面面中，能夠通過法律分析活動，展現(xiàn)其技術(shù)性特點與細(xì)致性特點，這是傳統(tǒng)的法律方式所難以代替的。人們通常喜歡借助法律來表達(dá)一件事情的公正性與正義性，故而在實際的法律經(jīng)濟(jì)分析中，也具有操作性、適用性的特點。但是由于實際法律經(jīng)濟(jì)分析過程中會受到各類因素的影響，故而法律經(jīng)濟(jì)分析方法也會具有局限性的特點。

在現(xiàn)代快速發(fā)展的時代背景下，需要在堅持社會主義核心思想與法律正義的觀念中，充分發(fā)揮法律的經(jīng)濟(jì)分析方法使用價值，營造良好的市場發(fā)展環(huán)境，發(fā)揮法律的公正性價值，促進(jìn)社會的和諧、穩(wěn)定與長遠(yuǎn)發(fā)展。

二、法律的經(jīng)濟(jì)分析方法與經(jīng)濟(jì)分析方式的對比

法律的經(jīng)濟(jì)分析方法，主要是基于經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心假設(shè)而展開，即為“人是自利的理性最大化者”。這種假設(shè)的思想，代表著以波斯納等人的經(jīng)濟(jì)思想。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究學(xué)者沈宗靈認(rèn)為，波斯納盡管注重對法律的經(jīng)濟(jì)分析，但是實際分析中卻應(yīng)用了較多的經(jīng)濟(jì)血概念與術(shù)語，故而整體學(xué)說中的思想假設(shè)，具有一定的自我利益性特點，是基于歷史唯心主義思想而展開的，將思想動力作為社會歷史發(fā)展的重要力量或者是說的影響性力量。波納斯的思想理論出發(fā)點與的歷史唯物主義思想存在著一定的差異，不符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)歷史發(fā)展的動向，故而實際應(yīng)用價值也難以得到凸顯。基于法律經(jīng)濟(jì)分析方法與經(jīng)濟(jì)分析方法的對比，可以從兩個方面進(jìn)行分析。

首先，的經(jīng)濟(jì)分析方法與法律的經(jīng)濟(jì)分析方法之間，存在著較大的差異。馬克思注意的經(jīng)濟(jì)學(xué)思想理論觀點中，比較注重經(jīng)濟(jì)變化與經(jīng)濟(jì)生活中，與經(jīng)濟(jì)發(fā)展機制之間的相互關(guān)聯(lián)，思想理論具有一定的宏觀性特點，注重基于整體進(jìn)行綜合分析。但是法律的經(jīng)濟(jì)分析方式，則主要是基于細(xì)節(jié)進(jìn)行討論，具有微觀性特點，并且將微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)視為主要的經(jīng)濟(jì)分析方式。的思想核心，主要是對人類社會的整體認(rèn)識，是基于柏拉圖、黑格爾等思想理論，構(gòu)建起來的一種整體性思想模式，經(jīng)濟(jì)分析的過程中具有可執(zhí)性、必然性的特點。但是在當(dāng)前快速發(fā)展的時代背景下，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展呈現(xiàn)出多變的態(tài)勢，法律、政治的分析等均需要與當(dāng)前的市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相互融合，較為基于實際生活進(jìn)行法律經(jīng)濟(jì)的深入分析，細(xì)致探究某一項法律案例或者相關(guān)法律原則等，并基于問題進(jìn)行討論。

其次，的經(jīng)濟(jì)分析方式與法律的經(jīng)濟(jì)分析方式中，在相互融合的方面具有相同性特點。從宏觀的角度而言，思想中也具有經(jīng)濟(jì)分析法的相關(guān)內(nèi)容，思想與經(jīng)濟(jì)分析方法之間存在著較多的共同之處。馬克思法學(xué)理論，被一些西方的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究學(xué)者稱之為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法理學(xué)。雖然馬克思主體思想中經(jīng)濟(jì)分析方式和當(dāng)前以波納斯為代表帶教經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)者之間沒有必然的連接關(guān)系，但是經(jīng)濟(jì)分析法中的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)等相關(guān)理論，實際上具有中有關(guān)于法律和經(jīng)濟(jì)之間關(guān)系的影子，具有緊密的連接性與互通性特點。

法律與經(jīng)濟(jì)的關(guān)系一直以來都是各類相關(guān)領(lǐng)域研究學(xué)者所思考的重要內(nèi)容，理論研究中堅持傳統(tǒng)觀念的人相對較少，多是基于理論研究實際與經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀進(jìn)行融合型分析。法律的經(jīng)濟(jì)分析方法研究，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要保障，也有助于法律制度的不斷健全。在當(dāng)前的時展背景下，應(yīng)當(dāng)加強對法律與經(jīng)濟(jì)之間關(guān)系的重視程度，將法律和經(jīng)濟(jì)的關(guān)系作為各類法律經(jīng)濟(jì)的重要前提。

三、法律的經(jīng)濟(jì)分析方法存在問題、局限

法律的經(jīng)濟(jì)分析方式實際上是一種比較有意義的研究方式，對當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及社會的和諧構(gòu)建能夠產(chǎn)生重要的影響，能夠為法律制度的實施以及法律現(xiàn)象的改善帶來一定的參考性價值，將中國法律中的不足之處有效消除。效率的經(jīng)濟(jì)分析方式，能夠為法學(xué)相關(guān)研究學(xué)者帶來更多的思維啟發(fā)，但是法律的經(jīng)濟(jì)分析方法，具有一定的局限性特點，其中包含著諸多困惑，而且法律的經(jīng)濟(jì)分析方式也不可能完全替代傳統(tǒng)的法律分析方式。

