法律方法與法律思維精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們?yōu)槟鷾蕚淞瞬煌L格的5篇法律方法與法律思維，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

一個實踐的而非想象的法律人，總是擁有一種獨立的運用法律解決糾紛和的方法。反過來說，法律人是否能夠成為真正意義上的法律人而非簡單地冠以“法律人”的符號，也需要依靠法律方法加以檢驗，即我們可以通過法律工作者工作方法的成熟程度，來判斷法律人階層的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以為這個問題與法律思維、法律語言大有關系，或者說，我們可以通過法律方法、法律思維、法律語言之間的關系，從一個側面展示法律人的特點。

法律方法的核心是法律思維，而法律思維的核心則是法律語言

法律人解決法律問題的獨特的方法，就是法律方法。狹義地說，法律方法就是獲得解決法律問題的正確結論的方法；廣義地說，法律方法則包括法律思維、法律技術、法庭設置、法律程序設計，等等。其中，法律思維是法律方法的核心，因為只有依靠正確的思維活動，包括嚴格合法的法律推理和法律解釋，才可能形成、推導出解決法律問題的正確結論。法律技術、法律程序等都是為了配合法律思維的特殊性而生成的。例如，我們希望盡可能使法庭更為富麗堂皇，使法官在法庭上更為威嚴，使審判活動更為嚴肅，其目的無非是希望法官們能夠依法正確處理案件。所以，盡管法律方法不僅指法律思維，但是法律方法的核心卻是法律思維。

法律思維需要依靠一系列的法律語詞。實際上，由語詞所表達的概念是所有邏輯思維活動都不可缺少的環(huán)節(jié)。大凡人世間的事情，總是與語言存在密切關系。語言不僅表達某種特定的含義和意思，而且也在建構特殊的社會關系。說話不僅是傳達說話人的想法，也反映了說者與聽者之間的關系。人與人之間的關系，是依靠語言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下級、師生以及法官、原告、被告、公訴人、辯護人等詞匯，使我們很容易地就可以辨認出我們在相應場景中的位置和角色，知道自己該說該干什么；同樣，人與世界的關系，也是以語言為媒介的。思維是通過語言并以語言為媒介進行的，離開了語言，不僅沒有思維活動，而且沒有認識活動。例如，如果我們沒有“山”、“水”、“樹”這些詞，就沒有辦法識別我們用這些詞匯所指稱的對象。我們是通過建構各種語詞來認識我們的世界的，比如商品、貨幣、山水、樹木、房屋等。離開了這些概念，試想我們還能夠做什么？我們既無法與別人交流，也不能認識世界。尤其耐人尋味的是，我們生存在這個社會中所必須的語言，它是先于我們生命個體而存在的。所以，當我們說人是具有社會性的時候，人的社會性多多少少是由先于我們存在的語言所決定的。共同的語言決定了共同的思維，共同的語言促使我們具有了共同的聯(lián)系和歷史性，共同的語言也使我們成為社會的人而非純粹的人。

語言給予我們的東西很多，我們能夠思考什么，實際上取決于我們熟悉的先于我們存在的語言能夠幫助我們思考什么。不同的語詞產生不同的思維。我們學會了什么語言，我們就學會了如何思考問題。對小雞為什么要過馬路這樣的問題，不同的人會給出不同的答案，幼稚園的教師回答：要到達路的另一邊；柏拉圖回答：為了追求最大的善；亞里士多德說：這是雞的自然本性決定的；馬克思則可能說：這是歷史必然性！一切的關鍵都在于我們自己的話語系統(tǒng)及其中的詞匯庫儲藏了些什么。同樣的道理，當我們學會用法律語言思考問題，我們就能夠忠于法律；當我們的模式所傳授給我們的只是道德語詞和概念的時候，埋藏在我們內心深處的必然是道德思維。所以，我們就不難理解，為什么一個人有時候坐在法庭上，穿著法袍，執(zhí)掌著法官的權力，但他所能夠想到的詞匯和概念卻都是道德的？

順便要說的是，法律思維一般來說可以分為兩種，一是根據法律的思維，一是關于法律的思維。在主張與實踐兩分法的朋友們看來，前者是實踐思維，即根據法律的既有規(guī)定處理案件和法律問題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學者們所獨享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認為，前者是法律思維，后者是法學思維。這種區(qū)分實際上過于簡單化，是建立在法律實踐者無須理論思維的基礎上的。在這里，我不想全面地討論這個問題，而是僅僅指出一點：所有擁有一定經驗的法律人都知道，法律人與其他人一起分享著自己民族的語言和思想方式，惟其如此，法律思維最終才能轉化為大眾思維，其結論才能為公眾所肯認。在這個意義上，法律思維與大眾思維并沒有絕對嚴格的界限。法律思維能夠成為一種獨立的思維方式，原本就是從人們關于法律的各種思考中發(fā)展起來的。所不同的可能僅僅是法律人對法律和法律語言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律思維的獨特性是通過表層流動著的法律話語、法律術語、法律語言表達公眾的情感與意愿。法律是通過法律人的語言向公眾語言的轉化，才成為我們的被稱為“法治”的生活方式的規(guī)則。從這一點來看，法律思維并不否定道德思維或者其他思維形式，法律思維需要運用公眾思維的基本形式將法律語詞組合起來，形成特定的話語系統(tǒng)，進而建立特定的話語權威。所以，法律思維的內在力量仍然來自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內在的公共邏輯。尤其是在法律本身并沒有清晰明確的含義（這種情況相當普遍，所有的疑難案件幾乎都發(fā)生在概念不清的背景下）時，法律人是否有足夠的能力捍衛(wèi)法律的尊嚴，幾乎完全取決于他的法律理論能力。當然，如果他并不打算維護法律，那就另當別論了！

語言的核心是如何說服人，即建構法律的說理性

法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的結果。我們當然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產生的事實。在人類的早期，人與人之間是通過暴力、武力解決糾紛的，充斥著戰(zhàn)爭、復仇等血腥活動。所以，當人們學會通過話語解決糾紛、通過說理維持社會秩序的時候，應該說，人類步入了一個嶄新的，即文明的時代。在這樣一個時代，不是不存在暴力了，而是暴力必須通過話語建立自己的合法性，是一個必須采用合法的暴力的時代。從這個意義上說，暴力最根本的根據就是維護話語的權威。所以，我們的時代，不是為了暴力而暴力的時代，而是為了維護話語而不得不采取暴力的時代。

