法律規范的要素精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇法律規范的要素，期待它們能激發您的靈感。

篇1

Abstract:Legal norms are not only the basis of the construction and improvement of the legal system, but also the guarantee of the force of the law. The traditional view of the legal norms has an obscure grip of the nature of the legal norms, the analysis of its structure is so subjective and the opinion of its adaptive agent is not complete. We should have a good understanding of the logical relations inside these legal norms, and then the reconstruction of the legal norms would be carried out.

關鍵詞:法律規范;邏輯結構;邏輯關系

Key words:legal norms;logic structure;logical relation

中圖分類號:D90-051 文獻標識碼:B文章編號:1006-4311(2010)04-0109-02

法律規范的結構分析:

休謨與韋伯都認為法律的合理性來自于法本身的可計算性、可預測性。這種關于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或實質合理性)的詰問,面對形式與內容關系的辯證考量,價值合理性的優先選擇觀點得到了更多的支持,尤其是在中國,由于傳統型社會思維方式的延續與滲透,形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因為這樣的社會認知環境,法治文明的整體構建才更應將重心向形式合理性方面進行轉移,在這個過程中對于法律規范結構的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。

法律規范是規定法律上的權利、義務、責任的準則、標準,或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定。[1]法律規范所以區別于其他的社會規范,并不僅在于強制力的性質和程度、制定和實施方式、國家參與性方面,更在于其組成結構的獨特性。法律規范總是通過一定的結構表現出來,符合結構的一切特點。當然法律規范的結構從不同的角度又可以作出不同的分類,從法律的語言表現角度,存在法律規范文法結構;從法律體系角度,存在法律規范系統結構;從法律規范的組成要素的關系的角度,存在法律規范的邏輯結構。其中法律規范的邏輯結構則是我們研究的重點。

所謂法律規范的邏輯結構指的是組成法律規范的各要素之間存在的既定邏輯關系的方式和狀態。

1傳統法律規范結構觀分析

1.1 傳統法律規范結構分析觀點

(1)舊三要素說。受到前蘇聯法學思想的影響,以孫國華為代表的國內一些學者認為法律規范由假定、處理和制裁三部分構成。所謂假定,是指法律規范中規定使用該規范的條件部分,它把規范的作用與一定的事實狀態聯系起來,指出在發生何種情況或具備何種條件時,法律規范中規定的行為模式便生效。所謂處理,是指法律規范中為主體規定的具體行為模式,即權利和義務,它指明人們可以怎么做,應該怎么做,不能怎么做,以此指導和衡量主體的行為。所謂制裁,是指法律規范中規定主體違反該規范時應當承擔怎樣的法律責任、接受怎樣的國家強制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學思想的影響,以沈宗靈為代表的國內一些學者認為法律規范由行為模式和法律后果兩個部分構成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。從總體上可分為授權式行為模式、義務式行為模式、權義復合式行為模式三種。而每種又可以繼續細化,比如授權式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式,命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內學者在對兩要素說和傳統三要素說批判和整合的基礎上,提出法律規范由假定、行為模式和法律后果三部分構成。所謂假定是指法律規范對于行為發生時間、空間、主體、方式等事實狀態的預設。所謂行為模式是指法律規范中對于主體權利義務的規定。所謂法律后果則是關于是否按照法律規范要求行為所應承擔的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國內學者則提出了法律規范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構成。所謂適用主體是指法律通過法律規范賦予哪些主體以一定的權利,約束了哪些主體以一定的義務,以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權或職責。所謂適用條件是指法律規范適用于具體主體時的條件,包括主體自身條件和非主體自身條件,也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規范對于主體在一定條件下如何行為的規定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。

1.2 傳統法律規范結構觀弊端分析

這四種觀點對于中國法律和法學的發展以及民眾知悉把握法律規范起到了一定的積極作用。但對于法律規范的合理性和有效性的發現乃至于新規范的理性建構以及舊規范的批判改造卻產生較大程度的阻礙。這些負面作用體現在以下五個方面:

(1)對法律規范的性質把握失于模糊,都未能通過邏輯構成角度離分法律規范與其他社會規范的本質不同。如宗教規范“行邪術的女人,不可容她存活”[2]用四種要素觀去分析這條宗教規范都是可以進行的,也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規范結構的特質。

(2)對法律規范的邏輯構成的分析過于主觀,未能呈現法律規范的作為認知世界客觀實在的性質;法律不是發明物,而是人類的一種發現,法律規范的邏輯構成要素并不是法學家主觀意志的產物,而是一個客觀既定的本體論問題,它的結構狀態是具有規律性意義的客觀真實。

(3)對法律規范適用主體的分析過于片面,未能明確而全面地指出法律規范的適用主體范圍,僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現實際上是通過多方位主體的互動來實現的,法律規范所面對的既包括普通民眾,也包括立法者、執法者與司法者。

(4)對法律規范結構的分析從過程到結論得出過于武斷,歷時性推導過程到共時性結構得出明顯矛盾,因果關系式的規范構成要素推導,與規范邏輯結構得出南轅北轍。按照結構主義哲學的觀點,結構依賴于每個構成要素,離開任何一個要素,結構都不復存在;各要素之間是共在關系,任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構,非同構不為存在”,[3]那么四種要素觀都是在一種“因果關系式”鏈條中建立的,因果關系本身的過程性或歷時性特征與法律規范結構的共時性或同構性特征明顯矛盾。

