行政處罰的本質屬性精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇行政處罰的本質屬性，期待它們能激發您的靈感。

篇1

[關鍵詞] 公司 企業犯罪 法律責任 罰金 犯罪界定模式

伴隨我國經濟體制改革而產生、蔓延、泛濫的公司、企業犯罪，嚴重破壞我國經濟體制改革和經濟建設的成果，嚴重擾亂了我國社會主義市場經濟秩序。為預防和打擊公司、企業犯罪，許多學者提出增設刑罰①。一般來說，主要有以下三種：⑴限制或禁止公司、企業從事特定業務活動；⑵停業整頓；⑶刑事破產或吊銷營業執照。之所以要增設刑罰，學者們認為，一是滿足公司、企業法律責任體系科學性的需要。二是借鑒發達國家的立法模式。三是公司、企業刑種設置針對性不強導致不能有效地與這類犯罪作斗爭。大多數學者認為，預防和打擊公司、企業犯罪需要增設刑罰，但也有學者認為不應將這些行政處罰手段直接引入刑罰種類，這會造成兩種不同性質的處罰在具體處罰方式上的競合。雖然肯定說有合理性的方面，但是筆者還是仍舊認可否定說的觀點。因為肯定說所持的論據并不成立，具體來說：

一、公司、企業現有的法律責任體系缺陷是否存在

肯定說認為，從刑罰與行政處罰的關系來說，作為行政處罰的措施有吊銷營業執照。對于一個公司、企業來說，吊銷營業執照顯然要重于罰金。然而，在我國的各種制裁措施的體系中，處罰較重的吊銷營業執照作為行政處罰，而處罰較輕的罰金卻作為刑罰，這與刑罰所應具有的最嚴厲的強制措施之特征背道而馳。筆者認為，現行公司、企業法律責任體系并不存在這一問題，罰金是公司、企業法律責任體系中最嚴厲的處遇措施。理由如下：

1.以適用公司、企業犯罪的罰金制為思維的出發點。關于單位罰金刑的標準，除逃匯、騙購外匯兩種犯罪以外，無論對自然人規定何種形式的罰金，對犯罪單位都是規定無限額罰金，其規定方式是：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金”。即根據《刑法》第52條規定，“以犯罪情節為根據”確定罰金數額。不規定罰金數額的限額，而由法院根據公司、企業犯罪情節，自由裁量罰金的數額。當公司、企業犯罪行為極其嚴重時，需要將其撤銷的，也可以通過無限額罰金來實現。因為無限額罰金能夠促使公司、企業不能清償到期債務等破產因素地生成，而造成公司、企業破產。

2.以公司、企業成立的準入門檻為視角。為了鼓勵各類經濟實體積極參加經濟活動，我國的公司企業法設置的公司企業準入門檻本就不高。2006年施行的《公司法》更是降低標準，有限責任公司可以由50個以下股東共同出資設立，最低注冊資本只需3萬元。股份有限公司的設立要求要嚴格些，發起人為2人以上200人以下，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所，最低注冊資本為500萬元。中外合資企業、中外合作經營企業、外商獨資企業雖也有一定的設立條件，但總體上條件不是非常嚴格。公司、企業破產后，成立新的公司、企業準入門檻并不高，刑事破產對公司、企業而言不能算是太嚴厲的懲罰。需要指出的是，一些公司、企業并不害怕破產，反而利用破產手段達到逃債目的。況且，公司、企業成立的條件中，沒有股東資格的要求。刑事破產后，原公司、企業的股東又可以成為另一家公司、企業的股東。這樣一來，設置公司、企業犯罪為適用對象的刑事破產等刑罰沒有任何現實意義。更有甚者，有專為非法活動而成立空殼公司。

3.以公司、企業的目的為視角。對自然人最大的威脅是喪失生命和自由，而對公司、企業最大的威脅是損失利潤，因為利潤的損失會直接打擊公司、企業存在的目的。營利是公司、企業的目的，罰金使得公司、企業目的無法實現，而單獨適用吊銷營業執照，至少可以保證已獲得的利潤。由此看來，罰金是公司、企業法律責任中最為嚴厲的處遇措施。

二、借鑒外國立法模式的可能性

之所以增設公司、企業刑罰，肯定說認為，法國與西班牙等發達國家刑法典中有停業整頓、限制從事業務活動與強制撤銷等刑罰，雖然各國的情況不一樣，法律規定也有差異，但可以從中找出共通性的東西，完全可以大膽借鑒國外的立法規定，根據我國國情，取其所長，棄其所短，為我所用。建設社會主義法治國家時，借鑒發達國家的立法經驗與模式是十分必要的，但法律移植必須從中國的實際出發，必須對中國的歷史傳統、文化背景和風俗習慣等進行全面的考察和通盤的比較。分析比較各國的犯罪界定模式與決定各自犯罪界定模式的傳統文化后，筆者認為，在這一問題上，我國不能借鑒這些發達國家的立法經驗與立法模式。具體來說：

綜觀世界各國刑事立法的規定，大致有兩種界定犯罪概念的基本模式，這就是單純的定性分析模式和復合性的定性加定量的分析模式。單純的定性分析模式是指立法者在規定犯罪概念時只是對行為性質進行考察，而不作任何量的分析，定量的問題交給司法去解決。如1810年《法國刑法典》第1條規定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，稱違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪；法律以身體刑或名譽刑所處罰之犯罪，稱重罪。”定性加定量犯罪概念模式是指既對行為的性質進行考察，又對行為中所包含的數量進行評價，是否達到一定的數量對決定某些行為是否構成犯罪有重要意義。如我國《刑法》第13條規定：“……，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”如有學者所說，定性加定量分析模式，使得犯罪的范圍相當窄小，跟上述幾個主要國家相比，我國犯罪相當它們的重罪和一部分輕罪，違警罪不包括在內，甚至一些輕罪都不作為犯罪。定性加定量的犯罪概念模式決定了在我國不能將上述國家被認為觸犯的違警罪與一部分輕罪的公司、企業交給司法機關適用刑罰，只能將其交給行政機關適用行政處罰。易言之，同樣的行為，在這些發達國家是犯罪行為，由于犯罪界定模式的不同，在我國是一般違法行為。對犯罪行為適用刑罰，對一般違法行為適用行政處罰。最后，同樣的行為，處罰形式不一樣，內容相同。

犯罪概念是由立法者規定，但是立法規定卻受到傳統文化的強烈影響。中國傳統法律文化的基本特征是義務本位、“法即刑”等。反映在刑法上形成犯罪概念既有定性因素又有定量因素這一中國特色。與此相關的就是在中國違法與犯罪有明確界限，而上述國家這種界限往往并不明顯。在這些國家里，法律文化的一個基本特征是“權利本位”、“法即權利”。談到法，首先是想到權利。國家管理與社會生活盡可能多地依靠法律。一切用法律來衡量。并形成了法治主義的統治經驗，導致其對付犯罪的獨特方式，表現在犯罪概念上就是只有定性因素，沒有定量因素。文化視界透視，我國刑法中犯罪概念有定量因素是中華傳統治國經驗之結晶，是刑法的文化品格之征顯。兩種不同模式的形成均有其各自的法律文化背景和社會基礎。正是在各自不同的文化背景和社會基礎形成的犯罪界定模式決定了不能借鑒外國的立法模式――將停業整頓、限制從事業務活動與強制撤銷等處遇措施刑罰化。