在一個民主的社會里，話語才可能具有權威；社會的民主化程度越高，話語就越具有權威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說服人可能依靠的是兩種完全不同的。一是憑借道理，即說理，通過講道理來說服人；一是憑借話語技巧，通過巧妙的話語表達技術來說服人。法律人主要是通過講道理來說服人，但也不排斥在說服人的過程中使用的特定的話語技巧。所以，法律人有時需要建構復雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類的純粹形式化的套話和程式語言，需要營造一個能夠充分展示“道理”的語言環(huán)境。

當然，法律人的說理活動最根本的還是“理”，看你能否講出道理，是否能夠“說”出道理。道理看似簡單，實際不簡單。俗話說“有理走遍天下”，問題在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，對持不同意見者，等等。在這些人之間，道理可能截然對立。民族文化背景不同的人可能持有對立的價值觀，民族文化背景相同的人也可能因為職業(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依據效益原則衡量一切行為的合理與否；家可能用穩(wěn)定來要求一切行為；道學家則會采用自己的道德標準來進行評價；法律人的評價標準則是以其是否公正執(zhí)行法律為準繩。無論何種標準，都取決于一個“理”字，不同的人用不同的方式表達自己的道理；在不同背景的人內部，道理很容易被相應的語言所闡釋，達到溝通和形成共識；而在他們相互之間，則又很難達到相應結果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。有趣的現(xiàn)象是，在法學的學術會議上，人們既有使用學術語言的，也有使用道德語言的，當然還有根本就沒有自己的語言，講著普通老百姓都能夠講出來的話的。在法院的法庭上，存在著同樣的情況，除了訴諸于法律的，還有希望憑借大眾庸俗道德觀念煽情的，也有迎合長官意志講“官話”的，甚至有公開運用所謂的根本無法證明的道德標準（自稱為公德）處理案件的。這些都表明，我們還沒有自覺地使用法律語言解決法律問題能力和素養(yǎng)，還不具備法律思維的能力，更沒有自覺地運用法律方法。這與我們法律職業(yè)化的要求相距甚遠，也反映出我們的法律思維與法治需要的距離。

法律人的法律語言，最核心的問題就是根據法律說理，在法律的話語系統(tǒng)內說理。要使自己在履行職務過程中的每一句話都與法律保持一致。當然，法律人獨立的話語系統(tǒng)的存在與性的社會背景是分不開的。不是任何社會都需要獨立的法律思維，更不是所有的社會都能夠形成獨立的法律方法。問題在于，我們現(xiàn)在處于一個現(xiàn)代性社會，這個社會最典型的特征就是高度的社會分工。社會分工必然導致各種職業(yè)之間的合作，而合作最充分的條件就是認真履行自己的職責。決不能放下自己的工作，每天不務正業(yè)；不能端著法律的飯碗，干著道學家的事情。每個人在自己的崗位上各盡其職，才能夠實現(xiàn)勞動的充分交換。在這個意義上，法律人法律語言的說理性離不開一個“法”字，否則。我們有理由懷疑法律人的職業(yè)道德水平。

法治的根本目的是建立語言的話語霸權或者說權威

任何之所以能夠成為一個有序的社會，一定存在著某種權威或霸權。真正的霸權不是建立在武力或暴力基礎上的，而是建立在話語霸權的基礎上。暴力在最有效的情況下也只是僅能夠抑制人的外部行為，而無法有效約束人的內心活動。所以，真正的權威總是一種話語權威，一種意識形態(tài)的力量。試想，在無須訴諸暴力的情況下，僅憑幾個語詞就能夠占據支配地位，這是何等的威嚴。類似的字眼其實很多，正面的例如，民主、正義、自由、、化、知識、私有財產等；反面的例如專制、迫害、偽科學等。有時一個人的名字，也能使我們產生發(fā)自內心的尊重或厭惡。這樣一些語詞，總是與特定的話語聯(lián)系在一起，產生特殊語言效果和權威。美國在當今世界的霸權，固然與它強大的、、軍事優(yōu)勢相關，但是，對于老百姓來說，所接受的更多地恐怕是其話語系統(tǒng)中所體現(xiàn)的價值觀，特別是在幾乎成為世界語的時候。所以，真正的權威是話語權威，真正的霸權是話語霸權。

建立話語霸權需要的惟一條件是話語表達者之間能夠平等地交流。但是，這里存在兩個：第一，并不是所有的人都愿意與他人平等交流，例如地位、身份、性別差異造成的交流障礙。年長者往往憑借年齡優(yōu)勢喋喋不休卻拒絕年輕人表達意見，有權力的人倚仗權力拒絕傾聽無權者的意見，專業(yè)人士也會依據知識優(yōu)勢藐視非專業(yè)人士；第二，背景差異造成的強式話語與弱式話語之間的不同。例如我們不能用“反科學”的字眼來說服一個根本不信仰科學的人；也不能用“違反國際法”來說服那些根本認為國際法就是帝國主義霸權標準的人。主流話語在任何社會中都會主宰意識形態(tài)。所以，平等交流對于形成真正的話語權威，即以講道理的方式形成社會秩序是非常重要的。法律恰恰扮演著強制人們在特定的話語系統(tǒng)內講道理的作用，法律的目的就是建立法律的話語權威。法律程序的設置無非是迫使各色人等在法庭上使用共同的語言，按照共同的語言表達方式和語言游戲規(guī)則陳述自己的道理，在反對各種其他霸權的同時，建立法律的霸權和權威。

或許我們像無政府主義者那樣不喜歡權威和霸權，但是，在一個社會中，我們絕對必須建立適度的權威和霸權，否則，社會將不復存在。那么，我們需要什么樣的權威和霸權呢？是武力的霸權還是話語的權威？是無知的霸權還是知識的權威？是人治的話語霸權還是法治的話語權威？我們必須進行選擇。在追求法治的社會條件下，法律人的責任就是建立法律的話語權威，讓所有的人都必須在民主產生的理性的話語系統(tǒng)內建立權威，尊重權威。而法律的話語權威根本上就是按照法律規(guī)則（而不是原則）辦事與說理而形成的權威。除此，法律人還能夠干什么？

篇2

關鍵詞：思想政治教育；重要性；法學思維；培養(yǎng)方法

一、法律思維對于思想政治教育專業(yè)的重要性

1.思想政治學科中法學思維

法律思維。從廣義上來講，法律思維是按照法律的邏輯來觀察、分析、解決社會問題的思維方式。法律思維主體包括法律職業(yè)從業(yè)者，如法官、檢察官、執(zhí)法人員、律師等，以及法學領域的專家學者。普通人在日常生活中接觸、運用法律時的思維，也應屬于法律思維范疇。