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(5)都只是對于法律規范間的關系的分析,是規范間結構的分析,而并不是對于單一法律規范結構的分析。比如有學者認為通常情形下法律規范的結構都不是以完整的形式存在的,往往需要兩個或兩個以上的規范協作嵌套才能得以完整,譬如光指出“執行調整功能的規范和執行保護職能的規范之間在邏輯上有內在的聯系,二者必須結合起來,才能完整地發揮法律的職能。保護性規范中的假定,恰恰就是違反某個調整性規范中處理部分規定的事實狀態。我們將在內容上有必然關系的調整性規則和保護性規則結合起來,就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律規范。”[4]

2法律規范邏輯結構分析

由于法律規范的結構是結構理論中的一種具體表現,具有嚴密整體性、靈活轉換性和自身調整性等特征。凱爾森主張:“強制的問題并不是保證規則實效的問題,而是規則內容的問題。”“法律規范如果有效力的話,就是規范。”[5]法律規范的效力與其實效存在著很明顯的區別。波普爾提出的“三個世界”理論中,分出“物理的世界”、“心理現象世界”和“客觀知識的世界”,“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創造,但一旦被人陳述出來,就成為了一種本體性的客觀實在。[6]法律規范就是這樣的客觀存在。效力強調的是法律規范作為行為的尺度和標準,指出的是應為(當為)或須為的行為,法律規范必然具有效力,不是自然必然,而是邏輯上的必然,在規范邏輯世界中法律規定了行為標準,不存在例外情形;實效指的是行為標準實際被適用和服從,法律規范一般具有實效,這是事實上的概然,存在例外情形。也就是說法律規范的邏輯必然性或規范性是法律規范有效性的基礎,而這種規范性依賴于本法律規范邏輯結構中每個要素的互動協調,缺乏任何一個要素,結構都不復存在;反之,任何要素都不能離開其他要素而獨立存在,一個要素只能在與其他要素的共在關系中才能存在,法律規范的各個要素是按照一定組成規則構成的整體,各個要素的法律意義依賴于本法律規范整體的存在而獲得,法律規范的有效性則依賴于各要素的共時性同構而成立。

2.1 結構組成部分(要素)

在規范當中,邏輯關系的基本公式是:如果……,則……,所以任何一項社會規范都可以被劃分為兩個基本組成部分,分別是“條件假設”和“行為處理”,“條件假設”是“如果……”所表明的部分,“行為處理”是“則……”所表明的部分,也就是說如果出現和具備怎樣的條件,則可以怎樣行為,須得怎樣行為,或不得怎樣行為。法律規范不同于其他社會規范的地方在于其他社會規范通常都只具有單層邏輯結構,即只存在一次邏輯關系,而法律規范卻存在相關涉的三次邏輯關系,即三層邏輯結構。究其原因在于單層邏輯結構總是不嚴格、不完整,其規范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引,當規范的要求沒有被人們所遵循的時候規范本身無法提供進一步的行為指引,也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助,此外,當所制定的規范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候,規范存在的合理性基礎便出現了漏洞。

法律規范的邏輯結構是一種層級疊加式結構,從總體上來看有三次邏輯關系,而每次邏輯關系之間緊密聯接,每次邏輯關系都表現為條件關系,每次條件關系又都可以在適宜的情形下互換,繼而使得法律規范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結構分析圖如下:

圖1 法律規范三層邏輯關系

三者的關系是一種遞進關系,可分析如下:

(如果……,則……)并且(如果……,則……)并且(然則……,則……)

(如果……,則……)并且(如果……,則……)并且(否則……,則……)

下面對此作出具體說明:

第一次邏輯關系:

行為條件、行為內容。行為條件是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為的前提條件的規定,即在什么樣的條件下人們可以、應該或不得進行行為。行為條件中的規定主要涉及:主體條件(包括年齡、能力、身份、職務等的規定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規定)、背景條件(事件、活動過程、狀態、環境等的規定)。行為內容是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為,是作為還是不作為,如何作為和不作為的規定,即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關系:

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規范中引導自己的行為,可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規范中關于人們在作出合式與否選擇時賦予相應后果,是普通大眾面對既定法律規范的行為認知。

第三次邏輯關系:

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執法及司法權的國家機構。適用條件指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范進行相應行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規范規定的行為賦予相應法律后果的規定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果,肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵;否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2.2 實例分析

以《中華人民共和國刑法》115條的規定為例:

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規范結構分析如下:

第一次邏輯關系:

行為條件――公民個人;

行為內容――不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為;

第二次邏輯關系:

適用主體――公民個人;

行為選擇――選擇為上述行為或不為上述行為;

行為后果――如果為上述行為,那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為,那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含);

第三次邏輯關系:

適用主體――司法裁審人員

適用條件――某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為;

行為后果――處該公民十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

按照以往的傳統要素觀點分析,此條規范的結構很難被分析的明確,有的學者為了所謂的邏輯周延,提出將此條規范拆解成兩個甚至多個規范,一次達致結構分析的目的,但結果確實適得其反,更是令人一頭霧水,法律規范的規范之力是輻射性的,任何的主體都一定被其所關涉到,而也只有保證和固守它的完整性才能使其更好的有效率的運作。

參考文獻:

[1]張文顯.法理學[M].第三版.北京:高等教育出版社,2007:117.

