法律和法治的關系精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇法律和法治的關系，期待它們能激發您的靈感。

篇1

但是，任何一個語詞的含義都是復雜的，它都會具有其“核心領域”，相應的也會具有“邊緣領域”，簡而言之，語言具有一種“開放結構”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時，“法律關系”這個語詞在現實世界中并沒有直接的對應物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導致了對“法律關系”的定義會產生相互沖突的理論，僅此這一點，就表明定義的方法存在問題。[3]對這些語詞，種屬的定義方式“在啟發性方面毫無助益而在導致誤導方面卻是最為糟糕和復雜的”；[4]運用事實性的詞匯進行“轉釋”也是不可能的。[5]

因此，雖然薩維尼對于法律關系本身作出了定義性規定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關系”這個語詞的含義，所需要的并非是將此語詞從與其相關的陳述中剝離出來對之進行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關的陳述中，對于這些陳述進行細致的分析和理解。[6]在薩維尼的對“法律關系”這個語詞的使用中，最為與本文主題直接相關的就是對于法律關系與生活關系以及法律關系與法律制度的論述，所以，本文內容并非旨在重新對于薩維尼所理解的法律關系進行一個定義，而是對法律關系的上述語詞使用進行細致分析。較之定義的方式，也許現在所采取的方式更有利于對本文主題的論證。

一、法律關系與生活關系

(一)作為規范關系的法律關系

在法律關系理論中，一個重要的問題就在于法律關系與生活關系之間的關聯。薩維尼認為：“從現在所取得的立場觀察，對于我們而言，任何一項法律關系都是通過法律規則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)。”[7]在任何法律關系中，都存在兩個組成部分：“首先是題材，即關系(Beziehung)本身，其次是對于該題材的法律規定。第一個組成部分，我們可將之稱為法律關系的實質要素，或者稱為在此法律關系之中的單純事實；第二個組成部分，我們稱之為法律關系的形式要素，即事實關系被提升為法律形式所依據的東西。”[8]

因此，薩維尼將“關系”(Beziehung)本身作為法律關系的實質因素，其是“法律關系之中的單純事實”，對于此“關系”的法律規定被視為將此“關系”提升為“法律關系”所依據的東西。“關系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實關系”，是一種生活關系，法律關系就是法律對于生活關系進行規定后的結果。法律關系因此就是一種規范關系。

那么何為規范關系？規范關系是一種價值關系，它存在于價值層面，從而與經驗(事實)關系區分開來，后者存在于經驗(事實)層面。規范關系的連接詞并非是“是”，而是“應當”。根據凱爾森的觀點：“認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應當以一定方式行為的那個人實際上就這樣行為。規范表示這樣的觀念：某件事應當發生，特別是一個人應當在一定方式下行為。規范絲毫沒有講到有關個人的實際行為。認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法意味著，這一行為是由一個規范(它可能是道德的或法律的規范，或某種其他規范)所規定的。‘應當’只不過表示了人的行為是由一個規范所決定的這一特定意義。……這種意義不同于我們說一個人實際上在一定方式下行為、某件事實際上發生了或存在著的那種意義。認為某件事應當發生這種說法是關于一個規范的存在和內容的一種說法，而不是關于自然現實，即自然中的實際事件的一種說法。”[9]雖然這一段的主旨是區分“規范行為”與“實然行為”，但它同樣可以應用于“關系”的區分上，即將“關系”區分為“事實關系”與“規范關系”。這實際上延續了自休謨以來的事實與價值的二分法。

薩維尼在將“關系”(Beziehung)本身確定為法律關系的實質要素時，認為其是“法律關系之中單純的事實”。事實上，薩維尼已經將“關系”本身作為一種事實關系，我這里稱之為“生活關系”，以與“法律關系”相對應。生活關系為何要上升為法律關系？薩維尼認為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對于他而言，在其環境中最為重要的是因素是與那些與他本質和規定相同的人發生聯系”，[10]這時就會產生一種“生活關系”。而這種生活關系中的雙方需要相互的促進以保障自由，“要實現這點，只有一種可能的方式，即對于一條無形界限的承認”，[11]這就需要通過法來進行。法就需要對于生活關系進行評價，將生活關系上升為法律關系，法律關系就是法對于生活關系進行評價的結果。作為事實關系的生活關系蘊含于生活層面，而作為規范關系的法律關系則蘊含于法層面。