哲學是思想政治教育這門學科的理論基礎。首先，哲學為思想政治教育奠定世界觀、人生觀、價值觀理論基礎。哲學是人與世界關系的總體性理論反映，它以自己特有的方式反映世界的本質，論證人在世界中的位置，揭示人與世界的復雜多樣關系。對人的本質、人生價值、人生目的、人生意義等至關重要的人生問題予以審視、反思和預見，為人們的思想意識奠定理論基石。思想政治教育是塑造人的靈魂的活動，思想政治教育要以哲學為支撐，幫助人們樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，從而引導人們正確地認識世界、改造世界、創(chuàng)造理想世界。

法律思維蘊含規(guī)則性、程序性、平衡性、基準性的特有知識、價值和方法。相對于其他思維形式，哲學思維顯現(xiàn)出豐富的抽象性、深邃的獨特性、清晰的縝密的整體性和內在的邏輯的系統(tǒng)性。”在思想政治工作中，不僅要從哲學的抽象性、全局性來考慮問題，還要從具體的現(xiàn)實出發(fā)，運用規(guī)則、講究程序、重視證據、建立明確責、權、利的制度，將哲學抽象l生和整體性、系統(tǒng)性和法學的具體性、規(guī)則性、適用性結合起來。

2.思想政治教育工作中的法律思維

法學不同于哲學的一個特征，就是前者比后者更具有強烈的適用性。因此，強調法學理論要經世致用，不要變成玄之又玄的經院哲學。著名法學家伯爾曼說過：

“法律需要被信仰，否則它形同虛設”。再好的法律，若不服務于實踐，就是一張廢紙。所以，精通的目的全在于應用。從事思想教育工作的人，不僅需要嚴謹?shù)倪壿嬎枷肽芰Γ橄蟮恼軐W思維，也需要法治的理念，以權利義務的角度作為思考問題的基本邏輯線索來解決現(xiàn)實生活中的具體問題。如思政專業(yè)的學生將來從事中學教育，這就要求教師有一定的法學知識來管理學生。如學生在學校的地位是什么？學生和學校是什么關系？學生在學校享有哪些權利？學生又該承擔哪些義務？學生在校期間，發(fā)生意外情況該如何處理？有的家長以為把子女送到學校，就把監(jiān)護人該承擔的義務轉嫁給學校。一旦學生在學校出了事情，部分家長不管青紅皂白，就糾集其親朋好友到學校大吵大鬧。學校為了息事寧人，絕大多數(shù)學校的做法往往選擇私了，不懂得運用法律來維護學校的權利，往往付出高昂的代價。其實學校應該用法治的思想來治理學校。將雙方的權利義務劃分清楚，看學校這一方是否存在過錯，該不該承擔責任，承擔何種責任，從法律的角度來解決問題，將學校的管理制度化、規(guī)劃化。管理學校如此，企業(yè)管理，做其他思想工作亦是如此。

二、如何在思想政治教育專業(yè)中加強法律思維的培養(yǎng)

1.從課程設置的角度去解決問題

思政專業(yè)課程體系的安排，在以《哲學原理》為核心，《馬列原著選讀》、《西方哲學史》、《宗教學》、《倫理學》、《邏輯學》、《美學》等各門哲學課程的基礎上，再開設《西方哲學史》、《法學概論》、《西方法哲學史綱要》或者《法哲學》，合同法等課程。哲學課程體系既為學生提供了學習其他課程的方法論，又培養(yǎng)了學生正確的人生觀、世界觀，還鍛煉了學生的思維能力，使學生整體素質得到提升。

《法學概論》是一門概要論述法學基本原理和基本知識的課程，開設《法學概論》的教學目的是普及法學知識，加強法制教育；通過本課程的學習，概要地掌握法學的一般原理，了解我國憲法及其他基本法律的主要規(guī)定，增強法律意識和法制觀念，并能夠運用所學法律知識解決實際生活中的一般法律問題。思政專業(yè)的學生不僅要求懂得一般的法律規(guī)定，并且能夠運用法律來解決實際生活中碰到的問題。在哲學思維和法學概論知識體系的架構上，培養(yǎng)從哲學的角度和用哲學的方法來研究和思考法學問題的思維能力，這樣不僅有利于思政專業(yè)學生綜合素質的提升，而且還可以培養(yǎng)學生高層次地思考人與人或集團與集團、個人與集團之間的不公正、不公平，進而解決主體與社會整體間的公平、正義的問題。

2.從教學的角度去解決問題

篇3

內容提要: 為了實現(xiàn)公眾對刑法的認同和信仰，為了確保作為刑事立法之基礎的公眾觀念在刑法適用中不被違背，民眾樸素的正義情感不應成為刑法理論隨意嘲笑和輕視的對象，刑法解釋也應當在法律條文的范圍內盡量與社會一般觀念保持一致。因此，對正當防衛(wèi)諸要件的把握必須遵從公眾的道德情感和普遍認知。“不法侵害正在進行”包括了行為雖然已經既遂但能夠即時挽回損失的場合。在防衛(wèi)限度的問題上，客觀損害結果的出現(xiàn)并非認定防衛(wèi)過當?shù)慕^對標準，對于防衛(wèi)行為的社會相當性也必須予以充分的考慮。

一、張德軍案件引起的爭議

2005年，全國各大媒體相繼報道了四川張德軍見義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級人民法院將該案作為指導全省法院審判工作的典型案例加以。

（一）主要案情和裁判結論

2004年8月14日下午，胡遠輝駕駛兩輪摩托車搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項鏈后駕車逃逸。張德軍和現(xiàn)場群眾劉某、張某等人聞訊后，立即乘坐由張德軍駕駛的轎車追趕。當迫至一立交橋上時，劉某和張某責令胡遠輝、羅軍二人停車，但胡遠輝為擺脫追趕而駕駛摩托車高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車與胡遠輝的摩托車并行時，摩托車與右側的立交橋護欄和張德軍的轎車發(fā)生碰撞后側翻，致使羅軍從摩托車上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。

2005年5月，胡遠輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔故意傷害罪的刑事責任，并賠償其喪葬費、醫(yī)療費。

法院經過審理認為：首先，在胡遠輝和羅軍實施搶奪行為以后，張德軍等人駕車追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機關，其行為是正當、合法的；其次，本案證據不能證明張德軍實施了主動撞擊摩托車致胡遠輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場群眾的追趕而駕駛摩托車高速行駛，是造成摩托車側翻的直接原因，這一危險狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動地采取高速追趕的行為，這與本案損害結果的發(fā)生沒有必然因果關系。因此，張德軍無罪，不承擔民事責任。成都市中級人民法院終審維持原判①。

（二）案件爭點分析

張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見義勇為者應否承擔法律責任”的問題各抒己見，而爭論的焦點之一就是張德軍的行為是否成立正當防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒有回答這一問題。從媒體的報道來看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認為張德軍的行為屬于正當防衛(wèi)，但不少法律專業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關于正當防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個問題上形成了對峙：