[2]出埃及記?戒民數例[M].

[3]江山.人際同構的法哲學[M].北京:中國政法大學出版社,2002:51.

[4]孫國華,朱景文.法理學[M].第二版.北京:中國人民大學出版社,2004:294.

[5][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996:30-42.

篇2

所謂法律規范的邏輯結構指的是組成法律規范的各要素之間存在的既定邏輯關系的方式和狀態。

1傳統法律規范結構觀分析

1．1傳統法律規范結構分析觀點

(1)舊三要素說。受到前蘇聯法學思想的影響，以孫國華為代表的國內一些學者認為法律規范由假定、處理和制裁三部分構成。所謂假定，是指法律規范中規定使用該規范的條件部分，它把規范的作用與一定的事實狀態聯系起來，指出在發生何種情況或具備何種條件時，法律規范中規定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規范中為主體規定的具體行為模式，即權利和義務，它指明人們可以怎么做，應該怎么做，不能怎么做，以此指導和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規范中規定主體違反該規范時應當承擔怎樣的法律責任、接受怎樣的國家強制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學思想的影響，以沈宗靈為代表的國內一些學者認為法律規范由行為模式和法律后果兩個部分構成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。從總體上可分為授權式行為模式、義務式行為模式、權義復合式行為模式三種。每種又可以繼續細化，比如授權式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內學者在對兩要素說和傳統三要素說批判和整合的基礎上，提出法律規范由假定、行為模式和法律后果三部分構成。所謂假定是指法律規范對于行為發生時間、空間、主體、方式等事實狀態的預設。所謂行為模式是指法律規范中對于主體權利義務的規定。所謂法律后果則是關于是否按照法律規范要求行為所應承擔的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國內學者則提出了法律規范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構成。所謂適用主體是指法律通過法律規范賦予哪些主體以一定的權利，約束了哪些主體以一定的義務，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權或職責。所謂適用條件是指法律規范適用于具體主體時的條件，包括主體自身條件和非主體自身條件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規范對于主體在一定條件下如何行為的規定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。

1．2傳統法律規范結構觀弊端分析

這四種觀點對于中國法律和法學的發展以及民眾知悉把握法律規范起到了一定的積極作用。但對于法律規范的合理性和有效性的發現乃至于新規范的理性建構以及舊規范的批判改造卻產生較大程度的阻礙。這些負面作用體現在以下五個方面：

(1)對法律規范的性質把握失于模糊，都未能通過邏輯構成角度離分法律規范與其他社會規范的本質不同。如宗教規范“行邪術的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規范都是可以進行的，也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規范結構的特質。

(2)對法律規范的邏輯構成的分析過于主觀，未能呈現法律規范的作為認知世界客觀實在的性質；法律不是發明物，而是人類的一種發現，法律規范的邏輯構成要素并不是法學家主觀意志的產物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結構狀態是具有規律性意義的客觀真實。

(3)對法律規范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現實際上是通過多方位主體的互動來實現的，法律規范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執法者與司法者。

(4)對法律規范結構的分析從過程到結論得出過于武斷，歷時性推導過程到共時性結構得出明顯矛盾，因果關系式的規范構成要素推導，與規范邏輯結構得出南轅北轍。按照結構主義哲學的觀點，結構依賴于每個構成要素，離開任何一個要素，結構都不復存在；各要素之間是共在關系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構，非同構不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關系式”鏈條中建立的，因果關系本身的過程性或歷時性特征與法律規范結構的共時性或同構性特征明顯矛盾。

(5)都只是對于法律規范間的關系的分析，是規范間結構的分析，而并不是對于單一法律規范結構的分析。比如有學者認為通常情形下法律規范的結構都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規范協作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執行調整功能的規范和執行保護職能的規范之間在邏輯上有內在的聯系，二者必須結合起來，才能完整地發揮法律的職能。保護性規范中的假定，恰恰就是違反某個調整性規范中處理部分規定的事實狀態。我們將在內容上有必然關系的調整性規則和保護性規則結合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律規范。”

2法律規范邏輯結構分析

由于法律規范的結構是結構理論中的一種具體表現，具有嚴密整體性、靈活轉換性和自身調整性等特征。凱爾森主張：“強制的問題并不是保證規則實效的問題，而是規則內容的問題。”“法律規范如果有效力的話，就是規范。”法律規范的效力與其實效存在著很明顯的區別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實在。法律規范就是這樣的客觀存在。效力強調的是法律規范作為行為的尺度和標準，指出的是應為(當為)或須為的行為，法律規范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規范邏輯世界中法律規定了行為標準，不存在例外情形；實效指的是行為標準實際被適用和服從，法律規范一般具有實效，這是事實上的概然，存在例外情形。也就是說法律規范的邏輯必然性或規范性是法律規范有效性的基礎，而這種規范性依賴于本法律規范邏輯結構中每個要素的互動協調，缺乏任何一個要素，結構都不復存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關系中才能存在，法律規范的各個要素是按照一定組成規則構成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規范整體的存在而獲得，法律規范的有效性則依賴于各要素的共時性同構而成立。2．1結構組成部分(要素)