法律比較突出的基本屬性，即為確定性屬性，法律的確定性和合理性特點，在各類現(xiàn)象中均比較顯著，且具有相互沖突的情況。法律規(guī)則在實現(xiàn)確定性的過程中，通常會犧牲很多的合理性內(nèi)容。這種問題的影響下，造成很多法律的經(jīng)濟(jì)分析活動具有不確定性特點，影響了法律經(jīng)濟(jì)分析的實際價值。

法律規(guī)則的作用之一，在于提升行為的可預(yù)測性能力，降低法律合法性中的不確定因素。但是因為行為規(guī)則會隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生變化，具有自由波動性的特點，故而任何一項法律經(jīng)濟(jì)活動，均會在實際的管理過程中出現(xiàn)轉(zhuǎn)變，進(jìn)而會造成最終法律經(jīng)濟(jì)分析價值沒有得到完全凸顯或者價值消失等情況。

市場價值波動頻率難以預(yù)料，針對于這種情況，則需要在相同的方式引導(dǎo)下，對某一種行為，采用相同的規(guī)則或者不同的規(guī)則予以解釋。但是這種情況下，也會因為規(guī)則之間的邏輯沖突情況，造成解釋矛盾等情況，致使行為者在法官或立法機構(gòu)做出明確解釋之前無所適從。

經(jīng)濟(jì)分析的基本假定是，法律是理性的，故而可以采用經(jīng)濟(jì)內(nèi)涵進(jìn)行深入分析。但是除去效率相關(guān)內(nèi)容之外，法律官員還受到合理決定觀念中固有的約束和規(guī)范，這些約束和規(guī)范深入滲透在思想和分析方法當(dāng)中，具有長期性的特點。這意味著經(jīng)濟(jì)學(xué)難以對法律提供一個完整的解釋。

經(jīng)濟(jì)學(xué)分析并不是一項簡單的內(nèi)容，需要涉及到各類傳統(tǒng)文化、道德信仰以及倫理內(nèi)涵等等，縱觀當(dāng)前我國法律經(jīng)濟(jì)分析的實際情況，仍然存在著諸多不足，相關(guān)理論研究與分析活動比較匱乏，有關(guān)于傳統(tǒng)文化、道德信仰等相關(guān)內(nèi)容的滲透更是少之又少，直接影響了法律的經(jīng)濟(jì)分析方法評斷價值。采用經(jīng)濟(jì)分析方法評價相關(guān)規(guī)則運用的合理性與否，還會產(chǎn)生一定的費用增加情況，經(jīng)濟(jì)學(xué)走進(jìn)法學(xué)領(lǐng)域中的復(fù)雜性因子相對較多，很多法學(xué)研究學(xué)者困惑于此，但是又忐忑不安。

國內(nèi)學(xué)者批評經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)多引用德沃金對波斯納的指責(zé)，德沃金從他的權(quán)利論出發(fā)，對效率論進(jìn)行理論上和政治上的尖銳批判。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家宣稱，在侵權(quán)法、合同法、財產(chǎn)法等法律領(lǐng)域，法官發(fā)展的幾乎每一項原則都可用來表明是為了更有效率地分配資源這一集體目標(biāo)服務(wù)的。但是在實際的法律案件分析過程中，很多法官會將他們的評斷，建立在相關(guān)政策基礎(chǔ)上，而其中效率也是政策的一個重要考慮因素。根據(jù)德沃金批判說可以看出，針對于不部分情況，這些思想理論存在著相反的情況，比如法官的相關(guān)判斷是公平公正的，并不是基于功利主義思想而進(jìn)行的判斷。

一些理論研究學(xué)者指出，經(jīng)濟(jì)學(xué)語言的運用需要區(qū)分場合，采用權(quán)力語言進(jìn)行評價的過程中，需要注重劃分經(jīng)濟(jì)語言的相關(guān)內(nèi)容，明確各項經(jīng)濟(jì)語言內(nèi)容。正如德沃金所言，經(jīng)濟(jì)學(xué)家對法律的分析和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的分析是不同的。比如經(jīng)濟(jì)學(xué)家對法律的分析中，可以遵循帕雷托效率定理：如果資源和財富的分配不會使一個人的境況壞下去而至少使一個人的境況好起來，就是實現(xiàn)了帕雷托效率。在實際的法律經(jīng)濟(jì)分析過程中，可以基于法律分析的實際內(nèi)容，最大限度增加社會財富，充分展現(xiàn)法律經(jīng)濟(jì)分析的價值，提升法律經(jīng)濟(jì)分析的綜合質(zhì)量。

馬老一將符號學(xué)理念應(yīng)于到實際的經(jīng)濟(jì)分析過程中，指出傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展分析方法中，存在著一定的不足之處，這種不足之處產(chǎn)生的原因在于過度應(yīng)用實證經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的理念。馬老一在2000年出版的《法律和市場經(jīng)濟(jì)》一書中，提出了“法律和市場經(jīng)濟(jì)”的相關(guān)理念，將法律、經(jīng)濟(jì)、符號等相關(guān)理念相互融合。馬老一所提出創(chuàng)造力的概念，與波斯納所提出的理念具有一定的差異。以波斯納為代表的傳統(tǒng)思維將效率和正義的沖突設(shè)置成法律與市場經(jīng)濟(jì)的首要的緊張狀態(tài)，這個過程中主要是通過社會責(zé)任、道德環(huán)境的設(shè)置等方式，得到經(jīng)濟(jì)分析方式的提升。這種經(jīng)濟(jì)分析的方式具有一定動態(tài)發(fā)展過程中，具有創(chuàng)造性、前瞻性的特點。財富的形成與社會的繁榮直接具有密切聯(lián)系，故而在社會調(diào)查過程中需要發(fā)揮相互影響的作用，并且使之成為一種財富。