第一，當張德軍駕車追趕時，胡、羅二人的不法侵害是否已經結束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當防衛(wèi)成立的前提條件。其實，對這個問題的爭論早在與本案甚為相似的黃中權案件中就已經出現(xiàn)。黃中權為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當許多市民認為黃中權實施了正當防衛(wèi)之際，一些法律專家則指出，歹徒的不法侵害已經結束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權的行為不能成立正當防衛(wèi)②。

第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過當?shù)膯栴}卻依然存在分歧。有律師認為，張德軍面對的只不過是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責的特殊防衛(wèi)權。犯罪嫌疑人的生命健康權也應當受到尊重，所以張在追趕的過程中就應當把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認為，法律對處于緊急狀態(tài)下實施見義勇為的張德軍不應提出過分苛刻的要求，更何況歹徒在實施犯罪時就已經對自己的生命健康失去了應有的尊重，所以防衛(wèi)者沒有義務去保證他們不受任何的身體傷害④。

從這些爭論中我們已經可以感受到，專業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個問題：刑法解釋究竟應當對民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應當使法律解釋最大限度地遵從于社會觀念，還是應當迫使現(xiàn)有的社會觀念服從于精英化的法律解釋呢？

二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對象

在我們這塊曾經缺少現(xiàn)代意義的法治精神浸潤的國土上，在我們這個法典律條、法學理論多半是舶來之品的國度內，經過系統(tǒng)訓練的法律學人往往會對法學專業(yè)以外的人對法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會對一般人冠以“法盲”的蔑稱而將自己及其所從事的專業(yè)貴族化，更時時把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國法治社會賴以建立的基礎，而是法學家們力圖改造和啟蒙的對象。于是，當具體的刑法問題出現(xiàn)時，不少法律界的人士便不是致力于傾聽和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類的抽象話語；不是努力使法律解釋與人們的日常經驗和感覺相一致，而是自覺不自覺地和普通公民的意見保持距離、劃清界限。無可否認，在法律領域全面西學東漸的浪潮中，隨著法律專業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認為，正如“法律不是嘲笑的對象”⑤一樣，我們同樣也沒有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當作嘲笑和輕視的對象。這是因為：

首先，對刑法規(guī)范的信仰來源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”⑥，“刑法必須得到公眾認同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護。”⑦然而，對刑法的普遍信仰和公眾認同必須依靠刑法學者對刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學者們往往習慣于認為，當法律解釋的結論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時，那么一定是民眾的意識過于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學理論的先進性，越能提供一次生動的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專家們對法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會給自己帶來不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無法理解和接受的刑法理論呢？這與其說是一場法治教育，毋寧說是對法律威信的一次傷害。

其次，既然人們都承認刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時也就必須對民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重。“‘情’和‘理’對法的影響范圍是有嚴格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨立的原則，這既是法治文明的重要標志，也是法治文明的重要內容。”⑧這是在我國刑法學界頗為流行的一種觀點，它似乎是由來于貝卡里亞的名言：“當一部法典業(yè)已厘定，就應逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律。”⑨但是，這種拒絕對法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風光不再，而那種將法官僅僅視為機械適用法律的自動售貨機的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來之后，并非意味著公正合理的判決就會一勞永逸地隨之而來，如何保證國家所立之法在運行的過程中不違背作為其建立基礎的公眾觀念的問題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實質正義的作用；只要法律解釋有因過分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會相當性的危險，刑事司法就不能對民眾的一般觀念置之不理。司法獨立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內，在法律解釋的空間當中，對刑法條文的解說與把握應當盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進行⑩。

最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專業(yè)化的國度，刑法解釋學也非常重視以民眾的普遍法感情來檢驗理論的妥當性。20世紀30年代，德國著名刑法學家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會相當性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應于歷史所形成的國民共同秩序內，將具有機能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會生活上的常規(guī)的行為，稱為社會相當行為。”(11)實際上是把形成于社會生活中的國民觀念作為解釋構成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺來構成。法律既然是社會的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結論上，需要社會一般人的認同和接受。”(12)大谷實指出，犯罪的本質是違反社會倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會倫理規(guī)范是以社會一般人認為妥當?shù)男袨闉闃藴实摹Ｋ€反復強調，構成要件是以社會一般觀念或社會心理為基礎的可罰行為的類型(13)，所以“構成要件的解釋必須以社會一般觀念為基礎。”(14)

因此，相對理想的刑事判決應當是能夠得到社會上大多數(shù)認同和支持的判決，而相對合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語的最大含義范圍內，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義。”(15)

綜觀中國的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國刑法解釋學中理論和社會一般觀念脫節(jié)較為明顯的領域之一。例如，就防衛(wèi)意思來說，權威的教科書總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認識內容開出一長串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時必須明確認識不法行為的存在、不法侵害正在進行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強度和可能造成的必要損害后果(16)。試問，除非經過特殊訓練，現(xiàn)實中又有幾個人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認識這些內容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無視社會通念和公眾認知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結合前述由該案所引發(fā)的兩個問題展開分析，以期“窺一斑而知全豹”。

三、“不法侵害正在進行”的社會觀念化理解

在不法侵害的行為已經完成，但當場使用暴力能夠挽回損失的情況下，是否允許實施正當防衛(wèi)呢？對此，德、日的刑法理論向來意見不一。日本學者大塚仁主張否定說，他以盜竊罪為例，認為對盜竊罪的既遂時期和正當防衛(wèi)中不法侵害的結束時期應當作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場或其附近從犯人手中奪回被盜財物的行為不屬于正當防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國學者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說，他認為盡管盜竊行為已經既遂，但是只要小偷還沒有把贓物隱藏到安全的地方，那么對被害人財產權利的侵害就仍然處于正在進行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時以強力奪回財物的行為成立正當防衛(wèi)(18)。

在對張德軍案件進行討論的過程中，有一種觀點就認為：“對作案后逃跑的歹徒進行抓捕和為制止正在進行的犯罪而實施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇。”(19)這一觀點在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認定張德軍無罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當防衛(wèi)成立與否的問題，而負責審理的法官和學者在接受記者采訪時，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關于公民扭送權的規(guī)定而不是正當防衛(wèi)的原理來解釋本案(20)。在黃中權案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經結束，“只有歹徒舉著刀對著司機砍，威脅正在進行，司機才算是正當防衛(wèi)。”(21)然而，如果堅持以社會公眾的一般觀念來指導刑法解釋，那么盡管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場附近的被追捕狀態(tài)之下，就應當認為不法侵害尚未結束。理由如下：