在規范當中，邏輯關系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項社會規范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設”和“行為處理”，“條件假設”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規范不同于其他社會規范的地方在于其他社會規范通常都只具有單層邏輯結構，即只存在一次邏輯關系，而法律規范卻存在相關涉的三次邏輯關系，即三層邏輯結構。究其原因在于單層邏輯結構總是不嚴格、不完整，其規范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引，當規范的要求沒有被人們所遵循的時候規范本身無法提供進一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當所制定的規范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規范存在的合理性基礎便出現了漏洞。法律規范的邏輯結構是一種層級疊加式結構，從總體上來看有三次邏輯關系，而每次邏輯關系之間緊密聯接，每次邏輯關系都表現為條件關系，每次條件關系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結構分析圖如下：

三者的關系是～種遞進關系，可分析如下

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）

下面對此作出具體說明：

第一次邏輯關系：

行為條件、行為內容。行為條件是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為的前提條件的規定，即在什么樣的條件下人們可以、應該或不得進行行為。行為條件中的規定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務等的規定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規定)、背景條件(事件、活動過程、狀態、環境等的規定)。行為內容是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為，是作為還是不作為，如何作為和不作為的規定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關系：

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規范中引導自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規范中關于人們在作出合式與否選擇時賦予相應后果，是普通大眾面對既定法律規范的行為認知。

第三次邏輯關系：

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執法及司法權的國家機構。適用條件指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范進行相應行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規范規定的行為賦予相應法律后果的規定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2．2實例分析

以《中華人民共和國刑法》1l5條的規定為例：

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規范結構分析如下：

第一次邏輯關系：

行為條件——公民個人；

行為內容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為；

第二次邏輯關系：

適用主體——公民個人；

行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；

行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含)：

第三次邏輯關系：

適用主體——司法裁審人員

適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為：

篇3

論文關鍵詞　沖突法　沖突規范　法律規范　法的技術性規定

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調整含有涉外因素的民商事法律關系的，而沖突法就是一種主要的調整方法，通過適用沖突法規范找到該民商事法律關系應受何國實體法調整，從而確定當事人具體的權利義務關系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學體系中，它的法理學基礎似乎就不那么清晰明確了，以至于法學界各學者觀點莫衷一是。本文通過對現有的關于沖突法性質的理論觀點進行再認識，旨在探尋沖突法真正的法理學基礎，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現有觀點

傳統沖突法理論認為，沖突法是一種特殊的法律規范，是指明某一國際民商事法律關系應適用何國法律的規范，因此又被稱為法律適用規范或法律選擇規范。它具有特殊的邏輯結構，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構成。

而傳統的法理學理論認為，法律規范是一種社會規范，是由國家制定或認可，具有特定內在結構并以法律條文或其他形式表現出來的一般行為規則。法律規范包括實體規范和程序規范兩大類，規范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構成法律規范的邏輯結構。

可見，傳統的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規范的，甚至是相左的。試問如此認定沖突法性質的法理學基礎何在？一個沒有法理基礎的沖突法理論又如何能在博大的法學體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發揮它應有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關資料，越來越多的學者開始關注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：

一種觀點認為，傳統意義上的法律規范所包含的范圍已經不全面。在法理學中，應該把法律規范分為法律規則和特殊的法律規范。法律規則就是那些包括規定權利、義務、責任標準和準則的規范，而特殊的法律規范則包括法律選擇規范、法律適用規范，還有一些定義性、解釋性的法律規范，沖突規范就是其中的法律選擇規范。

另一種觀點雖然也否認現有法理學理論的不足和相對滯后，但是卻認為沖突法并不是什么特殊的法律規范，而就是一般法律規范中的法律規則。作為邏輯上周延的沖突規范，仍然具備法律規范邏輯結構的三要素：“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現在“系屬”部分；“后果”則體現在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認識日趨成為主流觀點。這種觀點認為沖突法的性質不是法律規則，而是法的技術性規范。法的技術性規范是指那些不能單獨調整某一社會關系，即本身并不規定權利和義務，但為調整社會關系的法律規則適用所需的那些法律規范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認沖突法是法律規范，只是不是法律規則或者什么特殊的法律規范，而明確其為法的技術性規范。

二、質疑與再認識

綜合以上幾種主要的關于沖突法性質的理論論述，我們不難發現這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關沖突法的一些法理學基礎問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規范？法律規則？法的技術性規范？抑或是其他性質？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關注部門法內部關系，卻忽略整個法律體系框架內法律之間關系，則自然阻礙了我們對沖突法性質的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質問題。

（一）法律概念的再認識

在現代漢語詞典中，規范一詞的含義是明文規定或約定俗成的標準，如技術規范、行為規范。以法律的形式明文規定的標準，即為法律規范。由于法律對于一般人的行為的規范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規范，并用法律規范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規范，僅僅是在肯定沖突法的社會規范作用，但這并不代表沖突法在性質上就是法律規范。因為法律規范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。

規則的含義則是規定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規則，游戲規則。以法律的形式規定出來的規則就是法律規則。從漢語本意上，法律規則和法律規范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規范則是法律規則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區分，而且認為法律規則僅僅是法律規范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規范與法的規則混淆起來，因為法的創制權威所制定的法的規范是規定性的；法學所陳述的法的規則卻是敘述性的。近年來，受現代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規范是由法律概念、法律原則和法律規則三要素構成。

（二）法律性質的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規則，它應該是法的技術性規定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調整某一領域或全部社會關系的概括性的，穩定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。經濟和科技的飛速發展，加劇了人們在法律上的交往和聯系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規定當出現法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創造性地應用法律的具體體現，反映著法學本身的發展變遷。