在實際的法律與市場理論研究中，效率不應(yīng)當(dāng)置于首要位置。實際經(jīng)濟(jì)分析過程中，需要在全面調(diào)查、深入分析的基礎(chǔ)上，更加注重創(chuàng)造性價值。法律與市場經(jīng)濟(jì)具有密切不可分割的關(guān)系，是一個動態(tài)發(fā)展的過程。法律的經(jīng)濟(jì)分析方法，不但能夠提供更多可靠的數(shù)據(jù)、大量的財富，但是同時也是一種強迫性、混亂性的過程，具有更多不可抗力因素。在實際的法律經(jīng)濟(jì)分析過程中，需要將各類意識形態(tài)、不同學(xué)派理念等融入到整體經(jīng)濟(jì)分析中，為經(jīng)濟(jì)活動的開展提供更多的理論支持。

四、結(jié)束語

法律的經(jīng)濟(jì)分析方式實際上是一種比較有意義的研究方式，法律的頒布有助于提升行為的可預(yù)測性能力，降低法律合法性中的不確定因素。但是因為行為規(guī)則會隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展而產(chǎn)生變化，故而需要加錢歸隊法律經(jīng)濟(jì)方法評判的相關(guān)分析，進(jìn)而為法律制度的實施以及法律現(xiàn)象的改善帶來一定的參考性價值，將中國法律中的不足之處有效消除。在當(dāng)前的實際法律經(jīng)濟(jì)分析過程中，需要在明確法律經(jīng)濟(jì)分析價值基礎(chǔ)上，明確法律分析的具體方向，充分發(fā)揮法律的經(jīng)濟(jì)分析方法使用價值，營造良好的市場發(fā)展環(huán)境，發(fā)揮法律的公正性價值，促進(jìn)社會的和諧、穩(wěn)定與長遠(yuǎn)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

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篇3

關(guān)鍵詞：司法體制改革；能動司法；克制司法；法心理學(xué)

中圖分類號：D926 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）23-0178-03

近年來，司法能動現(xiàn)象已經(jīng)成為中國司法實踐中一個值得注意的現(xiàn)象。各級人民法院，特別是作為司法第一線的各地方中級法院和基層法院，都在用實際行動積極踐行能動司法。江蘇省各級法院“堅持能動司法，依法服務(wù)大局”，積極實踐金融危機司法應(yīng)對工作[1]。江蘇法院陳燕萍法官通過長期的司法審判實踐，形成了一套行之有效的“陳燕萍工作法”，成為新時期人民法官能動司法的生動實踐[2]。陜西省隴縣法院“能動司法八四模式”以及倡導(dǎo)“一村一法官”工作機制[3]。 山東、廣東等地的人民法院也積極創(chuàng)新，分別提出自己獨特的能動司法方式以響應(yīng)號召。

盡管在實踐中，能動司法已經(jīng)開展得如火如荼，但在理論界就能動司法方式的取舍、實施的空間與限度以及其與司法克制價值的平衡等問題仍有著較大爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，堅持自主型司法改革道路，必須把握能動司法的基本要求[4]。與此相對，也有學(xué)者提出，司法能動主義是一種舶來品，能否把它作為中國的司法理念并指導(dǎo)人民法院的司法實踐，尚存疑問[5]。并且能動司法可能在一定程度上確實產(chǎn)生了一定功利上的效果，有些案件似乎被處理了，但是卻削弱了法律的嚴(yán)肅性。長此以往，法律的威嚴(yán)必將受到影響[6]。筆者認(rèn)為，無論是一種理念的引入還是一種制度的改革，都必須堅持“以人為本”的核心要求。法的價值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義，是法對于人的需要的滿足，是人關(guān)于法的絕對超越指向[7]。在司法實踐中更是如此，制度的設(shè)計與司法的理念都必須以實現(xiàn)法律對于人的需要的更好滿足為目標(biāo)，立足于人性本身，以群體利益為基礎(chǔ)，走“大膽假設(shè)、小心求證”的道路。故此，筆者以法心理學(xué)為視角，以馬斯洛的整體動力理論為基礎(chǔ)，從人的需要本身出發(fā)，結(jié)合司法實踐與法理邏輯，分析能動司法之可行性與限度的把握，提出司法克制與司法能動的選擇并不是非此即彼的問題，而是應(yīng)以司法克制為基礎(chǔ)，以司法能動為升華，平衡兩者的支點就在于對人不同需要的滿足。

一、司法的“能動”與“克制”之爭

（一） 能動司法的積極意義

司法能動主義起源于美國，按照克里斯托弗?沃爾夫的理論，司法能動的定義主要有兩種：第一種司法能動指的是“在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向”[8]；另一種司法能動則擁有更廣泛的社會基礎(chǔ)，它的基本宗旨為“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其通過擴(kuò)大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平，即保護(hù)人的尊嚴(yán)”[9]。我國實踐中的所謂“能動司法”，并不完全等同于西方國家的司法能動主義。前最高人民法院院長王勝俊指出：“我們所講的能動司法，簡而言之，就是要發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為黨和國家工作大局服務(wù)，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展服務(wù)。”[10]據(jù)此我們可以看出，中國的“能動司法”雖不同于西方的“司法能動主義”，但他們有一個顯著的共同特點就在于“法官更多地把自己看作社會的工程師而不是單純適用規(guī)則的法官”[11] 。