第一，從刑法的立法目的來看，犯罪既遂不是認定正當防衛(wèi)中“不法侵害”已經結束的絕對標準。

刑法之所以將既遂和未遂嚴格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實踐中準確地認定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎。在此，立法者所預設的既未遂判斷主體是具有專業(yè)知識的法官，而判斷方法則是事后客觀的認定。然而，刑法第20條第1款對不法侵害之存在時間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時挽回損失、保全法益的范圍之內，而不是為了確定犯罪人刑事責任的大小，所以正當防衛(wèi)中不法侵害的結束沒有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會考慮到：首先，正當防衛(wèi)的實施者以及防衛(wèi)時機的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進行就必須符合他們的一般認識；其次，普通人在遇到緊急的情況時，也不可能像法官審判那樣去精細地區(qū)分既遂與未遂。當實施搶劫、搶奪的行為人已經取得財物但還沒有逃脫被害人和周圍群眾的追蹤時，一般人都會認為即時挽回財產損失的時機尚未喪失，權利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機械地套用犯罪既遂的理論，簡單地斷定不法侵害已經結束，從而不近人情地剝奪了公民實施正當防衛(wèi)的權利。

其實，這個道理也同樣適用于對不法侵害是否已經開始的認定。為什么刑法理論一致認為，雖然從實行行為著手的理論來看不法侵害尚未開始，但是合法權益已經直接面臨侵害的急迫危險時也可以實施正當防衛(wèi)(22)呢？這是因為，按照普通公民的感覺，在不法侵害已經步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機時，就應當果斷地進行防衛(wèi)。這時，法律就沒有理由要求公民嚴守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書上的規(guī)定犯罪人已經開始著手實行的那一刻，才能去實施或許早已是回天乏術的“正當防衛(wèi)”。

第二，對事后搶劫罪之暴力脅迫的實施時間的解釋，也可以印證筆者觀點的合理性。

日本學者認為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒有終了的情況下，才能夠將行為人實施的暴力、脅迫評價為奪取財物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會觀念上（不是在刑法上）認為盜竊行為還沒有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場以及與該現(xiàn)場相連接的追還財物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當場”實施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實質上被評價為取得財物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對于“當場”的理解就必須以社會的一般觀念為指導，認為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場，而且還包括行為人剛一離開現(xiàn)場就被人及時發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場所(24)。可見，對正當防衛(wèi)和事后搶劫罪中時間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會現(xiàn)象中的事實對應起來，……在符合日常生活思維習慣和道德觀念基礎上作出的法律解釋，往往會產生不容置疑的說服力。”(25)

第三，無論是自救行為，還是公民的扭送權，都不能對犯罪既遂后即時奪回財物的行為作出正確的說明。

如前所述，有日本學者認為，財產犯罪既遂后被害人當場奪回財物的行為不屬于正當防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點存在以下兩個缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說，自救行為僅僅以保護自己的權利為限，所以“為了保護國家、公共利益與他人的權利的行為均不能作為自救行為看待。”(26)所以它無法為保護他人權利的義舉找到合法化的根據。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當化的力度較之于正當防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認：“自救行為只不過是超法規(guī)的在解釋論上所認為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當防衛(wèi)相比，其要件應當更為嚴格，所以，可以說允許進行正當防衛(wèi)更有利于對被害人的保護”(27)。另外，公民的扭送權雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據，但是用它來說明張德軍等人的行為也有不恰當之處。一則法律關于公民扭送權之規(guī)定的明確性和可操作性遠遠不及正當防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回損失、保全法益，這一主觀心態(tài)實際上更符合刑法第20條對防衛(wèi)目的的規(guī)定。

四、防衛(wèi)限度的社會相當性詮釋

在出現(xiàn)不法侵害人死傷的防衛(wèi)案件中，如何認定防衛(wèi)行為是否逾越了必要限度，這是司法實踐和刑法理論長期爭論不休的難題。我認為，對于防衛(wèi)限度的把握，不能簡單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結果進行抽象、機械的比較，而應當以社會相當性為指導，站在人們普遍認知和一般情感的立場之上，對案件事實進行綜合考量，從而使刑法解釋對防衛(wèi)限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來說，相當性判斷可以從以下兩個步驟展開：第一，確定判斷所賴以建立的基礎性事實。這些事實包括(1)就不法侵害來說，要考慮法益侵害的嚴重性和急迫性，尤其需要關注在具體社會環(huán)境中民眾對這類侵害行為之危險性的普遍感受；(2)就防衛(wèi)行為而言，需要考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識為判斷標準，對上述兩類事實進行評價和權衡，最終確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個日常生活的領域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會一般觀念所容許。”(28)如果防衛(wèi)措施在一般人看來是合理而必要的，那就說明行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強度的把握上已經盡到了社會公眾所期待的注意義務，所以即使出現(xiàn)了不法侵害者死傷的結果，也不能把它歸責于防衛(wèi)行為，而應當認為這是任何人從事不法行為必須自行承擔的風險；如果防衛(wèi)措施明顯超過了一個理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產生了假如不對這類防衛(wèi)行為予以制止和懲戒，就會同樣危及社會秩序和公民安全的強烈感覺時，那就說明該防衛(wèi)行為已經失去了它得以正當化的法律感情基礎。

在張德軍案件中，出現(xiàn)了不法侵害人一死一傷的嚴重后果，然而為什么絕大多數(shù)的民眾都站在張德軍的一面，認為他的行為沒有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見義勇為，任何后果都不必承擔法律責任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點”(29)，而是因為張德軍的行為能夠為他們所擁有的生活經驗和心中的正義感所接受。對此，我們可以做以下分析：

首先，從不法侵害者的角度來看，對于不法侵害之嚴重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會狀況和人們的普遍感受。正當防衛(wèi)是正義對不法的反擊，由這一點所決定，不法行為所侵害的法益與防衛(wèi)行為所損害的利益之間原則上是不需要進行權衡的，只有當兩者的大小對比在一般人看來過分懸殊而無法接受時，才能認為防衛(wèi)行為超出了必要限度(30)。因此，針對侵犯財產法益的不法行為，也并非不能實施有傷及侵害者生命健康之危險的防衛(wèi)措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠輝、羅軍二人的飛車搶奪行為并非單純侵害財產法益，它同時也可能對公民的人身安全構成嚴重的威脅。在我國某些地區(qū)，目前駕駛車輛奪取財物是一種常見、多發(fā)的犯罪，而且行為人對財物實施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對飛車搶奪深惡痛絕，而司法機關也將其與搶劫并列作為重點打擊的對象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第11條列舉了駕駛車輛奪取財物可能構成搶劫罪的三種情形。在德國和日本，雖然刑法典并沒有規(guī)定搶奪罪，但刑法學者普遍認為，利用行駛的機動車搶奪財物的行為，可以評價為使用暴力奪取財物從而構成搶劫罪(31)。正因為駕駛車輛搶奪具有這樣嚴重的社會危害性，所以對搶奪者實施帶有暴力性質的防衛(wèi)措施能夠得到人們的支持和理解，而不會使一般民眾感覺“做得過分了”。