(二)法律關系與生活關系的相互關系

1.法律關系與生活關系概念上的區分

在薩維尼之前，已經有一些法學者使用了“法律關系”這個語詞，但對薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據施塔爾的觀點，在法和生活關系方面并沒有嚴格的分離，法并非外在或超越于生活情勢從而成為抽象規范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現實( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會現實就并非是對立的。在這里，浪漫主義的觀點是施塔爾觀點的基礎。在浪漫主義看來，所有的現實是一個生活統一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現實的一部分，法以自然的方式內在于生活之中。[14]因此，在法律關系理論中，法律規定與生活關系就并非作為“形式”和“內容”而相互對立，毋寧說它們是聯系一體的，法律關系內在于生活關系之中。

薩維尼也堅持此種觀點，“法是社會存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來觀察，法并無自為的存在，其本質是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續了浪漫主義的觀點。但是他在此基礎上又認為，法具有雙重生命，法同時又是“掌握于法學家之后的獨立科學”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學。這樣，法與生活就相互區分。當薩維尼說道“法規則需要轉入到生活”[18]之中時，實際上已經蘊含了此種區分。與此對應，法律關系與生活關系也就相互區分，后者是前者的一個要素。生活關系如果要成為法律關系，還需要一個“形式”要素，即法律規定。

這一點可以從薩維尼對于法律關系所下定義的語詞使用中找到證據。薩維尼認為法律關系是“通過法律規則界定的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)”。首先，被定義項“法律關系“中的“關系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項中的“關系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區分開來；其次，關系是“人(Person)與人”之間的關系，而這里的“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關系的承擔者(Trager)”，兩者的內涵是不同的，基于“內在于每個人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關系要成為法律關系需要有一個形式因素，即法律規定。因此，法律關系與生活關系的內涵就存在不同。

薩維尼同時強調，“并非人(Mensch)與人之間的所有關系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領域或需要由法律規則支配。第一類的例子是所有權，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領域，部分不屬于法領域”。[21]這就是說，從外延上來看，法律關系與生活關系也存在區別。

由此，薩維尼就將生活關系與法律關系從概念上區分開來，區分的關鍵恰恰就在于上面所說的法律關系的規范屬性上。法律關系是一種規范關系，具有規范屬性，需要通過法來進行規定。這實際上奠定了后世法學家對于法律關系界定的基礎，他們大多都強調法律關系必須由法律進行規定，注重法律關系的規范屬性。[22]由此，法律關系就是法律所規定的法律主體之間的規范性關系。[23]

生活關系常通過“事物本質”作為中介上升為法律關系，會對于法的外部體系產生重大影響，但是兩者并非等同，因為這里存在一個法的評價。[24]埃利希(Ehrlich)認為，法律關系并非通過法律產生，社會直接創造了法律關系：“家庭、社團、所有權、物權、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學家第一次將其普遍化之前，就是法律關系了。”[25]對此，拉倫茨評論認為，埃利希的社會實證主義忽視了法的約束性要求和法的規范意義，有效的法需要事實和規范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認在法律關系和生活關系之間存在著相互影響的關系，但他認為“這種關系并不因此是相合的”，法律關系的規范屬性不能放棄。[27]生活關系需不需要上升為法律關系，其中的哪些事實對法律關系具有決定作用，成為法律關系的一部分，都是法律對于生活關系進行評價的結果。如果法律決定一些生活關系不需要法律進行調整，根據這些生活關系就不能產生法律關系，如薩維尼所認為的友誼關系，或者生活關系中的某些事實對法律關系不具有決定作用，這些恰恰已經是評價之后的結果了。

2.法律關系與生活關系的聯系

薩維尼在概念區分的基礎上，又將生活關系作為法律關系的內容要素，法律關系中同時還存在法律規定這個形式要素。法律規定要對于生活關系進行評價，進行界定(Bestimmung)，由此產生法律關系，所以根據薩維尼的觀點，法律關系就是“法所規范的人與人之間的關系”。