從中西方理論與實踐中可以看出，能動司法所彰顯的是一種對“自由”、“平等”價值的追求，它更注重案件的價值判斷，在功能上更加關(guān)切個體切身利益的維護(hù)，更加應(yīng)著眼于社會糾紛的解決和社會秩序的安定，積極行使權(quán)利，主動采取靈活多樣甚至訴訟外的手段解決糾紛，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一[12]。正是由于能動司法模式的存在，使得法院的主觀能動性得到更好地發(fā)揮，讓司法更加貼近群眾、更加深入生活、更加積極有效、更自覺地接受群眾的監(jiān)督。

（二） 克制司法的優(yōu)勢作用

與司法能動主義不同，它突出強調(diào)司法的被動性，認(rèn)為從司法權(quán)運作方式看，主要采取不告不理、不訴不判、恪守中立、嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行裁判的模式，故被動性（或消極性）被認(rèn)為是司法權(quán)的基本特征[12]，它可以被理解為“一種司法裁判的哲學(xué)，它要求法官在裁判時避免放任自己的公益之信念而僅僅以立法原意來解釋法律并遵循先例”[13]。究其原因，一是司法作為一項以法律為基礎(chǔ)的活動，其在運行過程中必須堅持憲法、法律的基本原則，如果片面地強調(diào)社會效果、政治效果而違反了這些原則，就會極大地?fù)p害人們對法律的信任，法律的至上性一旦喪失，司法的公信力和權(quán)威性就更無從談起。二是正因克制司法的存在，法律的確定性、統(tǒng)一性、秩序性、連貫性得以保證，人們對于穩(wěn)定秩序的需要得以滿足。同時，所謂防止法官其個人的喜惡偏好對于案件的影響，為人們提供了一種正確行為的標(biāo)準(zhǔn)，并將其貫徹實施。

總體而言，能動司法和克制司法都有其自身的價值，正式由于這些價值本身存在一定沖突，所以長期以來，在司法過程中究竟應(yīng)當(dāng)堅持司法能動主義或是司法克制主義，無論在英美法系國家或是大陸法系國家都是一個備受爭議的問題，并且在司法進(jìn)程中也經(jīng)歷了諸多的抗?fàn)幣c妥協(xié)，相互交替與更迭。

二、法心理學(xué)視角下“能動”與“克制”的關(guān)系

哲學(xué)意義上的價值，本質(zhì)上是客體的主體化，是客體對主體的效應(yīng)，主要是對主體發(fā)展、完善的效應(yīng)。價值是主體與客體之間的一種特定關(guān)系。當(dāng)人們說某種事物有價值的時候，總是在對人有用、有好處、有意義的層面上使用，說明價值與主體的目的、意愿、需要相關(guān)，某個事物必須具有滿足主體特定目的或需要的屬性，才能成為價值關(guān)系中的客體[14]。所以無論在何種價值關(guān)系體系中，人都是價值關(guān)系的主體，沒有主體的需要就無所謂價值。司法體制的價值也不例外，無論是能動司法還是克制司法，只有其最大程度地滿足了當(dāng)下人們對于國家、社會、法律的需要才具備實踐的意義。

那么面對人的多層次、多維度的需要，司法體制應(yīng)當(dāng)以何種思想為指導(dǎo)，才能以最大程度滿足人的需要呢？人的需要又是什么呢？我們該如何認(rèn)識人的需要呢？20世紀(jì)美國著名社會心理學(xué)家、人格整體動力理論的創(chuàng)始人馬斯洛將人的需要總結(jié)為五種：生理需要、安全需要、愛和歸屬的需要、尊重的需要和自我實現(xiàn)的需要。其需要層次論的核心思想就是：較低級水平的需要必須得到滿足或者至少得到基本滿足之后，更高水平的需要才能成為激發(fā)的動機[15]。

（一） 克制司法的心理學(xué)根源

“如果生理的需要相對充分地得到了滿足，接著就會出現(xiàn)一整套新的需要，我們可以把它們大致歸為安全需要類，例如，安全、穩(wěn)定、依賴、免受恐嚇和混亂的折磨；對體制、秩序、法律、界限的需要；對于保護(hù)者實力的要求，等等”[16]從馬斯洛的表述中，可以清晰看到，人們對于體制、秩序的需要是僅次于生理需要的基礎(chǔ)需要。原因很簡單，如果沒有法律與規(guī)則的約束，那么人類將回到?jīng)]有文明的時代，每個人生命都將處于極端不穩(wěn)定的危險狀態(tài)。故此，從司法的價值角度出發(fā)，對于生理需要的滿足顯然不是司法的直接作用與目的，那么根據(jù)馬斯洛的理論，以穩(wěn)定的秩序為核心的克制司法所極大滿足的正是人的安全的需要，這一在司法價值心理層面中最為基礎(chǔ)的部分。司法對人的安全需要的滿足并不同于法律對人安全需要的滿足，后者體現(xiàn)的是對個人生命、財產(chǎn)安全需要的直接滿足，而前者所維護(hù)的恰恰是對自己安全需要可以“安全”得以滿足的需要，是一種對人安全需要的間接滿足。沒有司法，法律無從實施，安全需要便無法得以滿足。誠然，能動司法也維護(hù)了法律的秩序價值，但是相較克制司法，它更為強調(diào)靈活的司法模式。故就人性安全需要的滿足而言，顯然克制司法更為可取。