其次，從防衛(wèi)者的角度來看，行為人采取的措施及其強度是否必要，應當根據人們一般的生活經驗來加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛(wèi)者的地位，當面對案件發(fā)生時的那種具體境遇時，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛(wèi)措施的適當性可以從以下兩個角度得到證明。第一，就防衛(wèi)人所用的工具來說，胡、羅二人搶得項鏈后騎摩托車逃走，這時張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車，況且也只有使用轎車才可能追上高速行駛的摩托車。第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經在追趕的過程中責令胡、羅二人停車，但他們非但不聽，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時，張也只是希望逼停歹徒的摩托車，而并沒有實施直接的撞擊。

最后，以生活于該社會中的一般人的公平觀和道德感對以上兩方面事實進行綜合評價。為什么人們會說：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應該停車放棄逃跑，……我們不去指責劫匪自己對生命的淡漠，反而將責任強加于見義勇為的司機，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責任，那以后哪個還敢去見義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛(wèi)行為在一般社會觀念上被認為是適當和必要的，那么就意味著他對防止不當結果的發(fā)生已經盡到了義務。此后再出現(xiàn)任何嚴重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險、咎由自取的結果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權，但法律不能因此而走向一個極端，要求防衛(wèi)人必須負責保護他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒有生命危險，那么，這無異于在鼓勵最嚴重的盜竊。”(34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛(wèi)人仁至義盡但毫無收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時法律還一味地強調對不法侵害者的人身權利也應當給予充分的保護，那么就無異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會接受這樣的結論。第二，中國人長期以來信奉“見義不為，無勇也”(36)的道德標準。同時，在當今這個互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉的社會，人們自然希望看到更多懲惡揚善的義舉出現(xiàn)，所以也期待法律能對保護他人利益的防衛(wèi)者給予更多的寬容。曾經有學者提出，在刑法中增設見危不救等罪名是提高國民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過在立法上擴大懲罰面的方式強制一般公民去履行救助義務，還不如對刑法中早已存在的正當防衛(wèi)作出更有利于防衛(wèi)人的解釋，從而以贊許和鼓勵見義勇為的方式弘揚公民之間的互助精神。第三，防衛(wèi)人在行為時處于精神高度緊張的狀態(tài)，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對客觀環(huán)境和雙方力量對比的冷靜判斷來苛求防衛(wèi)人，而必須設身處地的考慮防衛(wèi)人當時所處的實際情況，否則就是強人所難，給見義勇為者設置障礙”(38)。如果司法機關僅僅因為出現(xiàn)了不法侵害人死傷的結果，僅僅因為單方面強調對不法侵害者的人權保障，就認為防衛(wèi)行為過當，那就意味著行為人要么停止防衛(wèi)，要么在防衛(wèi)時處處小心、全程保護侵害者的人身安全。這樣一來，法律豈不成了不法侵害者的護身符？“正沒有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？

行為無價值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經指出，法益侵害說偏重于結果的無價值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時也不能充分說明違法性的本質。“有秩序的社會生活必須發(fā)揮生氣勃勃的正常機能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會生活中超過正常機能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發(fā)生某種程度的法益侵害，既系無從避免，如屬于社會相當行為，仍非違法。”(40)在我國的司法實踐中，長期以來都存在著一旦出現(xiàn)不法侵害者死傷，就認定為防衛(wèi)過當，防衛(wèi)人就一定要負刑事責任的現(xiàn)象(41)。這實際上就是只重視客觀損害結果，而忽略了對行為方式的社會相當性和民眾認同感的考量。難怪在對張德軍案件討論的過程中，有網友就對一些法律專業(yè)人士的意見提出質疑：“請問中國的法律‘專家’：在見義勇為中我怎樣才能掌握好那個‘度’？”(42)

五、結語

“我們這一代知識分子往往以為自己是在代表人民說話，但實際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據一種所謂的普適的原則來說話，我們往往并不真正理解基層社會的普通人究竟需要些什么。”(43)也許是為了法治意識的早日普及，也許是為了對中國古代那種在西方法治原則看來是有損制定法權威的“法本原情”傳統(tǒng)進行清算，我們的刑法學一直以來似乎過分渲染了國法與人情之間的沖突，過分強調了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對立。然而，只要維護社會的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標，只要在法律許可的范圍內不斷接近實質正義并合理解決現(xiàn)實問題是刑事司法的努力方向，只要刑法學者是以建立公眾對刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學就必須對普羅大眾的樸素情感和一般認知給予充分的尊重和關注。張德軍案件揭示了正當防衛(wèi)中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時也為刑法學其他領域的解釋提供了啟示。

注釋:

①參見胡強、張曉東：“見義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無罪”，載《法制日報》2005年12月8日；“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。

②參見“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

③參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關注”，載（法制日報）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

④參見尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

⑤張明楷著：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第1頁。

⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

⑦周光權：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學》2003年第1期。

⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業(yè)學院學報》2005年第4期。

⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國法制出版社2002年版，第14-15頁。

⑩盡管法學家們的確是在真誠地為實現(xiàn)中國的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對刑法專家的意見抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關注一下報刊和網絡就不難發(fā)現(xiàn)，無論是對劉涌案件的爭論中，還是對張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對于民眾和專家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡單地以一句“曲高和寡”掩飾過去，事實上法學家自身就有不少值得反省之處（參見林東品：“劉涌案折射出法學家的悲哀”，載《檢察風云》2004年第2期）。我認為其中很重要的一點是，我們以往的刑法解釋缺少了對普通民眾正義觀念的體察，缺少了對一般人是如何看待法律問題的關注，因而導致人們感受不到刑法學家是在為他們的利益說話，感覺不到學者的理論是在為自己營造一個更為公正和安全的社會環(huán)境。

(11)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第321頁。

(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第74-75頁。

(13)參見［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁。

(14)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁。

(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現(xiàn)代法學》2006年第1期。

(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁。

(17)參見［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第323-324頁。

(18)參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁。

(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(20)參見“‘見義勇為撞死賊無罪’成典型案例引發(fā)各界關注”，載《法制日報》2006年9月1日。

(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報·交通安全周刊》2005年4月2日。

(22)參見陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第131頁；張明楷著：《刑法學》，法律出版社2003年版，第261頁。