至于如何進行評價，薩維尼并沒有對之進行論述。梅迪庫斯認為，這需要對于生活關系進行“擷取”。“生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一連續統一體中取出一部分來，對其進行法律觀察。”[28]將法律關系限制在生活關系的一部分是必要的，否則，法律發現將依賴于對法與非法的一種非理性的整體印象，因而會完全喪失可信賴性。因此，要實現一種唯理性的法律發現，就必須擷取生活關系中有限數量的，實際上甚至是較小數量的重要情況，否則法律發現的過程就會非常復雜。[29]這實際上是一種規范限制技術，雖然存在將一項法律關系與另一項法律關系結合起來的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫斯的這一看法實際上是對于薩維尼的最好注腳。法律對于生活關系進行調整，必須運用一定的限制技術。拉倫茨舉例認為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關系，那么他們之間的生活關系是冷淡的還是友好的，對于法律關系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關系中抽取出一定的事實作為法律關系的決定性因素。這些從生活關系中抽取出來的事實就是“法律事實”。同時這種限制技術也決定了一些生活關系不能上升為法律關系。

法律關系必須從生活關系中“擷取”一些事實，這在另一方面就意味著，法律關系必須以生活關系作為基礎，法律關系具有經驗現實的基礎，生活關系是法律關系的基礎關系，法律關系不能忽視這個經驗現實基礎。根據薩維尼的觀點，生活關系是根據生物人的本質和共同生活情況而產生的，[32]它通過法律的規定而形成法律關系。這一點最為清晰的表現是在薩維尼關于家庭的論述中。“所有的家庭關系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對它的法律處理是派生性和從屬性的。”[33]即使是在財產法律關系中，薩維尼也首先探求生活關系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權為例，薩維尼的出發點在于：“每個人都負有使命對不自由的自然進行支配；但他必須也同樣承認他人也具有相同的使命，而在個體于地域上發生接觸的情形，則從這種相互承認中產生了平衡的需要。”[35]這種“生活關系”中的平衡需要有一個明確的界限，這只有“借助于國家中的共同體，通過實證法而實現”。[36]這時，所有權法律關系就由此產生。

普赫塔在其《學說匯纂》關于法律關系的章節中，并沒有詳細論述法律關系與生活關系之間的關聯，[37]實際上他力圖抽取出法律關系的經驗現實基礎，從而實現一種概念的金字塔，通過抽象的概念構成完成對于法的科學創造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對于法體系的構建并沒有太大的意義。這樣做的結果是，普赫塔“在體系與概念建構上顯示的邏輯力量上”超過薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無法與薩維尼相提并論。[38]法律關系產生之后，又會對于生活關系產生影響。薩維尼由此認為：法律關系能夠“影響實際生活”。[39]例如，一個合同法律關系成立之后，債務人就必須履行合同義務，否則就會發生損害賠償義務，此種義務就必然會對于債務人與債權人之間的生活關系發生影響。

(三)本部分的結論

薩維尼認為法律關系具有兩種因素：作為實質要素的生活關系以及作為形式要素的法律規定。形式要素使得法律關系具有規范屬性，是一種規范關系，之中存在評價，從而與作為事實關系的生活關系區分開來；而實質要素使得法律關系與生活關系保持一種緊密的聯系，這種聯系通過限制技術而發生，法律關系具有經驗現實的基礎。由此，薩維尼既注意到了法的規范層面，同時也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會實證主義。