其次，沖突法也不是法律規范中的法律規則。法律規則是對某種事實狀態的法律意義或法律效果作出的明確規定，是具體規定當事人的某種權利、義務或責任的產生、變更或消滅的法律規范，具有極強的明確性和普適性。法律規則還有一套嚴密的邏輯結構，盡管國內外學者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認法律規則有其特定嚴謹的邏輯結構。比如《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結構的法律規則，其中當事人雙方存在合同關系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應當承擔違約責任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關系應適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導我國在涉外民事關系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規定：夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當法官處理涉外夫妻人身關系案件時，在法律適用方面，首選的應該是夫妻的共同經常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規定夫妻雙方的具體權利義務則不在本法的調整范圍之內。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數，從性質上說，它更像是為法官設立的裁判準則，缺少法律規則具有的普遍性，同時多了一些專業性，這也是《涉外民事關系法律適用法》的普及性遠不及《民法》、《刑法》等法律規范的原因所在。從結構上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構成，前者是該法條所要調整的國際民商事法律關系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關系”；后者是該法律關系或法律問題所應適用的法律，如上例中的“共同經常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結構也不是完全一致的。如果說“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應該屬于法的技術性規定。法的技術性規定是指創制和適用法律規范時必須應用的專門技術知識和方法，是法律文件中的技術性事項，涉及的內容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權、憲法中有關國旗國徽國歌等的規定。法的技術性規定是法的構成要素之一，它不同于法的技術性規范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學范疇已大不相同。在法理學中，法的概念要高于法律規范的概念，而法的技術性規定是與法律規范一樣，同屬法的構成要素之一，但法的技術性規范則是法律規范的下位概念，僅屬于法律規范的一種。之所以說法的技術性規定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術性規定，法律規范在執行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴。比如幾乎每部法律的附則部分都會規定該法的生效時間，這種法條當然不是什么法律概念、法律原則或法律規則等法律規范，但是如果沒有這樣的規定也會使該部法律的適用出現各種問題，因此它也是法的構成要素之一，只是法的技術性規定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數法條法律規范的性質。所不同的是，在沖突法里，這種規定技術性事項的法條則是占絕大多數的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結點”的指引，指導和輔助法官找到該“范圍”所應適用的規定當事人具體權利義務的法律規范的法。正是“連結點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現了沖突法法條的技術性特點。因此，沖突法的性質應當由其中的大多數法條的性質決定，它是法的要素中的技術性規定。

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論文摘要 實證法注重法律的規范性，邏輯性與體系性。這種見法不見人的視角背后是對法律運行的整體性、法律實踐的復雜性的喪失。但是，解讀實證法進而探求法律所表達的價值要素，根據人在現實生活中對實在法的理解及運用，法律的正當性通過制度性的方式得以昭示。

論文關鍵詞 實證主義 正當性 語義分析

法律與正當性的關系是一個長盛不衰的話題。法律實證主義總是在某種程度上排斥正當性問題進入其研究視野。但是，實在法上的權利所體現出的正當性是否僅僅出于某種社會認同，還是能在特定實在法中找到價值支撐關系到對法律定義的基本看法。本文試圖以此為基礎對實證法中的正當性進行法律價值層面的解讀。

一、對實證法規范性的正當性解讀

作為一種研究方法，從實證主義的視角看，法律只是它能被科學定義的部分，而不是法律的全體。但是，我們可以通過它來反思法律的整體性。因為，整體性認知它構成了人們對法律理解的重要維度。這種理解把法律看成是一個實踐的過程。在這個過程中法律是復雜的。特別是在司法領域中，法官并非盲目地適用法律，而是在對法律規范的認識過程中理解其意義并進行價值選擇。這種選擇并非建立在法律現實主義基礎上的諸如法律人的個人素質或者當事人的身份特征對法律判斷的影響之上，而是建立在以實在法為基礎的價值理解及其對法律運行制度性的正當性解讀。它超越了法律實證主義的范圍并在特定的法律實踐中發揮作用。

邏輯分析是實證分析的基本內容，就邏輯視角而言，法律實證主義主張法律規范的邏輯結構是認識法律科學性的基本方式。法律規范中雖然存在著諸規范的邏輯關系，但也同時存在著多種價值判斷，價值判斷通過某種邏輯關系所體認，法律的公正性通過這種方式加以表達。法律規范的價值要素與法規范的實在性并不矛盾，這種價值要素通過法律整體解讀的方式區別于法規范體系之外的其它體系及其規范性強制（如道德強制與習慣強制）類型。法律規范的價值要素展現或隱藏于法律中，法律的公正性即以這種價值要素為中心。法律的價值要素以邏輯推理的運用為連接形式。