三、不能有效地與公司、企業犯罪作斗爭的原因及對策

之所以增設公司、企業刑罰，肯定說認為，不論何種公司、企業犯罪行為及其嚴重性程度，一律都只處以罰金。對公司、企業犯罪來說，雖然罰金是最方便、最有效的刑種，但是僅靠單一的罰金是不能有效地懲治和預防公司、企業犯罪。筆者認為，現有的公司、企業法律責任體系已經十分完善，之所以會出現肯定說所認為的僅靠單一的罰金來懲治和預防公司、企業犯罪的問題，是因為公司、企業各種法律責任沒有很好的銜接。具體來說，是行政法律責任與刑事法律責任的銜接問題。懲治和預防公司、企業犯罪應綜合運用各種法律責任，而不應只是使刑罰這一利器。

根據《治安管理處罰法》第2條②與《刑法》第401條③，行政機關處理違法案件，當違法行為構成犯罪時，行政機關有義務將其移交司法機關。然而，司法機關在處理犯罪行為時，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的具體情況由主管部門予以行政處罰或行政處分。但是，對即需要判處刑罰，又需要依法追究行政法律責任，法律沒有規定司法機關應履行相應的義務、如何履行與不履行時的法律責任。在實際生活中，同時觸犯行政法和刑法的情況大量存在，當同一案件既是行政違法案件又是行政犯罪案件時，原則上應先由司法機關按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責任問題，即所謂的刑事優先原則。司法機關追究犯罪分子的刑事責任后，沒有相應的法律制度保證行政機關追究其行政法律責任。根據《行政處罰法》等行政法律法規，違法行為構成犯罪的，移交司法機處理，但對移交司法機處理的犯罪分子沒有再追究行政責任的機制。由此看來，行政法律責任與刑事法律責任在適用銜接環節上存在缺陷。這一缺陷使得針對公司、企業犯罪只適用單一的刑事責任。對公司、企業犯罪只適用單一的刑事責任自然不能有效地懲治和預防公司、企業犯罪。

由此看來，為有效地懲治和預防公司、企業犯罪只要解決行政法律責任與刑事法律責任在適用銜接環節上存在的問題。即對犯罪分子同時適用刑事責任與行政責任。這只能通過立法來實現。一、修改《行政處罰法》第18條第4項，違法行為構成犯罪的，移交司法機處理，同時保留對其適用行政處罰的權力。二、修改《刑法》第37條，對適用刑罰的犯罪分子，認為需要給予相應行政處罰的，向相關行政機關發出司法建議書。需要指出的是，從我國的具體情況出發，對一般違法行為適用行政處罰，對嚴重違法行為同時適用行政處罰與刑罰。這也是許多學者所贊同的。

某一處遇措施是否應為一種刑罰應從解析其本質入手。本質是事物的根本性質，是事物的內在規定性。一事物的根本性質對于該事物來說，是它自身的本質規定；對于他事物來說，則是該事物和他事物之間的本質區別。由此看來，如果吊銷營業執照等處遇措施具備刑罰的本質就將其刑罰化，否則就不能將其納入到刑罰體系中來。“刑罰以其懲罰的嚴厲性為其本質屬性”。吊銷營業執照等處遇措施刑罰化后，這些處遇措施既是行政處罰，又為刑罰。既是行政處罰，又為刑罰的這些處遇措施就不具備其作為刑罰的本質屬性。因為它們不再具備其嚴厲性的懲罰措施。既然不具備其作為刑罰的本質屬性，那么不應這些處遇措施刑罰化。否則，這些刑罰化處遇措施與非刑罰處遇措施在嚴厲性上沒有了界限。

綜上所述，我們確實需要借鑒甚至引進外國的刑法理論學說。但我國更需要根據中國的刑事立法的特點與司法實踐需要，形成具有中國特色的刑法理論；對中國刑法特有的規定，中國司法實踐中面臨的特殊問題，要展開深入研究，形成自己的原創理論。思考犯罪的對策，我們不能總把眼光放在擴大刑罰上，而應當綜合運用行政處罰、民事制裁或通過新聞媒體進行社會制裁等手段。

參考文獻：

[1]游偉:刑事立法與司法適用――中國當代刑法研究[M]．上海:上海教育出版社，1996，68

[2]張軍姜偉郎勝等:刑法縱橫談?總則部分[M].北京:法律出版社，2003，99

篇2

【關鍵詞】： 行政公告 行政行為 行政行為的告知

一、源自現實的問題

《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

《稅收征收管理法》第45條規定，稅務機關應當對納稅人欠繳稅款的情況定期予以公告。

《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。

《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。

某市衛生局對該市純凈水市場中不同品牌的飲用水進行了大抽查，隨后在全市范圍內公告了抽查結果，其中被認定存在質量問題的生產廠家認為，衛生局在抽查程序違法且沒有合理和科學依據的情況下，公告抽查結果，影響了該廠的聲譽，致使其市場占有量明顯減少，侵犯了其人身權和財產權，故向法院提起了行政訴訟。[1]

筆者以上所羅列的現實法律規范和案例，旨在表明法律實踐中，存在著大量的行政主體為實現特定的行政目標，通過公告形式，向社會有關行政權行使信息的法律現象。我們姑且將這種以公告形式實現行政目標的行為稱為行政公告。然行政公告作為一種法律制度，是否有足夠的法理支撐、應具備哪些構成要素等問題，都有賴于對行政公告的分析和論證。

二、行政公告釋義

行政公告并非法律概念，充其量只是法學概念。受研究者興趣偏好與精力所限，目前，我國行政法學研究領域對行政公告的專門研究非常匱乏，[2]行政公告作為普遍存在的行政法律現象，尚未引起足夠的重視。

（一）含義

紛繁復雜的行政公告現象背后，其共性在于行政主體依據法律所賦予的職權，通過公告形式來實現預期的行政目標。據此，行政公告是指行政主體依法履行職權，為實現特定的行政目標，通過公告形式，將與行政職權行使相關的信息向社會公布的一項行政法律制度。

首先，行政公告只是對一定法律現象形式上的概括，而不是性質上的厘定。現行行政法學研究，都是在界定行政主體行為內容性質的基礎上，對形式上具有共性的行為作歸類研究。如行政許可、行政處罰等，都是在界定其對相對人產生行政法律效果這種本質屬性基礎上，對形式上具有共性的法律現象的概括。而行政公告不是對其意指的法律現象性質上的概括，只是對行政主體通過公告形式實現特定行政目標的紛雜法律現象形式上共性的概括。這表明，行政公告作為法學概念，與現行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指，它們之間沒有必然的聯系。