(23)張明楷著：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第617-618頁。

(24)參見王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1227頁。

(25)王鈞：“刑法解釋的常識化”，載《法學研究》2006年第6期。

(26)周光權：“被害人使用強力奪回被搶被盜財物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁。

(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第153頁。

(28)［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁。

(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見義勇為的困惑”，載《四川日報》2005年10月31日。

(30)參見［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第418頁。

(31)參見張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第97頁。

(32)王剛橋：“法律豁免見義勇為‘傷害’有理有據”，載《羊城晚報》2006年9月2日。

(33)“張德軍見義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。

(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國刑法學總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁。

(35)有學者就認為，見義勇為值得肯定，但“見義巧為”或“見義智為”更值得提倡，張德軍應當采取尾隨跟蹤、記住車牌號籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機關來處理（參見余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關注”，載《四川日報》2005年10月26日）。但是國家之所以規(guī)定正當防衛(wèi)等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵公民在無法立即得到國家機關法律保護的緊急情況下及時地維護法益。按照這位學者的說法，一切正當防衛(wèi)都是不必要的，人們只需等待國家機關的保護就行了，這顯然是違背日常生活經驗和民眾正義觀念的。

(36)《論語？為政》。

(37)參見范忠信：“國民冷漠、怠責與怯懦的法律治療”，載《中國法學》1997年第4期。

(38)高銘暄主編：《刑法專論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁。

(39)［日］大塚仁著：《刑法概說（總論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第322頁。

(40)黃丁全：“社會相當性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評論》（第5卷），中國政法大學出版社2000年版，第322頁。

(41)參見周光權：“論刑法的公眾認同”，載《中國法學》2003年第1期；陳興良著：《正當防衛(wèi)論》，中國人民大學出版社1987年版，第180頁。

篇4

上海市高級人民法院：

你院“關于沈云訴王雪霞房屋產權糾紛案的請示”收悉。經研究，我們認為，根據1984年余性本、王雪霞等人共同簽署的“房屋分割協(xié)議書”的約定，雙方當事人所爭議的房屋應屬王雪霞及余學強等六個子女共有。王雪霞事先未經全體共有人的同意，私自向沈云抵押、出賣房屋，侵犯了其他共有人的權益，而且雙方當事人的抵押、買賣房屋行為又均未按照我國的房屋管理規(guī)定進行，也未得到房屋主管部門的認可。因此，應認定沈云與王雪霞的房屋抵押、買賣交易行為無效。對沈云提出的確認房屋產權的請求不予支持，王雪霞應返還沈云的錢款，由此造成的損失應根據雙方的責任相應承擔。

以上意見供參考。

篇5

作為一名研習法律的學生，或者說一名法律實踐者對屬于我們獨特的法律思維方式的探討一直在繼續(xù)，但是對于法律思維方式真正的內涵的研究卻仍然處于一種被忽視和落后的狀態(tài)。在我國當前所提倡的法治社會的大的背景之下，法律思維方式更突顯其重要性。學生通過相關資料的收集現(xiàn)擬從法律思維方式的具體的模式形態(tài)、法律思維方式的內在的獨特性、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義等方面進行淺析，以期望能引起與老師和同學們的共鳴，進而達到大家對法律思維方式重視的目的。

關鍵詞法律思維方式獨特性法治意義

一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析

有關思維和思維科學的研究，早在上世紀80年代中期便在我國蓬勃展開。而對于思維問題的重視，則可推溯于自古希臘亞里士多德以前的整個西方哲學傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國法學界目前對“法律思維”問題的關注似乎顯得姍姍來遲。法律思維可從思維方式的視角來理解，它注重的是人們站在法律的立場，思考和認識社會的方式和慣性；它更強調法律的固有特性、法律自身運作的文化積習和性格。法律思維方式是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式，在現(xiàn)代法制國家中，法律思維方式的根本問題是用法律至上、權利平等、社會自治等核心觀念來思考和評判一切涉及法的社會爭議問題。

法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：

（一）以權利和義務為分析線索

法律思維方式應表示為追問權利和義務的合理性、理由及來源，從而定紛止爭。法學的研究對象是法和法律現(xiàn)象,法學思維始終以權利和義務的分析與探索為核心,這是區(qū)別法學研究與非法學研究的根本所在,也是學習和研究法學問題須臾不可離開的指南,是法學研究者與法律工作者同為法律人的共同標志。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強調合法性優(yōu)于客觀性。這意味：

1、面對未查明的客觀事實，也必須做出一個明確的法律結論。

2、已查明的事實，也可以被法律證據規(guī)則排斥，而不會引起預期的法律后果。

3、在某些情況下，法律允許以虛擬事實做裁判根據，而且不允許以客觀事實來對抗虛擬事實。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律規(guī)則必須具有普遍性，因為法律從根本上說體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門規(guī)范性的法律科學，它強調普遍性的優(yōu)先地位。

（四）程序優(yōu)于實體

法律對利益和行為的調整是在程序當中實現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過合法程序來處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預期的法律后果。總之，程序正義是制度正義的最關鍵部分，程序優(yōu)于實體。

（五）形式合理性優(yōu)于實質合理性

對于社會正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開了規(guī)則、制度正義，就不可能實現(xiàn)最大化社會正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性優(yōu)于實質合理性。

（六）理由優(yōu)于結論

法律思維的任務不僅是獲得處理法律問題的結論，而且更重要的是提供一個能支持結論的理由。尤其是當一個法律問題有兩個以上理由和結論時，應優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結論，同時，這種理由必須是公開的、有法律依據的和有法律上說服力的，它應當使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結論是來自于法律邏輯的結果。

（七）人文關懷優(yōu)于物質工具主義

法律因人而生，為人類的進步文明的社會生活服務，必須堅持以人為中心的人文關懷的培育，而不僅僅是物質工具主義的實利科學，因此，所有的法律都必須符合人性。

總之，學生認為：法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式和以成本和效益為分析中心的經濟思維方式以及以善與惡為評價中心的道德思維方式的。

二、關于法律思維方式獨特性的內在觀察

法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以內在構成要素的獨特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運思方法、思維視野、思維架構等方面。明確法律思維方式諸種構成要素的特征,對于我國法律職業(yè)共同體的形成和法治社會的推進有著特殊的意義。

（一）法律思維要素的獨特性

法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對象是最主要的兩個方面。法律思維方式的獨特性首先就在這兩個方面反映出來。