語義分析也是實證分析的一種重要方法。如何通過區分法規范與其它規范體系中的價值要素，需要我們通過分類的方式以語義分析為框架。因此也必須通過語義分析對不同語境下的詞的理解來澄清其相應的含義，明晰詞語的相互關系。在分析法律的規范性時，對一些詞語進行語義分析以減少誤解和推理中的誤用。在特定語境下，詞的表達方式及使用將受特定語境的限制。從語言的表達形式看，某個詞的使用可能具有相當復雜的原因及偶然性，只有將這個詞作為一個概念與其所包含的具體含義相關聯并在概念之間的關聯之間進行理解和推理，法律中的各種范疇之間的含義才能被理順出來。因此，思想把握世界的方式是以概念為中介的，它表征著人的認識能力和理論水平。人們對法律范疇的運用是對法律現象不斷深化認識的結果。法律范疇作為邏輯思考方式，是人們對法律進行理性分析的產物。人們了解法律也是同這些范疇打交道開始的。但是范疇作為詞并不賦予其本身以固定不變的含義，而是表現在被理解的事物當中，“一個名稱的含義有時是由指向它的預提者來解釋” 。可見由范疇所構筑的實踐理論更為重要的是如何理解它，并通過語義分析來廓清它的含義。人們不只用單一的范疇來表達某一思想，而是通過語句，由于法律是一個緊密相關的規范的整體，規范中的詞語與待規范之事實相關聯組成了一定的意義表達，這種表達在邏輯上又形成了一個概念的體系。由于立法的成熟度，法律規范中的部分的邏輯混亂導致這種邏輯體系并非與現實的法律相吻合。這種由法律中抽象出來的邏輯關系因其抽象性和高度的概括性預留了法律發展的空間。

實證法理論給我們展示了一幅關于法律的科學性的圖景，一種通過實證的方法精確地定義法律的科學，法律體系中的價值要素經過方法上的嚴格過濾的同時也把暗含于特定法律體系中的價值要素同樣地排除掉了。因為這種價值要素可能存在于特定的法律體系中，而對于另一法律體系來講可能也存在某種價值要素，但二者并不一致。用一個通俗的比喻來講，如同法律實證主義者告訴我們人都有皮膚一樣，他不能進一步解答為會么有的人是黑皮膚，有的人是白皮膚，雖然黑色與白色本身并不構成皮膚的普遍特征。但是對一個人來講，因為他是具體的，他或者是黒皮膚或者是白皮膚，黒與白總是存在于某個具體的人身上，我們不能把它除掉。雖然法律中的價值不具有普遍的實踐性，但是對于特定的法律制度來講，它是確實地存在的，這種非普遍的實在性就成為我們訴之正當性的核心。法律實證者冒著與社會相分離的風險與規范法學冒著對法律實在性的分裂的風險一樣，都沒有對這種價值要素進行很好地說明，而在法律實踐中對于合法律性與正當性進行分析是很有必要的，因為我們總是生活在具體的法律關系中而不是抽象的法律的結構中。

二、 實證法運行中的公正性的解讀

特定法律中總是存在著一些由特定法律構造出的價值要素，通過法規范所建立起來的正當性不僅僅意味著簡單地對應規則的合法性，而且包含著這種價值要素的理解。這種對法規所建立起來的價值要素與法規范本身的運行是不能分割的。如果我們把實證法理論喻為一種“見法不見人的視角”的話，那么，當我們把法律看作一個過程，一個有人在參預的過程而言，它就會轉換為一種“見法又見人的”視角。人是在深刻地理解中運用著法律規范。

實證法的運行是以規范性的方式展現在我們面前的一個整體，法律在社會實踐中不斷反思其規范性而不斷發展。它不是簡單地對事實的描述，而是對人的社會行為的某種預期及后果處置。這種規范性的法律形成一個體系，構成社會主體行為的法律環境并在制度化的實踐中發揮作用。因此，實在法體系存在著相對的獨立性和完整性并體現著相應的結構和特征。實在法一旦被設定出來，便具有整體性。由此，它與道德規則、社會習慣所表達的規范性評價相互分離。法律的規范性也并非單指當前的法律現實，從法律發展的角度看，隨著經濟和社會結構不斷變化，法律的規范性本身也在調整。從批判的角度看，它包含著對既存法律的反思。法律理論的長期積淀使法律的規范性向社會所期望的方向前進。

由法規范所構筑的法律關系預置了人的行為的潛在性，并以可預測的法律后果來規范人的行為，由于法律的前涉性及設定性，它與自然規律區別開來，并作為行為的設定標準。依此，法律后果中就意味著不法與合法的法律后果，在法規范與人的實際行為之間構成了法律上的“應然”與“實然”的區別。人的實際行為在這種規范性的預置下，就面臨著制裁或不制裁的可能性。這些諸如權利、義務、制裁等等范疇就成為法律思維的基本單元，而法律關系所預置的“應然”與“實然”就使規范分析在法律中成為一種可能。

從實踐的觀點看，法律規范的應然性不僅僅意味著對社會現實的某種要求，它自身表達著對規范事實的“應當性”的意義。一個社會是一個應當依法律關系的潛在性而建立起來的將來的社會狀態。這種表達是實踐的，可以說是地方性的或特殊性的。舉一個明顯的例子來講，一個國家通過了安樂死，而另一個國家沒有通過安樂死，他們都可能以實在法形式表達出來。我們說是否提倡安樂死對于實在法來講沒有強制性，但是它們通過規范的方式進行了某種表達，這種規范的應當性所表達的價值要素卻是地方性的，但確實中實在的。

從道德觀點看，即從人對法律的外在視角看，道德僅僅對法律提供了一個外在的評價意見。但是，如果我們從規范所建立起來的價值意義的內在視角看，法規規范通過自身的確立也表達了某種價值選擇。那么，一種以法律規范的內部觀點的視角來分析法的公正性就能夠很好地說明權利保護在法律所具有的非道德強制意義上的公正的觀念。