其次，行政公告是履行行政職責的表現。依行為性質的不同，行政機關可以有民事主體、行政主體、行政相對人，甚至是刑事責任主體的不同身份。行政法所關注的只是行政機關以行政主體身份出現時所表現的權利義務狀態。本文的行政公告，是行政機關在履行行政職責時的公告，雖以公告方式行為，若不是履行法律所賦予的行政職責，則不在行政法學研究領域范圍內，也不是本文所指的行政公告。

（二）種類

不同形態的行政公告，它的適用范圍、適用條件、法律性質、救濟途徑等可能存在差別，對不同形態的行政公告依據一定的標準進行劃分，是非常必要的。基于前文是從形式上界定行政公告，以行政公告內容的形式特征為標準，對行政公告進行類型化分析是可行的路徑。[3]據此，行政公告可以分為：

1．行政規范性文件公告

它是指行政主體以公告形式，將行政法規、行政規章以及其他行政規范性文件在報紙、新聞媒體、特定公共場所張貼等方式，向社會不特定公眾公布的一種行政公告。由于行政規范性文件規范對象的廣泛性和不特定性，通過對每個被規范對象的具體送達不具備現實性與可行性，故只有通過公告形式向社會不特定公眾公布。如：《環境噪聲污染防治法》第35條所規定的城市人民政府公安機關向社會所的公告。

2．行政處理公告

它是指行政主體通過公告形式，將其針對特定相對人作出的行政處理決定，向社會不特定公眾公開。行政處理由于涉及特定的當事人，應該遵循政府行政相對性的要求，不得對社會公開，這是公民隱私權保護的需要。然原則依托例外而存在，在特定情況下，因某種因素的介入，行政處理決定可能會喪失“私”的特性，而必須向社會公開。雖然行政處理公告的法理根基、適用范圍和適用條件等都有待于進一步論證，但現實中不乏行政處理公告的現象。如：《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，對單位和個人的財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。

3．其他行政信息公告

從廣義上來理解，一切有關行政權行使條件、范圍、過程、內容以及后果等因素都可稱之為行政信息。但行政法所指的行政信息，應是與行政權行使直接有關的信息。其他行政信息公告是指，行政主體以公告形式，將除了行政規范性文件和行政處理決定之外的，其他直接有關行政權行使的信息向社會公眾公布。這類行政公告在法律實踐中非常普遍，如藥品監督行政主體公布藥品抽查結果等。我國現行的法律規范中，也有大量的關于其他行政信息公告的規定，如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，單位和個人的違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。

（三）相關概念辨析

行政公告作為行政目標實現的手段，它與其他行政手段或者行政法律現象之間的異同比較，有利于其自身內涵的界定和闡釋。

1．行政公告與行政行為的告知

依通說，行政行為的告知是指行政主體在行使行政職權過程中，將行政行為通過法定程序向行政相對人公開展示，以使行政相對人知悉該行政行為的一種程序性法律行為，包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等內容的告知。[4]作為向相對人告知一定的內容，行政公告與行政行為的告知具有一定的重合之處，如行政規范性文件的公告，既屬于行政公告范疇，也可以劃歸行政行為告知的范疇；且兩者之間在特定情況下，也可能呈現性質上的一致性。[5]但兩者之間的差別是顯而易見的：

（1）對象和表現形式不同。行政公告是行政主體通過報刊、新聞媒介、公共場所布告等可見的形式，向社會公眾公布有關行政信息的活動，它的表現形式一般是書面的。而行政行為的告知中，如擬制行政行為依據、陳述意見機會等，都是通過口頭或書面向特定相對人進行告知。

（2）內容不同。行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息，而行政行為的告知內容包括擬制行政行為的依據、陳述意見的機會、行政救濟的途徑和期限等。前者較概括和抽象，后者較為具體和細化。

2．公告送達

公告送達是指當受送達人下落不明，或者無法用其他方式送達時，行政主體可以用公告形式向相對人送達行政處理決定。自發出公告之日起，經過一定期間，視為送達。它與行政公告存在以下差別：

（1）性質上，行政公告只是對行政主體通過公告形式實現行政目標的各種法律現象形式上的概括，不能反映這些法律現象的本質屬性，不同的行政公告有不同的法律性質。而公告送達是程序性法律行為，其本身并不直接對相對人權利義務產生新的影響。

（2）內容上，行政公告的內容包括行政規范性文件、行政處理決定以及其他行政信息；而公告送達的內容是行政處理決定，至少在現今我國行政法學研究語境下是如此，而不包括行政規范性文件和其他行政信息的公告送達。[6]

（3）對象上，行政公告的對象可以是特定而具體的行政相對人，也可以是非特定的社會公眾；而公告送達，在一般情況下，其送達對象為具體、可數的行政相對人。

三、行政公告的性質

本文是從形式上對行政公告內涵作了界定，然真正決定行政公告存在的合理性，以及適用范圍、適用條件、法律救濟途徑等根本性問題的是行政公告的性質。所謂行政公告的性質，是指行政公告是否屬于影響公民、法人或者其他組織現有權利義務狀態的行政行為范疇。行政公告包羅萬千，不同種類的行政公告有不同的性質。

（一）作為行政行為的行政公告

判斷行政主體的行為是否屬于行政行為，其形式是其次，關鍵在于行為內容能否對相對人權利義務產生新的影響。行政公告是否屬于行政行為，取決于行政公告具體內容是否對相對人產生新的權利義務變化。一般而言，具備行政行為屬性的典型行政公告有以下幾種。

1．行政處罰、行政處分決定的公告

基于不同的目的，根據不同的標準，行政行為可以有不同種類的劃分。在非行政規范性文件領域，根據行政行為是否對相對人有懲戒效果，行政行為可以分為帶有懲戒性質的行政行為與不帶有懲戒性質的行政行為，前者主要指行政處罰和行政處分。[7]

之所以將對行政處罰、行政處分等具有懲戒性質決定的公告，納入行政行為范疇，而否定其他行政處理決定公告的行政行為屬性，是因為行政處罰、行政處分決定的公告，會對相對人的權利義務產生新的影響。現例舉法律實踐中的具體情形闡述如下。

《財政違法行為處罰處分條例》第26條規定，單位和個人有本條例所列財政違法行為，財政部門、審計機關、監察機關可以公告其財政違法行為及處理、處罰、處分決定。據此，財政行政主體可以公告其作出的處罰、處分決定，該行政公告將對相對人現有權利義務狀態產生影響，其緣由為：

（1）從立法意圖來看。一般而言，行政處罰、處分決定只需送達相對人即可，行政處罰、處分決定無需、甚至不得向社會公開。立法者之所以賦予財政行政主體在作出行政處罰、處分決定的基礎上，公告該行政處罰、處分決定的權力，使社會不特定公眾知悉相對人違法行為的存在以及所受的不利制裁，從而影響相對人的良好聲譽和形象，其目的在于加強財政行政主體的管理力度以及行政權行使的有效性。故從立法意圖來看，行政處罰、處分決定的公告具有影響相對人人身權的目的，具有行政行為的屬性。[8]