（二） 能動司法的心理學(xué)根源

人畢竟與動物不同，他們不會滿足于生理需要與安全需要的滿足，在生理的需要和安全的需要基本得到滿足之后，愛和歸屬的需要與尊重的需要變成了一個人的激發(fā)動力。在法律的層面上，這種需要表現(xiàn)為一種被社會或群體及其制度所接納的渴望。“自尊心不只是建立在榮譽或者聲望上，它反映了一種‘對力量、對成就、對信任、對主宰和能力、面對世界’的信心以及對獨立和自由的渴望。”[15]具體而言，在司法上，司法者根據(jù)法律的規(guī)則對于守法和違法的評價既不是機械的、固執(zhí)的，也不是任意的、強加的，而是切實以保護(hù)人的自由與安全為目的的，能夠充分體現(xiàn)法律的人文主義關(guān)懷的。在滿足程序公正的基礎(chǔ)上，以規(guī)范、正當(dāng)、能動的司法方式確保個案的實體公正，在發(fā)揮區(qū)別是非、裁斷正誤、懲惡揚善的作用的同時，表現(xiàn)出對于一般常識、常理和常情的尊重，提供有關(guān)公平、正義的道德滿足，使人們對法律有一種發(fā)自內(nèi)心的認(rèn)同，而不是對其機械地遵守。

人對公平、公正以及自由的渴望在其對愛和歸屬的需要以及對尊重的需要得以充分表達(dá)。如果踐行整個社會最高行為準(zhǔn)則的司法無法很好地滿足人的此類需要，人們與生俱來的自卑情結(jié)就會從心底滋生，進(jìn)而產(chǎn)生過度補償或者機械性神經(jīng)癥的傾向。因為從出生伊始，人們就是帶著一種無能、弱小的狀態(tài)來到世上的，嬰兒所有的需要都必須通過母親的行為才能得以滿足，如果母親單純地滿足嬰兒成長過程中的生理及安全的需要，那么由對愛的過度追求所引起的焦慮或?qū)奂八说睦淇帷⒌壬窠?jīng)癥表征就會在兒童以后的人生中表現(xiàn)出來。母親對嬰兒的這種影響就如同社會對個體的影響一樣，如果社會的規(guī)則過分強調(diào)秩序，而忽略了自由，那么個體就會失去其自身的創(chuàng)造力與個性化趨向，順從者機械地扮演著各自的社會角色，破壞者肆意妄為，不僅使自己還使他人的基本生理、安全需要也無法得到很好的滿足。不論這兩種傾向何種發(fā)生，無疑都是與人性的本質(zhì)背道而馳的。

（三） 能動司法與克制司法的法心理學(xué)關(guān)系

更為重視秩序價值的克制司法模式是法律追求的最基本的秩序價值的直接體現(xiàn)，其所滿足的是人性中更為基礎(chǔ)的安全需要，是愛與歸屬、尊重以及自我實現(xiàn)等其他需要滿足的基礎(chǔ)。根據(jù)馬斯洛的理論，在司法活動中，只有當(dāng)人們對于基本司法秩序、平等的需要得到滿足之后，才能轉(zhuǎn)向更高層次的社會歸屬及相互尊重的需要。也就是說人們對于司法的要求首先體現(xiàn)在普遍規(guī)則的適用、可預(yù)見程序的執(zhí)行以及“人人平等”的形式保護(hù)，然后才是以能動司法所表現(xiàn)出的“以人為本”、“司法為民”的精神為支撐的個案實體公正、法官積極司法等。那是不是說更為基礎(chǔ)的克制司法就優(yōu)于能動司法呢？答案當(dāng)然是否定的。只有能動司法所體現(xiàn)的愛與歸屬、社會尊重這種更高層次的需要得以滿足的情況下，人們才有可能達(dá)到自我的實現(xiàn)最高目標(biāo)。從心理學(xué)的角度來說，自我實現(xiàn)的人滿足他們生長的需要、發(fā)展的需要，并逐漸成為他們能夠成為的人[15]248。即完成人的內(nèi)心與外界環(huán)境個人化的和諧，能夠給予別人和接受別人的愛，充分地表達(dá)自信與自尊，利用和開發(fā)自身的天賦、潛能。從司法模式的角度來說，就是實現(xiàn)了立法、司法、執(zhí)法、守法真正契合。司法者嚴(yán)守法律，又不囿于法律的滯后，實現(xiàn)形式公正與實體公正的統(tǒng)一，在司法過程中充分表達(dá)對于人性的尊重，對于社會實際效果的追求。人民群眾廣泛認(rèn)同司法的“表達(dá)”，感受到司法是真正保護(hù)其切身利益的工具，而不是機械的“冷兵器”。最終達(dá)成司法活動與民意的和諧，實現(xiàn)法律、司法存在的真正目的。

三、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為司法克制是司法能動的基礎(chǔ)、司法能動是司法克制的升華。在當(dāng)下我國法制日益健全、司法程序日臻完善、司法隊伍素質(zhì)普遍提高的情況下，踐行能動司法的“土壤”已經(jīng)具備，加之具體實踐的需要，可以說能動司法是實現(xiàn)公民權(quán)利保障的現(xiàn)實選擇。但司法克制畢竟是司法活動基礎(chǔ)理念，因此司法過程中，司法者仍應(yīng)首先選擇司法克制。只有在法官積極司法卻又必要①時，或者在疑難案件②不能依照既有的法律解決時，以及制度設(shè)計具備相當(dāng)?shù)撵`活性，要求法官能動適用③時，司法者才能能動司法。正如黃宗智教授所言：“‘現(xiàn)代性’的精髓在法律能夠反映日益復(fù)雜的社會現(xiàn)實和不同群體的利益變遷，而不在于永恒的所謂‘傳統(tǒng)’或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識形態(tài)，而在于現(xiàn)實與實踐。”[17]而對這種“變遷”的把握，正是法心理學(xué)研究之于司法體制改革最大的意義。