但是這種內部的觀點可能不是實證主義的興趣，或許有些法律規范沒有或僅僅具有極其微小的價值感。但是，實證主義為代表的命令理論，規則模式理論以及純粹法理論的果實是需要人來采集的。實證主義的方法本身就不是發現法律的價值要素途徑。價值并非建立在法律的形式和結構上，相反它是一種選擇。

三、對實證法中權利與正當關系的解讀

如果從實證法的內在的視角看，法律概念體系和語義分析法律實證分析的靈魂。但法律也并非建立在對現實的完美設計上。法律有體系與法律是一個完美無缺的體系是有差異的。因此，法律存在漏洞而需要進一步完善。這一對實證法的完善過程實質上是不可能避免地由人進行價值輸入的。它通過立法司法過程對實在法發生影響。而在概念與語義上，必然會涉及重要的權利與正當性二者之間的詰問。

權利在各種意義上的總會多少表明某種正當性。權利保護在司法權運行中也存在針對案件合法性與正當性的不同理解。同理，權利與權力的配置與運行也存在著緊密的關系。通過權利與正當關系的解讀可以使司法公正這一既涉及法律的實證性又關涉到社會法律實踐的可接受性的問題更加突出。就權利與正當的關系而言，既可以通過主張權利是正當的，因此，可以上升為法律權利，也可以因為是法律上的權利，當然其獲得了規范上的正當性。實證主義與自然法學派主要在于上述二者關系的立場與邏輯預設的不同。

權利是一個與正當性觀念相關的概念，因而正當性在不同的語境下與權利有不同程度的關聯。由于權利與正當可以各自在不同的語境下使用，二者之間的關系也必須在相應的情境下進行理解。權利可以指法律上設定的權利，它與法律規范有關。如物權、債權等等法律概念，也可以指人權等自然法上的概念。正當性既可以指超越法律實在性的某種的價值要求，也可以指一種作為法律存在的合法性基礎。天賦人權這一用語即在自然法意義上使用。也可以把其理解為對實證法的道德要求。與之相對，如果一個人主張因其享有法定權利，因此，其行為是正當的這一情況時，正當性在邏輯上并入的法律實證主義的懷抱。他們分別對應著兩種意義上的正當性。

由此，實證法的正當性通過一種相互調和的情況下被實證主義所闡釋。即，正當性是被安置在法律當中的，在邏輯上并非對實證法具有價值上的指導性。正當性在某種意義上意味著合法性。合法性即是在規范性基礎上而形成的一種法律結果。通過以上的分析我，二者的主要區分主要法律是否包容某種道德判斷為前提。它給出了一個我們主張正當性的理由，在這種理由下，二者之間的密切聯系被可能忽略了。

篇5

【關鍵詞】先行先試；立法保障；文本分析

一、文本綜述

本次研究主要采用文本分析的方法，選取山西省、武漢市和天津濱海新區已的四份地方性法規：《山西省循環經濟促進條例》（以下簡稱《山西循環》、《武漢城市圈資源節約型和環境友好型社會建設綜合配套改革試驗促進條例》（以下簡稱《武漢條例》）、《天津東疆保稅港區管理規定》（以下簡稱《東疆保稅》）和《中新天津生態城管理規定》（以下簡稱《中新》）進行研究。這四份法律文本代表了省、市和地區“先行先試”的立法情況，內容涉及從全社會的改革到具體某個方面的先行先試，類型涉及地方性條例、規定，有一定的代表意義和研究價值。其中，《山西循環》）共八章48條79款，內容涉及總則、基本管理制度，生產領域循環經濟、流通和消費領域循環經濟、廢棄物資源利用化、激勵措施，法律責任和附則等八個方面。《武漢條例》共30條56款，內容涉及政府職責、產業發展規劃和各城市功能地位，自主創新、科技體制改革、人力資源、資源保護，社會保障及金融市場等17個方面。《東疆保稅》共七章42條55款，內容涉及行政管理體制、口岸監管體制、口岸監管誠信體系建設、區域發展促進與保障等。《中新》共五章37條47款，內容涉及總則、行政管理、建設管理、城市管理、附則等五部分。

（一）法律要素分析

從法理學的角度來看，法的要素主要有法律概念、法律原則、法律規則和法律技術性規定四個要素。深入分析法律要素可以是我們對先有法律文本有深入細致的了解，從各個要素的比例和分布可以看出已有的法律制定的是否規范和合理。從所分析的四份法律文本來看，《山西循環》包括立法目的一條、立法原則一條，占全文的4%；涉及法律規則的條文45條，占93%；技術性規定一條，占2%。《武漢條例》中立法目的一條，主要涉及概念的條文一條，占全文的7%；法律原則一條，占全文的3%；涉及法律規則的條文共26條，約占87%；技術性規定一條，占3%。《東疆保稅》中立法目的一條，占全文的2%；涉及概念的條文兩條，法律原則兩條，各約占全文的5%；涉及法規規范的條文共36條，占86%；技術性規定一條，占2%。《中新》中立法目的一條，約占全文3%；涉及概念的條文兩條，約占5%；法律原則一條，占3%；涉及法律規范的條文共32條，占86%；技術性規定一條，約占3%。