（2）從公告的內容來看。行政處罰、行政處分意味著行政主體對相對人的行為作了違法性的宣告和確認，這不僅可能對相對人的財產權產生不利影響，也可能對相對人的人身權產生不利影響，但這種不利影響只局限于行政主體與相對人之間的特定范圍內。而通過公告行政處罰、處分決定，使得原本不知悉相對人違法行為的其他社會公眾獲知該信息，使得相對人的人身權產生了新的不利影響或者擴大了原有的不利影響范圍，這符合行政行為的本質屬性。

2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告

行政規范性文件和行政處理之外的其他行政信息公告，是否會對相對人產生行政法意義上的影響，沒有統一的類型化標準。對于產生行政法律效果的行政信息只能作個體化分析，視其具體內容而定。一般而言，產生行政法律效果的其他行政信息公告在實踐中有以下兩種常見形式：

（1）對相對人違法行為的公告。相對人若有違法行為，法律一般是規定了實體性內容的制裁措施，或者追加規定行政主體可以將對相對人違法行為所作的制裁措施通過公告形式，公之與眾，作為加重處罰。但有時，法律也會賦予行政主體可只公布相對人的違法行為本身，而無需公布對違法行為所作的制裁決定。如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。

雖然，這種公告行為可以理解為強制執行措施的一種，但不可否認的是，它將對相對人的人身權產生不利影響。這類行政公告因其具有對相對人產生行政法律效果的現實性，而被歸入行政行為范疇。

（2）能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。一般而言，行政檢查結果只是行政主體作出實體性裁定的基礎。但有時候，法律授予行政主體可以公開行政檢查結果，而不作實體性裁定。此時，行政檢查結果的公開，就可能影響到被檢查人等相對人的權益，該行政檢查結果的公告就具有行政行為的本質屬性。

此類行政公告在實踐中，主要表現為負有保證公民生活安全責任的行政主體，通過對有關公民生活安全的物品的監督和檢查，向社會對其監督和檢查結果所作的公告，如食品安全監督部門、質量監督部門、藥品監督部門等對食品、生活用品、藥品等是否符合相應質量、安全要求等檢查結果所作的公告。如：《藥品管理法實施條例》第59條規定，國務院和省、自治區、直轄市人民政府的藥品監督管理部門應當根據藥品質量抽查檢驗結果，定期藥品質量公告。藥品質量公告應當包括抽驗藥品的品名、檢品來源、生產企業、生產批號、藥品規格、檢驗機構、檢驗依據、檢驗結果、不合格項目等內容。

（二）作為行政事實行為的行政公告

當行政公告不會對相對人權利義務產生行政法意義上的效果時，就屬于行政事實行為范疇，典型的有以下幾種。

1．行政規范性文件的公告

由于行政規范性文件所具有的普適性和對象的不特定性，其公開方式只能選擇公告的形式，以行政公告為載體。但是，實際上對相對人產生規范性約束的是該規范性文件，而不是行政公告本身，行政公告只是作為該規范性文件對外發生法律效力的前提。或許有人會質疑，沒有經過行政公告的行政規范性文件不具有任何的法律效力。但行政行為效力所具有的可分性表明，行政行為對于行政主體和相對人有不同的效力，且效力發生的時間也不一致，[9]行政規范性文件的公告只是一種附屬性的程序行為，其本身不對相對人權益產生行政法意義上的影響，屬于行政事實行為范疇。[10]如：

《環境噪聲污染防治法》第35條規定，城市人民政府公安機關可以根據本地城市市區區域聲環境保護的需要，劃定禁止機動車輛行駛和禁止其使用聲響裝置的路段和時間，并向社會公告。

2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告

不帶有懲戒性質的行政處理決定，由于并不包含對相對人行為的否定性評價，對該處理決定的公告，不會對相對人的人身權造成不利影響，類屬于行政事實行為。法律實踐中，也存在著大量的這種行政公告形式。如：

《煤炭法》第26條規定，煤炭生產許可證的有效期限屆滿或者經批準開采范圍內的煤炭資源已經枯竭的，其煤炭生產許可證由發證機關予以注銷并公告。煤礦企業的生產條件和安全條件發生變化，經核查不符合本法規定條件的，其煤炭生產許可證由發證機關予以吊銷并公告。

《海域使用管理法》第21條規定，頒發海域使用權證書，應當向社會公告。

《專利法》第55條規定，專利局作出的給予實施強制許可的決定，應當予以登記和公告。

3．不產生行政法律效果的其他行政信息公告

除了對行政違法行為和能引起行政法律效果的行政檢查結果的公告之外，對于其他信息的公告，一般都不會產生行政法律效果，具備行政事實行為屬性。如：

《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

《防洪法》第25條規定，防洪保護區是指在防洪標準內受防洪工程設施保護的地區。洪泛區、蓄滯洪區和防洪保護區的范圍，在防洪規劃或者防御洪水方案中劃定，并報請省級以上人民政府按照國務院規定的權限批準后予以公告。

《執業醫師法》第20條規定，縣級以上地方人民政府衛生行政部門應當將準予注冊和注銷注冊的人員名單予以公告，并由省級人民政府衛生行政部門匯總，報國務院衛生行政部門備案。

四、行政公告的適用條件

現代法治社會中，政府行使權力的所有行為，即影響他人法律權利、義務和自由的行為都必須有嚴格的法律依據。[11]無論是作為行政行為的行政公告抑或作為事實行為的行政公告，由于都是向社會不特定公眾公開，具有廣泛的社會影響，必須符合一定的條件。但行政公告的性質不同，即是否會對相對人產生行政法律效果的差別，其適用條件也不同。

（一）作為行政行為的行政公告適用條件

1．行政處罰、行政處分決定的公告適用條件

政府行政的相對性，以及過罰相當原則所要求的相對人不因自己違法行為而受到過度的不利影響等決定了，針對特定相對人的行政處罰、行政處分決定一般不得向社會公開。但當有其他因素介入，經過利益衡量之后，可以允許行政主體以公告形式公開行政處罰、行政處分決定。具體而言，以下情況可適用行政公告：

（1）作為行政執行措施時。通過對行政處罰、行政處分決定的公告，使不履行行政決定義務的相對人的聲譽等權益受到減損，給予其較大的壓迫感，從而促使其自覺履行行政決定。從這一層面上，行政處罰、行政處分決定的公告有作為行政執行措施的作用和屬性。但若將所有的行政處罰、行政處分決定的公告定性為行政執行措施，那么將導致這類公告游離于現行行政訴訟體制之外，使得不具備行政公告條件的行政公告逃避司法權的監督，因為對于行政執行措施不能提起行政訴訟。若對行政處罰、行政處分決定的公告是在相對人不履行行政決定義務情況下使用時，其就屬于行政執行措施，否則就屬于行政處罰的一種，相對人對此享有提起行政訴訟的權利。