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篇4

(一)人文精神的核心思想

人文精神發(fā)軔于文藝復(fù)興時代，基點源于對神學(xué)和宗教的反抗，其重心在于關(guān)心人的需要，弘揚人的理性。人文精神者站在塵世去追求精神，反對宗教用天國生活來限制和壓抑塵世生活。人文精神的內(nèi)蘊應(yīng)是多層次多角度的。首先體現(xiàn)為人性關(guān)懷。人類有追求幸福生活和人格尊嚴(yán)的權(quán)利，這是廣義的人道主義的體現(xiàn)，這種對人之為人的價值追求，其提倡的乃是人文精神和科學(xué)精神的相互包容，關(guān)懷的重點在于對現(xiàn)實生活中的人本身的全面價值的體現(xiàn)。其次是對真理理性思考。人類無時無刻不在執(zhí)著于對真理的追求，這是廣義的科學(xué)精神和科學(xué)態(tài)度。再次，是超越性，人類對生活生存意義的不斷追問和尋覓是其重要含義。

(二)人文精神的主要內(nèi)容

1．“人本觀念。”人的存在是衡量社會選擇的標(biāo)尺。從“君本位”到“人本位”可謂人類文明發(fā)展歷程中一個巨大拐點，是一種質(zhì)的飛躍。縱觀洛克的學(xué)說體系，不難看出，“人本位”就是其對人類社會發(fā)展規(guī)律的第一個重大發(fā)現(xiàn)。科學(xué)為人文研究提供了理性的武器，而人文則告知科學(xué)要以恩澤人類為圭臬。

2．“個人本位到社會本位。”也就是認(rèn)可和尊重個人的思維理念，其是以“君本位”為靶標(biāo)的。古今中外的君主無不是以“天下”“國家”為名，行專制之實。“個人觀念”的反面即是專制。“個人觀念”是以保護(hù)個人權(quán)利為目的，有反對任何形式的專制主義的傾向和行為。在這個語境下，個人是神圣不可侵犯的。而政府的權(quán)力是后天產(chǎn)生的人民授予的，假如人民認(rèn)為必要，有權(quán)隨時收回賦予政府的權(quán)力。“個人觀念”就是民本思想，個人的生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)能否得到合法合理的保護(hù)是衡量包括組織、社會，乃至政府一切行為的標(biāo)尺。

3．“自由觀念。”政府的合法性的基礎(chǔ)在于選民的認(rèn)可和承認(rèn)，其宗旨或者說歸宿是保護(hù)個人的自由。當(dāng)政府無力保護(hù)人民自由的社會，人民有權(quán)用腳投票。在人的權(quán)利體系中，自由是最為寶貴的。而只有民主的政府才能保障人民的自由，才是保護(hù)人民自由的政府。雖然服從法律是每個公民的義務(wù)，但“對于法律的缺點或優(yōu)點，自由地發(fā)表自己的意見，也是每一個人的權(quán)利和全社會的福利”。［1］58治理社會靠的是人民能夠與政府之間相互制約的制度，這種制度仰賴于人類的理性。而人類的理性創(chuàng)造了規(guī)則，創(chuàng)造了法律，一切規(guī)則以保護(hù)人的自由為標(biāo)尺，這是現(xiàn)代法制和法治的基本理念，規(guī)則的作用在于保護(hù)人的自由。規(guī)則意識應(yīng)該也必須成為現(xiàn)代文明國家國民的基本素質(zhì)。但“如果把自由理解成絕對排除人與人之間的任何關(guān)系的一種完全的獨立，這種自由就會成為完全放任自流的狀態(tài)。真正的自由主義，絕非恣意妄為，無法無天。

二、民法的人文精神與市場經(jīng)濟(jì)的碰撞

(一)何為民法的人文精神

民法精神是民法文明內(nèi)在、深層的精髓與內(nèi)核，是民法文明的價值追求和終極關(guān)懷，是民法的最高原則。個人本位是市民個人主義和自由主義思想在民法上的具體寫照。正因為個人本位思想的支撐，民法才因其私人性、個人性，被喻為“權(quán)利法”;市民據(jù)此擁有了和強大的國家相對抗的力量，得以追求個人財富、享受個人自由。而意思自治則是民法精神的另一個層面。民法抑或私法的實現(xiàn)過程正是人文精神逐步實現(xiàn)和矯正發(fā)展的過程。

1．私權(quán)神圣。私權(quán)神圣也就是(1)民事權(quán)利是自然和當(dāng)然的權(quán)利;(2)民事權(quán)利系統(tǒng)是開放的;(3)私權(quán)神圣的重點在于人格權(quán)神圣和所有權(quán)神圣。［2］“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往”，［3］追求利益可謂是人類的一種本性，將這種利益給予法律的確認(rèn)就是權(quán)利。民法就是要為人們確定締結(jié)市民社會財產(chǎn)關(guān)系與人身權(quán)利的權(quán)利預(yù)期，通過對權(quán)利的設(shè)置與保護(hù)而達(dá)到維護(hù)市民社會關(guān)系的順暢與有序的目的。所以民法調(diào)整的社會關(guān)系以權(quán)利為出發(fā)點和歸宿。可以說，民法對權(quán)利的肯定，凝結(jié)了民法對于個人價值的高揚，對于市場制度的信念，同時也隱含了對與權(quán)力、特權(quán)的冷靜界定與警惕的意蘊。如前文所述，人文精神最關(guān)心的也就是個人觀念與自由觀念，所以，權(quán)利意識，權(quán)利概念成為民法的核心概念，這也是民法之所以呈現(xiàn)為一個龐大的權(quán)利體系的原因所在。這也就是先哲的“權(quán)利本位”意識的體現(xiàn)。