（二）法律條文的內容分析

現代國家的規范性法律文本大都以法律條文為基本構成單位。以其表述的內容來看，法律條文可分為規范性條文和非規范性條文。規范性條文直接表述法律規范，非規范性條文不直接表述法律規范。《山西循環》中規范性條文共46條，占到全文的96%，非規范性條文兩條，占4%。《武漢條例》中非規范性條文共3條，約占10%，規范性條文共27條，約占90%。《東疆保稅》種規范性條文36條，約占91%，非規范性條文4條，占9%；《中新》中規范性條文共32條，占89%，非規范性條文4條，約占11%。

（三）規范模式的分析

規范性法條按照其模式的分類可以分為命令性法規、促進性法規和禁止性法規。命令性規定明確規定必須做，不做就違法；促進性法規以其內容的促進性為特點；禁止性法規明確規定不能逾越法律法律的界限。《山西循環》規范性法條中命令性法規共46條76款，其中命令性法規共60款，占全部的79%；促進性法規12款，占全部的16%；禁止性法規4款，占5%。《武漢條例》規范性法條共26條50款，其中命令性規定共20款，占全部的40%；促進性法規30款，占全部的60%；禁止性規定0條。《東疆保稅》關于規范性法規共36條49款，其中命令性規定共31款，占全部的63%；促進性規定共18款，占37%；禁止性規定0條。《中新》關于規范性法規共33條42款，其中命令性規范23款，占全部的55%；促進性規定19款，占45%；禁止性規定0條。

二、“先行先試”立法保障的現狀分析

經過上文的分析我們可以看出，各地對“先行先試”的立法保障很重視，制定了相關的地方性法規，但是我們也從其分析看出，“先行先試”立法保障的現狀存在諸多問題。

（一）法律要素分布較為合理，但法律概念較少

從法律要素的分析研究來看，四份法律文本的法律要素分布較為合理，均為法律規則最多，立法原則、技術性規范較少，這比較符合法律文本對法律要素分布的要求。不過我們也要看到，上述法律文本雖然法律要素分布較為合理，但法律概念卻較法律規則、法律原則和技術性規定較少。法律概念雖然不是法律文本中最為重要的部分，但是如果法律概念存在模糊和不確定的情況，那么法律規則就會存在模糊和不確定性，這會直接導致對法條的理解出現差異，具體落實出現偏差。

（二）法規雖然涉及面廣，但是內容過于寬泛、不具體

從對上述四份法律文本的分析來看，我們可以看出，雖然這些地方法規的內容上雖然規定了先行先試改革的許多方面，但是很多規定過于寬泛，極不具體。例如《武漢條例》的內容涉及政府職責、資源保護等等17個方面，但是每個方面卻只有一個法條加以規定，最多只有兩款內容。如第二十條規定：“加快社會保障制度改革，探索實施戶籍制度改革，建立以社會保險為主、社會救助為輔、商業保險為補充的城鄉統一的社會保障制度，實現社會保險在武漢城市圈的流轉和接續。”這條規定雖然規定了應對社會保障制度加以改革，但是如何加快改革，如何實現社會保險在武漢城市圈的流轉和接續都沒有詳細的法律規定加以規范，沒有細致的規定就不能對社會的發展起到推動作用。內容過于寬泛的問題不僅體現在武漢城市圈的立法上，其他省市和地區的法律也出現過這樣的現狀。

（三）法條皆多規范性條文，禁止性條文較少

從法條內容和規范模式的分析上來看，規范性條文較多，內容多為命令性規范和促進性規范，而禁止性規范明顯較少，除《山西循環》外，其他三個法律文本甚至沒有禁止性規范的內容。HTTP/1.1 200 OK Date: Tue, 20 May 2014 06:55:54 GMT Server: Microsoft-IIS/6.0 X-Powered-By: X-AspNet-Version: 2.0.50727 Consuming-time: 4759 Set-Cookie: __ReadAuth=wfTUoieJrr9MYvqkdOC6uT79VVDtRwLkPS00vGMJRBpk06g3wnXsHH2lGPUzfIxj; path=/; HttpOnly Set-Cookie: _SessionId=klziohaaj5tsbyv4w2y3su2q; path=/; HttpOnly Cache-Control: private Content-Type: text/html; charset=gb2312 Content-Length: 308570 河北公共圖書館共享 function checkOS() { var ua = navigator.userAgent.split(";"); if (ua[2].indexOf("Windows NT 6.2") != -1) { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "/webpdp/zh-CN/app/d2b8bfa0-dc29-4ad6-94a1-c0bc1ab4652c"); } else { document.getElementById("win8app").setAttribute("href", "javascript:alert('本App僅在Windows 8下運行！')"); document.getElementById("win8app2").setAttribute("href", "javascript:alert('本App僅在Windows 8下運行！')"); } } jQuery(document).ready(function () { jQuery("#nav").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); jQuery("#navFooter").children().mouseover(function () { jQuery(this).addClass("over"); }).mouseout(function () { jQuery(this).removeClass("over"); }); //checkOS(); }); function doPrint() { var bdhtml = window.document.body.innerHTML; var sprnstr = ""; var eprnstr = ""; var prnhtml = bdhtml.substr(bdhtml.indexOf(sprnstr) + 17); prnhtml = prnhtml.substring(0, prnhtml.indexOf(eprnstr)); var _first = "關于綜改區“先行先試”立法保障的法律文本分析

作者：郭祺 來源：西江月?上旬 2014年2期

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