（2）行政處理決定本身的適用范圍具有不特定性時。行政行為的執行力一般限于行政主體和行政相對人之間，對于非行政行為當事人不具有實質性的約束力。但是，某些特定情況下的行政處理決定，雖然其相對人是特定的，其內容卻具有擴散性，導致了行政處理決定的適用范圍具有不特定性和擴散性，要求非行政相對人的公民、法人或者組織予以執行。此時，該行政處理決定就須通過公告形式向社會不特定主體廣為告知。這種公告形式在實踐中并不鮮見：

如《招標投標法》第53條規定，投標人因違法行為而被取消參加今后招投標活動資格的，行政主體在作出取消其資格的決定后，應將決定公告。

《金融違法行為處罰辦法》第3條規定，金融機構的工作人員受到開除或者撤職紀律處分的，由中國人民銀行決定其終身不得在金融機構任職，并在全國性報紙上公告。

2．產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

產生行政法律效果的其他行政信息的公告主要包括相對人違法行為的公告和能引起行政法律效果的行政檢查結果公告，其有嚴格的適用條件限制，必須符合下列其中之一：

（1）作為行政執行措施時。對于相對人的行政違法行為，行政主體一般應給予實體性的行政處罰或者處分，而不能只公告該行政違法行為。倘若違法行為相對人不履行處罰或者處分決定，那么行政主體可以采取公告該行政處罰、處分決定本身，或者只公告該違法行為相對人的違法事實，而不公告處罰、處分決定，以作為行政執行措施，督促相對人履行行政處罰、處分決定的義務。[12]如：《價格違法行為行政處罰規定》第18條規定，任何單位和個人有本規定所列違法行為，情節嚴重，拒不改正的，政府價格主管部門除依照本規定給予處罰外，可以在其營業場地公告其價格違法行為，直至改正。

（2）公共利益介入時。行政主體因履行職權而作的行政檢查，一般只涉及特定的相對人，無需且也不能向社會公布檢查結果。但是，當行政主體所進行的檢查或者其公布的檢查結果，關系社會不特定公眾的人身、財產安全時，也即當該行政檢查或者檢查結果有公共利益因素介入時，行政主體應該通過公告形式向社會公布其檢查情況。[13]如食品衛生監督主體對市場上特定食品的檢查結果、質檢部門對市場上關涉公民人身安全的生活用品等的檢查結果，就應該通過公告形式向社會公布。

（二）作為行政事實行為的行政公告適用條件

在民主法治國家中，公共行政的目的是維護和促進公共利益或者大眾福祉，以公共利益為目的是公共行政的概念屬性和功能屬性。[14]具有行政事實行為屬性的行政公告，雖不直接產生行政法律效果，但由于也屬于行使行政權力的積極行為，行政權的公益性決定了其仍然須具備一定的條件：

1．行政規范性文件的公告適用條件

行政規范性文件的公告是其對外生效的前提條件，未經公告的行政規范性文件不得作為行政行為的依據。所以，關于行政規范性文件的公告是制定主體的一項義務，只要存在行政規范性文件，其必須通過公告形式向社會公布。

2．不帶有懲戒性質的行政處理決定的公告適用條件

此類行政公告的適用條件應該是當該處理決定的內容有必要使社會不特定公眾知悉，以便作為社會公眾今后行為的指向或者借鑒的，行政主體才可以用公告形式公布該行政處理決定，否則不得公告。如：《中藥品種保護條例》第11條規定，對批準保護的中藥品種以及保護期滿的中藥品種，由國務院衛生行政部門在指定的專業報刊上予以公告。

3．不產生行政法律效果的其他行政信息的公告適用條件

根據行政效益的要求，基于行政成本的考慮，該類行政公告的適用也應具備嚴格的限制條件，只有在行政信息會對社會公眾造成影響，確有必要時，行政主體可以公告，行政主體享有較大的自由裁量權。如：《人民防空法》第35條規定，縣級以上地方各級人民政府根據需要可以組織試鳴防空警報；并在試鳴的五日以前公告。

五、行政公告的救濟

作為行政目標實現手段的行政公告，由于其只是對眾多法律現象的形式概括，作為獨立的行政手段尚未得到明確和重視，行政法學界關注較少，行政立法和司法實踐沒有統一和明確的認識，關于行政公告的救濟，是一個有待規范的問題。

我國現行行政復議和行政訴訟體制，均是以行政行為是否對相對人產生行政法意義上的影響為標準，來界定是否將行政行為納入各自的救濟體系。所以，應根據是否具有對相對人產生行政法律效果的屬性，分別論證行政公告的救濟途徑。

（一）具有行政行為屬性的行政公告的救濟

屬于行政行為性質的行政公告主要包括，行政處罰和行政處分決定的公告、對相對人違法行為的公告，以及能引起行政法律效果的行政檢查結果公告。對于這些行政公告，由于其具有行政行為的屬性，且針對特定的相對人，根據《行政復議法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其合法權益的，可以依法提起行政復議；根據《行政訴訟法》的規定，相對人若認為該行政公告侵犯其人身權、財產權的，可以依法提起行政訴訟。[15]

（二）具有行政事實行為屬性的行政公告的救濟

具有行政事實行為屬性的行政公告，由于它不對相對人產生行政法意義上的法律效果，所以此類行政公告不應納入行政復議和行政訴訟體系。但必須注意行政事實行為與行政行為模糊狀態的行政公告的救濟問題，因為，行政事實行為存在向行政行為轉變的可能。由于行政事實行為與行政行為沒有統一而明確的界定標準，兩者之間存在一些模糊、變動不居的狀態。[16]在界定此類行政公告的救濟途徑時，必須堅持以最大限度保護相對人權利救濟為原則，盡量將有爭議的行政公告納入行政復議或行政訴訟體系。我們須確立這樣的觀念，即使是事實行為，若造成人民權利侵害或負擔，而產生除去義務或損害賠償義務時，則不應只視為事實行為，而應允許相對人提起救濟。[17]

注釋：

[1]類似案例可參見王國和等：《對一起因大桶飲用水質量公告引起行政訴訟的思考》，《中國衛生監督雜志》2000年第2期。

[2]就筆者的閱讀范圍，無論是教科書體系，還是專著體系，尚未有對行政公告的專門論述，甚至沒有出現過行政公告的提法。有關學術雜志上，公開發表的關于行政公告的研究文獻也非常鮮見，只有學者張曉玲發表于《華中科技大學學報（社會科學版）》2003年第6期的《論行政公告》一文。

[3]當然，行政公告還有其他分類標準，如以行政公告的內容性質為標準，行政公告有作為行政行為的行政公告與非行政行為的行政公告之分；以行政公告是否可以救濟為標準，可將行政公告劃分為可救濟行政公告與不可救濟行政公告等。但是，這些標準是建立在形式標準之基礎上，沒有對行政公告進行形式上的劃分之前，就以行政公告的實質作標準進行的劃分，有本末倒置之嫌。