2．私法自治。私法自治指的是“各個主體根據(jù)他的意志自主形成的法律關(guān)系的原則”。［4］在現(xiàn)代民法體系中，私法自治已然是無可撼動的準(zhǔn)則和基礎(chǔ)。這一理念保障和支持個人依照自己的本意參與市場交易，使得當(dāng)事人在交易中能夠形成合理預(yù)期，尊重每個人的自由選擇，這一點在契約法中尤顯突出。但“一旦當(dāng)‘私法自治’原則的行使使社會正義遭受嚴(yán)重?fù)p害時，國家就必須經(jīng)常有規(guī)則地干預(yù)。保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者的任務(wù)對法律來說不斷增加”［5］。20世紀(jì)，理論界將社會控制理論引入民法體系，這是對于私法自治的約束和矯正。當(dāng)然，現(xiàn)代民法強調(diào)的是社會控制下的自律與他律有機統(tǒng)一的私法自治。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，理性的認(rèn)識當(dāng)是更多注意傳統(tǒng)的私法自治與我國民法上的自愿原則的共性的法律底蘊，而不應(yīng)該執(zhí)拗于二者在歷史上存在的法學(xué)觀念或語言上的些許差異，這有益于我國民法及民法文化的成熟和進(jìn)步。

篇5

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟(jì)學(xué) 效益資源配置 法律現(xiàn)實運動 法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化 法律的經(jīng)濟(jì)價值 定量 事前分析

本世紀(jì)70年代以來，一門新興的邊緣性、交叉性學(xué)科“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”，作為一門新的法學(xué)流派，開始躋身于傳統(tǒng)法學(xué)流派之林，并因其視角之新穎，方法之獨特和實際的運用價值，越來越引人注目，不斷擴(kuò)大，在法學(xué)界尤其在西方法界地位日益提高。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究已發(fā)展成為一門新興的學(xué)科，成為許多高等院校的重要課程，并且擁有自己的專門的學(xué)術(shù)刊物和有關(guān)的學(xué)術(shù)研究機構(gòu)。本文試圖從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念，發(fā)展軌跡和當(dāng)前研究狀況方面對其作一個簡單介紹，并予簡略評析。

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本概念：

所謂法律經(jīng)濟(jì)學(xué)，即用經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念與方法去研究法律問題的一門學(xué)科。在西方尤其在美國，一般將其稱為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”。例如，該理論研究領(lǐng)域中最具權(quán)威性、代表性的刊物就冠名為“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志”（ Journal of Law and Economics）。著名的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納稱其為“法律的經(jīng)濟(jì)分析”；此外，該學(xué)科還有一些類似的稱呼，如“法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究”、“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”等。概括而言之，它是一門由法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)相互滲透相互融合而成的新興學(xué)科。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來研究法律的成長、結(jié)構(gòu)、效益及創(chuàng)新的學(xué)說，其核心思想是“效益”。即要求任何法律的制定和執(zhí)行都要有利于資源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用資源，最大限度地增加財富。它幾乎涉及到所有的部門法領(lǐng)域，既包括民法、經(jīng)濟(jì)法，又包括憲法、刑法、行政法等。其研究目的在于建立解釋法律現(xiàn)象與現(xiàn)實的全新的方法論結(jié)構(gòu)體系，提供從法律的價值等基本理論到具體法律制度的分析工具，它可用來服務(wù)于整個法律制度，也包括經(jīng)濟(jì)法制的變革和完善。[1]

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展軌跡和研究現(xiàn)狀：

對法律進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的思想自始就有。古希臘柏拉圖的《理想國》中的《法律篇》，亞里士多德的《學(xué)》就有了用經(jīng)濟(jì)觀念分析法律規(guī)則的思想。到十九世紀(jì)中葉，馬克思創(chuàng)立了唯物主義。馬認(rèn)為，“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系而已。”[2]“法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解；相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。”[3]在《資本論》中，馬克思更是廣泛地論及了法律與經(jīng)濟(jì)的辯證關(guān)系。因此，有人稱的法學(xué)理論為“經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的法理學(xué)”。

而經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的真正結(jié)合肇始于本世紀(jì)二十年代末三十年代初。由于當(dāng)時嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機所造成的對社會經(jīng)濟(jì)秩序的劇烈沖擊使法律在此時顯得蒼白、無力與無能，促使人們尋求新的法律模式。這就必然要求改變傳統(tǒng)的法學(xué)研究，改變純粹的邏輯推理式的法律演繹和歸納法，于是在美國興起了法律現(xiàn)實運動。人們開始將法律與包括經(jīng)濟(jì)在內(nèi)的相關(guān)學(xué)科結(jié)合起來進(jìn)行研究，以便能對已經(jīng)出現(xiàn)的社會現(xiàn)象進(jìn)行合理的解釋。在此背景下，美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院率先醞釀?wù)n程設(shè)置的改革，經(jīng)濟(jì)學(xué)開始成為法學(xué)院的正式課程，芝大也由此獲得“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)祥地”的美譽。1958年，芝大法學(xué)院經(jīng)濟(jì)學(xué)教授阿隆？迪萊克特（Aron Director）創(chuàng)辦了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的最具權(quán)威性、代表性并對該學(xué)派的發(fā)展產(chǎn)生了巨大促進(jìn)作用的學(xué)術(shù)刊物——《法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》，該雜志對推動法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展，起到了不可替代的作用。