第一，法律思維主體的專門性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者(法律家)和法學研究、傳播者(法學家)共有的智慧資源，是伴隨法律專門化而形成的維系共同體的內在精神力量。所謂法律專門化，即出現(xiàn)專門從事法律事務的人員和專門的法律機構，表現(xiàn)為相對獨立的法律機構的運作。由于社會分工的細化和法律職業(yè)的專門化，人們之間的專業(yè)屏障日益加大。社會已經從大多數(shù)人能夠對案件的理解和判斷發(fā)展到對職業(yè)外的世界茫然和無知，他們壟斷了法律的理性認識活動，法律思維成了這個共同體共有的意義世界。

第二，法律思維對象的規(guī)范性、實證性。法律是法律思維的對象之一，而規(guī)范性和實證性是當代法律的基本特征。規(guī)范性、實證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實證性到實證性的過程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實證化的歷程概括為三個階段:即習慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說:“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復出現(xiàn)的、個人和群體之間相互作用的模式，同時，這些個人和群體或多或少地明確承認這種模式產生了應當?shù)玫綕M足的相互的行為期待。我稱其為習慣法或相互作用的法律。”他認為習慣法不具有公共性、實在性和準確性，因此這個階段的法律思維還缺乏確定性的對象因素。隨著國家與社會的分離和社會共同體的解體產生了官僚法，它“由一個具有政府特征的組織所確立和強制的公開規(guī)則組成”國家法的準確性與實證性，使得法律成為被思考的問題和以法律作為思考社會問題的尺度越來越具有可能性。法律發(fā)展到第三個階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實證化的過程的完結，為法律思維提供了對象性的因素。法律思維對象的實證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學、藝術等思維方式的標志之一。哲學思維對象是一種應然狀態(tài)的真理或本質。

（二）法律思維方法的多重性

思維方法是人們在思維活動中所運用的工具和手段，是思維主體與思維對象相互作用的聯(lián)系和中介。關于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點是三層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、哲學思維方法；另一種觀點是四層次說，即思維方法分為個別的具體科學思維方法、一般科學思維方法、邏輯思維方法和哲學思維方法。無論是三層次說還是四層次說,都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個別的關系。如果按照這一標準，法律思維方法應當屬于具體科學思維方法。但思維方法作為人類精神生產工具是一個由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領域不可能形成一種完全不同于其他思維方法、或與其他方法毫無聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經濟分析、社會心理分析方法等科學方法，辯證邏輯和因果關系等哲學方法在法律思維領域(法學研究領域和法律實踐領域)都被廣泛地應用。

（三）法律思維時間視野的回溯性和空間視野的有限性

法律思維視野包括時間視野和空間視野兩個方面。法律思維視野在時間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過去看的習慣”。決定法律思維在時間上回溯性的因素主要包括:第一，推動法律思維起動的法律問題的過去性。一個具體的思維活動的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復雜的涉法問題，這些問題是在過去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過去發(fā)生的問題。第二，思考涉法問題的依據即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過去的時間里形成并適用未來問題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為，一方面經過程序而做出的決定被賦予既定力，除非經過法定的高級審級程序才可被修改。尤其是“先例機制迫使決策機關在今后的活動中保持立場的一貫性，碰到同類問題必須按同樣方式解決，造成同樣結果。”另一方面，程序開始之際，事實已經發(fā)生，但決定勝負的結局是未定的。這給國家留下了政策考慮的余地，給個人留下了獲得新的過去的機會。隨著程序的展開,人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，雖可以重新解釋，但不能撤回。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無濟于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來說，一個具體的法律思維活動如法律推理活動是在法律規(guī)則、法律事實和法律程序所構成的框架內展開的。(1)法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內有效，國內法一般在國家所及的領域內生效，國際法律規(guī)則也只在締約國家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習慣。(2)法律事實是發(fā)生在具體時空條件下的客觀事實。要再現(xiàn)、查清這一事實必須以當時的時空為界限，這就限定了思維的空間范圍。(3)法律程序的框架是既定的，法律活動必須在程序所允許的空間維度內進行，例如訴訟法關于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關聯(lián)分不開的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，也是相互滲透的。不同國家的意識形態(tài)、政權性質滲透于法律之中造成法律的巨大差異性,同時也影響不同國家法學理論界將研究視角集中于本國領域。另外，語言是思維的外殼。每一民族都有自己獨特的語言傳統(tǒng)。法律思維主體往往以本民族的語言來表達思維成果。語言的空間范圍的局限性即不同空間語言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個原因。

三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實意義

任何一種思維方式的產生總與一定的歷史條件相聯(lián)系，法律思維方式也不例外。近年來，人們對法律思維方式問題的關注緣于法治觀念的興起。正是法治建設呼喚法律思維方式。我國目前正逐步走入法治社會，依法治國，建設社會主義法治國家已是時代的強音。許多人尤其是法律人對法治投入了大量的情感，盡管人們對法治的理解還不完全一樣，但關于法律的大量信息標志著人們越來越重視法律。法律思維對法治發(fā)展的意義是多方面的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種:一是技術性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學習了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。具體來說，這兩個方面的意義主要是通過下述三個渠道發(fā)生:(1)關于法律思維方式的研究為社會提供了法律知識和法律價值觀念。而這些知識和價值觀在一定程度上可提升人們的理性思維,增強人們抵御野蠻和專制的能力，推進人們行為的理性化。野蠻行為和專制思想是隨著法學知識的增長而節(jié)節(jié)敗退的。這可以說是法學家對法治的最大貢獻。(2)當法律思維成為習慣性思維后，會引發(fā)人們對行為合法性的日常考究。法律規(guī)范作為法律思維方式的規(guī)定性預設為人們的行為提供了標準。當法律思維成為思維定式，人們就會在日常生活中時時以法律規(guī)范來衡量自己的行為。如此，法治精神的實現(xiàn)也就為期不遠了。(3)法律思維方式蘊含著法律知識、價值和方法等,因而它對人們的世界觀、人生觀也會發(fā)生很大影響。在傳統(tǒng)觀念中，法律僅僅是階級統(tǒng)治的工具，這從政治學的角度來看是有道理的，但從法學的角度來看則是有問題的。如果法律人也把法律當成工具，就不可能形成對法律的信仰，也就不會把自己的人生價值投入到法律職業(yè)(包括法學研究)之中。正是由于法律人把拓展法律知識、研究法律方法當成自己的人生追求，并以自己的行為來影響社會中的其他人，才使得法律的生命有了載體，有了其發(fā)展的原動力，也才有了所謂的法律人生。

參考文獻：

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[3]昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章譯，譯林出版社2001年版。

[4]鄭成良:《法治理念與法律思維》,載于《吉林大學社會科學學報》2000年第4期。

[5]陳金釗:《法律思維及其對法治的意義》，載于《法商研究》2003年第6期。