[4]參見章劍生：《論行政行為的告知》，《法學》2001年第9期。有學者將行政行為的告知限定在具體行政行為中，詳見孟昭陽、趙鋒：《論行政告知制度》，《中國人民公安大學學報》2004年第1期；也有學者將行政告知等同于說明理由制度，見張引、熊菁華：《行政程序法的基本原則及相應制度》，《行政法學研究》2003年第2期。

[5]關于此點，請見本文第二部分“行政公告的性質”的相關論述。

[6]其實，拋開學界對“公告送達”的傳統認識，行政規范性文件的公告行為，無論是從實質層面，抑或從形式層面上來說，就是行政規范性文件的公告送達行為，因為行政規范性文件的普遍適用性決定了其無法通過個體的直接送達方式，而只能采取公告送達。

[7]當然這里帶有懲戒性質的行政行為，僅指糾正相對人違法行為措施之外，對相對人追加的不利處理，不包括對違法行為本身所作的糾正措施，如因相對人違法而需撤銷其行政許可證，那么這個撤銷決定雖然對相對人來說具有懲戒性質，但其屬于對相對人違法行為本身所作的糾正措施，不屬于這里特指的帶有懲戒性質的行政行為。

[8]或許有人會將對行政處罰、處分決定的公告理解為行政處罰、處分的執行措施，督促被處罰人、被處分人依法及時履行義務，但即便如此，該執行措施也會對相對人產生新的影響，它與其他行政執行措施不同，其他執行措施只是單純的對執行行為內容的實現。

[9]對行政機關本身來說，行政處理效力的開始時期和行政處理的成立時期一致，行政處理一旦作出立即生效。對當事人來說，行政處理只在行政機關使當事人知悉時起才能實施，即行政處理只在公布以后才能對當事人主張有效。參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。行政處理效力的開始時期，應分對行政機關本身和對當事人而不同。

[10]這也符合我國現行行政訴訟體制中規定的行政規范性文件不可訴的要求，如果認為行政規范性文件公告將對相對人權益產生影響，將導致該行政公告具有可訴性，必然導致公告所內含的行政規范性文件也具有可訴性。當然，行政公告主體、程序上的違法是否可訴，是否影響行政公告的效力則是另外層面上的問題，有待進一步深入探討。

[11] [英]威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第25頁。

[12]在日本就存在作為間接強制執行方式的公布違反事實措施，即相對人有義務的不履行時，將該事實向一般公眾公布。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

[13]利益衡量的裁判方法理論要求權利之間發生沖突時，根據權利重要性等標準，或者一種權利必須向另一種權利讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。詳見[德]卡爾·拉侖茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第312～321頁。行政主體在此個案中，類似法官的角色，應運用作為裁判方法的利益衡量來決定是否進行公告，以及在什么范圍內公告。

[14]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2002年版，第323頁。

[15]如在日本，對于公布違反事實措施，可以提起撤銷訴訟。參見[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第173～174頁。

篇3

朱敏霞

（江蘇商貿職業學院，江蘇 南通 226000）

摘 要：煙草專賣行政執法機關在執法實踐中經常使用“先行登記保存”措施，但對該措施的法律性質及其可訴性問題存在著不同的認識。通過案例，從幾個層面對“現行登記保存”措施進行剖析。

關鍵詞：案情；先行登記保存；可訴性

中圖分類號：D920.5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）04-0197-02

[案情回放]

2015年1月7日南通市煙草專賣局（本案被告）在一次例行檢查中發現？菖？菖？菖（本案的原告）在南通市場上銷售非本地煙草專賣店進貨的四種品牌的卷煙共計26.3條，據此被告南通市煙草專賣局按規定對原告？菖？菖？菖做出了對該26.3條卷煙先行登記保存措施，對涉案物品進行拍照、封樣、抽樣并送檢，同時向原告？菖？菖？菖送達《先行登記保存通知書》。2015年1月13日，送檢的結果證明被先行登記保存的26.3條卷煙為真煙。鑒于原告從外地批發卷煙在南通市場上銷售的事實確為違法行為，被告南通市煙草專賣局于2015年2月5日按規定對原告處于900多元的罰款，但對于原告被先行登記保存的26.3條卷煙由于種種原因直到本案開庭即2015年7月21日依然封存在被告南通市煙草專賣局指定的倉庫里，由此引發行政訴訟。

本案的爭議焦點之一：案中被告采取的先行登記保存的行政行為是否可訴是開啟本案訴訟的關鍵。對于先行登記保存是否可訴，在學術界存在著兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，先行登記保存僅是一個行政事實行為，尚不足以構成具體行政行為。先行登記保存同時也是一個行政過程行為，即未成熟中間行為，它只是整個行政行為中的一個中間環節，它的做出并未完全處理整個事件，參照美國的行政行為司法審查的兩大原則：“成熟原則”和“窮盡原則”，先行登記保存不具有可訴性。另一種觀點認為，先行登記保存是行政強制措施的一種，具有具體行政行為的可訴性標準，同時認為先行登記保存與未成熟的行政行為的理論支撐相互矛盾，此外基于法律屬性判斷，先行登記保存與查封、扣押等行為一樣，都具有可訴性。

對于本案中的先行登記保存是否具有可訴性，筆者試圖從以下幾個層次進行闡述，以此得出結論。

一、先行登記保存概述

先行登記保存其實為證據的先行登記保存，它最早出現在《行政處罰法》第37條第2款：行政機關收集證據，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在7日內及時做出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。后《煙草專賣行政處罰程序規定》第32條將證據的先行登記保存規定為：在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，行政執法機關可以依法對與涉嫌違法行為的有關證據和物品進行登記并予以保存。先行登記保存的前提條件，包括兩種情形：一是證據可能滅失，二是以后難以取得。主要適用于“銷售非法生產的煙草專賣品”“未在當地煙草專賣批發企業進貨”“銷售無標識外國卷煙、專供出口的卷煙”和“無證運輸煙草專賣品”等案由。根據本案案情南通市煙草專賣局有權對行政相對人？菖？菖？菖采取證據的先行登記保存。

二、先行登記保存是否屬于具體行政行為

行政行為可以按照不同的標準進行不同的劃分，其中將行政行為劃分為抽象行政行為與具體行政行為為最重要的分類之一。確定某一行政行為為抽象行政行為還是具體行政行為，一般認為主要有三個標準：一是該行為的對象是否特定，二是該行為的法律效力是否是一次性的，三是該行為是否對行政相對人權利義務產生影響。本案中南通市煙草專賣局對行政相對人？菖？菖？菖從外地批發的26.3條卷煙采取先行登記保存，這種措施的實施不僅改變了相對人財產、物品的事實狀態，同時導致了行政執法主體和行政相對人之間法律關系的產生：相對人不得轉移、隱匿和銷毀登記保存的物品。而行政機關必須在7日內及時做出處理決定。這些權利義務的產生當然得影響到了當事人對涉案物品的實際控制權。此外，很明顯，本案先行登記保存只是針對相對人？菖？菖？菖的一次行政違法行為而做出的，不具有普遍約束力。在上述標準下，先行登記保存無疑是具體行政行為。