但直到本世紀(jì)六十年代初之前，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)僅局限于分析反托拉斯法等少數(shù)政府管制經(jīng)濟(jì)的成文法規(guī)，被人稱為“舊的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)。[4]到六十年代初，芝大法學(xué)院高級研究員科斯（1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎獲得者）的《社會成本問題》和卡萊布雷斯的《關(guān)于風(fēng)險分配和侵權(quán)行為法的若干思考》這兩篇論文的發(fā)表才改變了這一局面，被認(rèn)為是開辟了“新的”法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的廣闊領(lǐng)域。到了七十年代，是經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展并逐漸走向成熟的時期，其主要標(biāo)志是芝大法學(xué)院理查德.A.波斯納（Richard.A.posner）的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書的發(fā)表。該書后來多次再版，成為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)史上的經(jīng)典性著作。在該書中，波對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論進(jìn)行了深入系統(tǒng)的闡述，并且?guī)缀鯇λ械牟块T法領(lǐng)域進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析。至此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一個新的法學(xué)流派，終于以其完整的理論體系和獨特的研究方法及其對社會生活的影響而臻于成熟，并為人們所接受。

學(xué)在其短短的幾十年里就象是“澳大利亞的兔子”，在“知識生態(tài)學(xué)”中找到了一塊真空地帶，并以驚人的速度填補了它，其與成就越來越受到人們的矚目。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的日益繁榮與深入，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的日益增強，其作為一門新興的交叉學(xué)科已由最初的“一枝獨秀”到進(jìn)入“春色滿園”，越來越多的法學(xué)院與商學(xué)院開設(shè)了“法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)”課程，有關(guān)論著接連問世，學(xué)術(shù)刊物日益增多，除原先的《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》外，又創(chuàng)辦了《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》、《法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)評述》、《法律、經(jīng)濟(jì)學(xué)和組織雜志》、《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)國際評論》等刊物。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)也不僅僅囿于學(xué)術(shù)研究的“閨房”，而開始向司法滲透并對司法活動產(chǎn)生影響。如在威廉訴英格理斯一案中，法官為了支持自己的判決，“在判決中將平均可變成本和邊際成本曲線以及有關(guān)它們同確定掠奪性定價的做法之間的關(guān)系的討論也包括進(jìn)去了”。[5]⑤在美利堅合眾國政府訴卡羅爾拖輪公司一案中，法官漢德（Learned Hand）提出了著名的漢德公式：B

三、對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的幾點認(rèn)識：

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)作為一門新興學(xué)科，從誕生發(fā)展至今，一路上都伴隨贊譽與詆毀，既有人為之喝彩，也有人不以為然。本文試圖從價值觀與論上對其作簡略評析：

無疑，發(fā)展經(jīng)濟(jì)與弘揚法治是人類的共同目標(biāo)。法與經(jīng)濟(jì)作為社會的兩大主題，已構(gòu)成的基調(diào)。如果用單純的法學(xué)或經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理去評價某種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象或社會現(xiàn)象，無論如何都是只窺一斑。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)以其新穎的視角，獨特的研究方法將兩大目標(biāo)關(guān)聯(lián)在一起，成為本世紀(jì)法學(xué)發(fā)展史上一個里程碑式的重大創(chuàng)新。正如西方學(xué)者指出：“在以往五十年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強調(diào)經(jīng)濟(jì)的變化，把追求最大限度的需要作為重點。”[8]但另一方面，過分的法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化，抬高經(jīng)濟(jì)分析方法而貶低、排斥其它傳統(tǒng)的研究方法對法學(xué)的健康發(fā)展無疑是有害的。經(jīng)濟(jì)學(xué)理論在法律中的具體首先應(yīng)體現(xiàn)在價值層次，亦即在公正、正義等基本價值名目中，為“效益”躋出一席之地，形成正義與效益雙重標(biāo)準(zhǔn)的法律價值觀；其次在立法、執(zhí)法等層次上，應(yīng)貫徹效益優(yōu)先思想，突出法律的經(jīng)濟(jì)價值，并以此作為評判法律優(yōu)劣、成敗的一個客觀標(biāo)準(zhǔn)。

在方法論上，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)別具一格，它運用經(jīng)濟(jì)學(xué)尤其是微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來對法律進(jìn)行分析，具有明顯的定量分析的優(yōu)勢，它使人們的思維更趨于準(zhǔn)確。經(jīng)濟(jì)學(xué)的優(yōu)勢在于它是一種事前分析，而法律僅僅是一種事后的“補救措施”。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將事前分析的方法引入法學(xué)研究，可以對新法的制定或法律的修改后果進(jìn)行事前分析，預(yù)防或避免法律制定的重大失誤。這種方法大大開拓了傳統(tǒng)法學(xué)研究方法的視野，豐富了法學(xué)研究的內(nèi)涵，是法學(xué)研究方法論的重大變革。但認(rèn)為經(jīng)濟(jì)因素能解釋人類行為的所有方面，以經(jīng)濟(jì)學(xué)概念將正義、權(quán)利、義務(wù)、過失等傳統(tǒng)法學(xué)概念取而代之，將法學(xué)泛經(jīng)濟(jì)化無疑也是有失偏頗的。因此，實事求是地說，經(jīng)濟(jì)學(xué)方法只是研究法學(xué)的一種方法，我們不能片面強調(diào)其作用。要知道，任何一種法學(xué)流派，都有其缺陷和適用界限。但必須有一點明確，那就是運用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理與方法分析法律不僅重要而且必要。深入研究這一理論并將其運用于我國的法學(xué)研究和法制建設(shè)，對保障我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，具有重大的現(xiàn)實意義。

[1]呂忠梅、劉大洪：《經(jīng)濟(jì)法的的法學(xué)與法的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，中國檢察出版社1998年版，第202－203頁。

[2]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第17頁。

[3]《馬恩列斯論法》，法律出版社1986年版，第19頁。

[4] Richard A Posner： Economic Approach To Law，第21頁

[5]克拉克森和米勒：《產(chǎn)業(yè)組織：政府、證據(jù)和公共政策》，上海三聯(lián)書店1989年版，第677頁。

[6]張乃根：《經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法學(xué)》，上海三聯(lián)書店1995年，第20－22頁。