三、先行登記保存是否屬于可訴的具體行政行為

行政行為的可訴性也稱行政行為的“可審查性”，是指行政主體做出的行政行為在一定條件下可訴諸法院行政訴訟或司法審查程序的一種本質屬性。我國行政訴訟受案范圍可依照《行政訴訟法》及相關的司法介紹的規定執行。在上述法律法規中通過不同的方式或概括規定或例舉說明，還有通過排除式規定哪些行政行為可訴，哪些行政行為不可訴，但都沒有將先行登記保存措施排除在可訴行政行為之外，那么我們可以簡單地推斷對先行登記保存不違法。

篇4

自從行政刑法這一概念和理論產生以來,行政刑法的法律性質一直就是理論界爭論的焦點。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關于行政刑法的法律性質已經是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。

一、行政刑法性質的爭論

—百年古老的話題關于行政刑法的法律性質的討論,理論界主要形成了三種學說,即行政法說、刑事法說和雙重性質說。

(一)行政法說該學說認為,行政刑法是屬于行政法的性質。最早提出行政法學說的是被學界譽為“行政刑法之父”的德國學者郭特希密特,他認為,稱行政刑法是根據其外形觀察所得,從本質上來看,行政刑法屬于行政法的領域I‘’。其理論的出發點在于法與行政的對立,法的目的在于保護人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質上的差別。基于這種“質的差異”理論,郭氏認為應該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規定,此即行政刑法。由于郭氏認為法與行政目的存在著本質上的不同,從而導出了行政刑法屬于行政法的結論。在我國也有學者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學者認為,“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇。”I2j支撐這一結論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規的行為而引起的各種社會關系,它主要針對那些較為嚴重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規定的刑罰是有本質區別的。第四,行政刑法的執法機構為行政機關而非司法機關,且其宗旨是為國家行政權力的行使提供強有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現行政管理的職能和目標l2]。

(二)刑事法說該學說認為,行政刑法應當屬于刑事法。如日本學者福田平認為:“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認作為其基行政法學研究。性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解。”131我國也有學者認為,“我國行政刑法應屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規定犯罪與刑事責任的法律規范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統規定犯罪與刑事責任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。

(三)雙重性質說該學說為近年來我國一些學者所倡導,該學說認為,行政刑法兼具行政法和刑事法的性質。其推定的切人點是認為行政犯罪是指違反行政法規范,情節嚴重時又觸犯國家刑律的行為。在法律性質上,這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性,換言之,構成行政犯罪的前提是必須違反行政法,但違反行政法并不必然構成行政犯罪,而是要達到一定的嚴重程度而觸犯了刑事法時,才構成行政犯罪。因此,這種雙重性決定了在法律責任和法律淵源、執行機構、適用程序和指導原理上也具有行政法和刑事法的雙重屬性,即既要追究行政犯罪行為的刑事責任,又要追究其行政責任;對刑事責任要由司法機關依據刑事訴訟程序法予以追究,對行政犯罪所引起的行政責任則要由行政機關依據行政程序予以裁決;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的雙重支配。從而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的雙重性質tsll61。

二、行政刑法性質爭論的實質—對行政犯罪內酒的界定不同

為何對行政刑法的法律性質的認識會在我國學界產生如此巨大的差異呢?這種差異的存在,使我們更有必要對這個問題做更深人的分析。三種學說的觀點給人各說各話的感覺,究其爭論的實質內容,筆者認為是對行政犯罪內涵認識不同。行政刑法是行政刑法規范的總稱,而行政犯罪和行政刑罰共同構成了行政刑法的基本內容。因此,要探求行政刑法的法律性質,首先要明確行政刑法規范所包含的對象,即何為行政犯罪的問題。然而,這三種不同的學說對行政犯罪的內涵卻有著各自的理解,對行政刑法的法律性質的認識產生分歧也就在所難免了。

(一)行政法說中的“行政犯罪”持行政法說的學者對行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規范的總稱。”陰“所謂行政刑法,是指國家為了維護正常的行政管理秩序,對嚴重行政違法行為(即行政犯罪)及其法律責任(即行政刑罰)作出規定的行政法律規范的總稱。”‘,,等等。從這些表述中我們可以看出,作為行政刑法調整對象的行政犯罪,在行政法說中有一個共同的特點,那便是僅伍口寸行政法的違反而不涉及到違反國家刑律的問題。換言之,行政犯罪在行政法說中是指那些“嚴重的違法行為”。有學者認為其范圍僅僅包括受勞動教養的行為、受治安管理處罰的行為及刑法中輕微犯罪行為l8]。因此,有學者認為,“行政犯罪雖有‘犯罪’的稱謂,卻并無‘犯罪’的實質,‘犯罪’之謂乃是從刑法中借來的,不過是為了突出其行政違法的嚴重性而采取的一種文字表述技巧而已。在本質上,行政犯罪仍是一種行政違法行為,受行政法的調整。”

(二)刑事法說中的“行政犯罪”持刑事法說的學者認為,“行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動,實現行政管理目的,規定行政犯罪及其刑事責任的法律規范的總稱。”t’1這里的“行政犯罪”是刑法意義上犯罪的一種類型,即“違反行政法規,嚴重危害正常的行政管理活動,依照法律應當承擔刑事責任的行為。”‘41之所以稱這種犯罪類型為行政犯罪,是因為它是以違反行政法規為前提,但由于其程度嚴重到觸犯國家刑律而上升為一種犯罪行為,因此凡是以違反行政法規為前提的犯罪行為,都可以稱之為行政犯罪。正是因為這種行政犯罪是刑事犯罪中的一種類型,其行為所應該承擔的責任理所當然是刑事責任,因此這種行政犯罪屬于刑事法的范疇,行政刑法的法律性質理應屬。

(三)雙重性質說中的“行政犯罪”持雙重性質說的學者認為,“行政刑法實際兼容了行政法和刑法的雙重性質,是一種特殊的具有雙重性的法律體系,也正是在這個意義上,行政刑法才有‘行政’與‘刑法’之名,而既非單純地屬于行政法的性質,亦非單純地屬于刑法的范疇。”I6]之所以該學說會認為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質,也是因為對行政犯罪的內涵有著不同的理解。他們認為行政犯罪具有雙重的違法性,即這種違法的行為具有兩個層次,首先必須是違反行政法,但僅僅違反行政法的行為不直接構成行政犯罪,只有在違反行政法的同時又符合刑法的構成要件,才可能構成行政犯罪。因此,對于這樣一種行為,既要追究其行政法律責任,又要追究其刑事法律責任。對于其所應承擔的行政法律貴任,根據我國法律的有關規定,必須由行政機關依據行政程序予以裁決,而對于其所應承當的刑事責任,在我國只能由司法機關依據(刑事訴訟法》的規定予以追究。行政犯罪的這種特點,決定了其法律貴任、法律淵源、執行機構和適用程序也都具有雙重屬性,所以行政刑法實際上兼容了行政法和刑法的雙重性質。從雙重性質說的觀點,我們同樣可以梳理出兩對關系:第一,雙重性質說中行政犯罪和行政違法的關系(如圖5所示)。圈6雙盆性質說結論邏輯推理圈從以上的分析我們可以知道,作為行政刑法的研究對象的行政犯罪這一概念,在這三種學說中分別具有不相同的內涵。認為行政刑法的法律性質屬于行政法的學者,他們所理解的行政犯罪在實質上乃是一種嚴重的行政違法,是行政法意義上的犯罪;認為行政刑法從屬于刑事法范疇的學者,他們堅持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然觸及國家刑律,因此行政犯罪在他們看來與環境刑法、經濟刑法等相似,僅僅是眾多犯罪類型中的一種;而雙重性質說認為簡單地將行政刑法的性質歸為行政法或刑事法都是片面的,因為行政犯罪是一種既違反行政法,又違反刑事法的行為,行政犯罪具有雙重違法性。可以說,對行政刑法的性質的不同認識,歸根到底是因對行政犯罪內涵的認識不同所致,各說各話也就不足為奇了。那么,在界定“行政犯罪”這一概念時為何會產生如此之大的分歧呢?我們有必要對其原因進行探討,才能更加科學地界定“行政犯罪”的內涵;而只有統一行政犯罪的內涵,才有可能正確判斷行政刑法的法律性質及其學科的屬性。

篇5

關鍵詞 闖黃燈 機動車 分析

近來，一起闖黃燈被罰款的案件引發熱議，浙江省嘉興市海鹽縣法律工作者舒江榮因駕駛機動車輛闖黃燈被交警罰款150元，舒某隨后以處罰無法律依據為由將公安機關告上法庭，成為全國首例因闖黃燈引發的行政訴訟案件 在海鹽縣人民法院的一審判決中，舒氏敗訴2012年4月6日，嘉興市中級人民法院作出駁回上訴，維持原判的終審判。

一、“黃燈”的性質

“闖黃燈”存在這么多的問題，確實需要有一個能夠統一的、既合法又合理的司法解釋和執法標準。筆者認為，解決這一問題首要任務還是要弄清“闖黃燈”行為的本質屬性。

根據《中華人民共和國道路交通安全法》第二十六條明確規定，交通信號燈由紅燈、綠燈、黃燈組成。紅燈表示禁止通行，綠燈表示準許通行，黃燈表示警示。紅燈和綠燈的交通信號屬性非常明確，沒有歧義。但“黃燈”的交通信號屬性又是什么呢？從“警示”的本義看，它是一種“警告，啟示”，既不是“禁止”，又不是“準許”，那么，它警告什么？又啟示什么呢？它警告的應該是：提醒人們“紅燈”馬上亮起，通行路口要更加警覺和重視；它啟示的應該是：（1）要根據車速和路程長度，做到謹慎、安全，到路口時能在停止線前停下來而不會闖過紅燈；（2）如果距路口較近，車速較快，來不及剎車的，適當減速，謹慎、安全通過停車線；（3）通過路口的，對左右兩邊的行車狀況要高度警覺。所以，“黃燈”既然不是禁止，當然可以通過，只是要提醒人們，要小心謹慎、安全的通過。

二、“搶黃燈”行為應如何界定

弄清楚了“闖黃燈”行為的本質屬性。我們還應當解釋一下“搶黃燈”的問題。開車的人都知道，城市街道一般時速限制都是60公里或40公里，按時速40公里計算，每秒行駛路程11米多，而且有一個慣性沖力，如果看到轉換為黃燈時，馬上采取急剎車：一是容易剎車延遲及慣性作用，沖過停車線，這時候，行也不是，停也不是，客觀上妨礙了道路的暢通；二是急剎快、制動性強，但由于道路不是一輛車行駛，后面還會跟著車輛，如果后面的車做不到與前面的車一樣急剎快、制動性強，而是以正常的點剎、慢剎等措施予以減速處理，就更容易造成追尾。所以，所謂的“搶黃燈”其實不是“搶”，而根據距離、車速判斷是不是可以通過的問題，能通過就不叫“搶”，不能通過就是“闖紅燈”了，絕大多數人當然不會拿自己的錢和車甚至生命開玩笑。

該案審判長陳啟清說，現有道路交通安全法體系下，“闖黃燈”系違法行為，其理由有三點：首先，該項規定實際上意味著黃燈亮時，駕駛人的通行權受到限制，如按此理解，違背了該法條語意體系上的內在邏輯，使得黃燈與綠燈意義雷同，更違背了《道路交通安全法》的立法目的。

其次，《道路交通安全法》第三十八條第一款第二項中，省略掉黃燈亮時，禁止車輛通行的字樣，直接規定黃燈亮時，已越過停止線的車輛可繼續通行，言簡意賅，更加符合立法語言的要求。

最后，黃燈作為綠燈充分放行之后向紅燈的過渡，其設置的目的應當是黃燈轉換紅燈的時間，使得在綠燈放行過程中正常駛入交叉口、但還沒有通過的車輛，能夠迅速安全通過，清空交叉口滯留的車輛，為交叉方向的綠燈放行做好準備。因此，出于安全駕駛目的，黃燈亮時，只有已經越過停止線的車輛可以繼續通行，除此之外的車輛不得繼續通行。

該案中，爭論焦點在于黃燈亮時，未越過停止線的車輛是否能夠同越過停止線的車輛一樣享有通行權。很明顯，法官和當事人做了相反的解釋，但是根據學界的觀點，從邏輯推斷原則出發，大部分還是傾向于肯定當事人的通行權。也就是說，黃燈亮時，只是起到《道路交通安全法》中的賦予其的警示作用，不能作為處罰依據。

三、“交通信號燈”屬于何種行政行為

交通信號燈，從行政法的角度而言，屬于具體行政行為，對行政相對人的權利義務產生影響。紅燈表示禁止通行，屬于課以義務的行政行為，相對人違反該義務將承擔不利的法律后果。綠燈表示準許通行，屬于免除義務的行政行為。黃燈表示“警示”。對于該含義的解釋有三：

其一，并非課以義務的行政行為。“警示”意味著提示。黃燈亮時提示將要出現紅燈，司機可以行駛，但是不能違反即將到來的紅燈，不能影響道路通行。在此，黃燈類似于綠燈，違反黃燈并不構成違法，也不承擔法律責任。

其二，是課以義務的行政行為。“警示”意味著警告。黃燈亮時警告馬上出現紅燈，車輛不能再通行，必須減速至停車線，即使到達停車線速度比較快也必須緊急剎車。在此，黃燈類似于紅燈，違反黃燈構成違法，需要承擔相應的法律責任。

綜上所述，筆者認為，車輛闖黃燈有一定危險，所以要“警示”，但卻并非非法行為，從法理上判定，不應受到行政處罰。

參考文獻：

[1]張劉濤等.全國首例闖黃燈案終審宣判[N].東方早報，2012年4月7日第6版.

[2]孟煥良.“闖黃燈”系違法行為的三點理由[N].中國審判新聞月刊，2012年5月5日，總第75期.