二、法律關系與法律制度

(一)法律關系與法律制度之間關系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學的任意性作品，體系的組成部分存在內在的關聯，具體的法律概念和法律規則就由此形成一個大的統一體，[40]科學任務就在于發現這種主要的內在關聯，而通過這種內在關聯，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時認為，這種內在關聯只能在法律制度中才能發現，“……在法律制度中，根據不同的方面發現和尋求這種親和關系……”，[42]體系并非法律規則和法律規定的整體，毋寧說體系性關聯存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權利入手。權利是一個人(Person)“意思支配的領域，我們同意這種支配”，[44]如果權利被懷疑或者存有爭議，那么就需要法官的判決對其存在和范圍予以承認。由此，薩維尼認為，“判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產生，其并非事物的本質，而是需要一個深層次的基礎”，[45]這個基礎就是“法律關系”。任何權利“都只是描述了法律關系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面”，對于具體權利的判決“只有在它以法律關系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發點時才可能是真實的和令人信服的”。[46]這樣，相對于權利而言，法律關系就享有一種更高的一般性。權利并非單純的根據自身而被形式化地判決，判決應當首先在一般性中著眼權利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權之下，一個借錢給另一個，而受領人于父親死后償還了所借款項，他問自己能否因錯誤支付而請求返還已經支付的金錢。法官的任務在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對于整個法律關系有一個“整體直觀”。此法律關系中的各項因素是：對兄弟二人的父權、一個借錢給另一個、債務人從其父獲得的特有產(Peculium)。由這些因素構成的法律關系由于父親的死亡、繼承遺產而進一步發展到借款償還，根據這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對具體權利的判決只有通過具體事實與普遍規則的聯系才是有可能的，“規則支配著具體權利”。[49]這樣，在主觀權利和客觀規則之間就存在著一種聯系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關系的直觀中尋求其活生生的根源和說服力。與此類似，法律規則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎。如果我們不只是停留在直接的現象上，而尋求事物的本質，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關系，如同法律規則支配對于權利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過前一種支配才能獲得真實性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過兒子進行的取得，特有產以及其中的“保留”(deductio)，債權轉移給繼承人，債權債務的混同以及錯債索回之訴。[51]

如上所述，法律規則構成了法律關系的“形式”要素，但法律規則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內在的親和性和關聯性，形成一個更高的統一體，這個統一體就是法律制度，它是法律規則的“深層次基礎”。法律制度和法律關系構成了一個有機體，其中的各個部分生機勃勃地互相聯系在一起并且持續地發展。[52]法律制度又支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來說，所有的補充性法律關系———婚姻、父權、親屬———被稱為家庭法律關系，與此相關的法律制度被稱為家庭法。[54]對于財產法律關系也同樣如此，“所有擴展了個人能力的法律關系被稱為這個人的財產，而與此相關的法律制度被成為財產法。”[55]這樣，法律關系就與法律制度區分開來，但彼此之間又存在密切的聯系。[56]

如果用一個簡單的圖表來表示，可以大概如下：[57]

基礎

法律規則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權利）

法律關系

基礎

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規則

“法律制度”這個語詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯系。如果要精確界定法律關系與法律制度之間的關系，就必須對于法律制度的多種含義進行考察。

薩維尼實際上從實證兩個層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態的、實證化的法律制度，這可以被稱為“實證法律制度”。[59]這一點有多個證據加以證明。例如，他認為，所有權只能通過下列方式才能作為現實的存在：“首先使所有權與國家相聯系，將國家作為所有權人；然后借助于在國家的實證法中所形成的規則，將所有權與國家中的個別權利主體相聯系，并以之作為所有權人。”[60]這時，國家對于自然進行總體支配，而個體就表現為這種共同權力的分有者，這種共同權利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結論：個人對不自由的自然作所有權之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進一步論述：“但也許在所有權內部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實證法的規定，就可以構成多種作為特殊法律制度的他物權( jura in re)。我們將物上一切可能的權利———所有權和他物權———歸納于一個共同的名稱之下：對物權。”[62]這里，所有權作為個人對于自然進行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實證法而存在，而只是通過實證法而取得現實化，是超實證的，具有一般的必然性；而依賴于實證法的制度的個人所有權、他物權就是一種實證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權利能力時，以“人的原初概念”作為出發點，[63]而論述行為能力時，以相應的“人的自然能力”為出發點，[64]但是這兩個一般界定都會存在“實證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區分最為清晰的表現是在薩維尼關于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現)具有一般的必然性。”[66]他又對此補充道：“這并不是說，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個通過偶然情勢而確定的選擇，毋寧說，前者在民族的道德發展中被認為是較低層次的。”[67]法律制度的這兩種含義也充分體現在薩維尼在體系最高劃分的最后所說的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時，我們必須同時注意到上述制度在我們的實證法中的一些變更和特別發展。”[68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關系的“原型”時，他所指涉的是實證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態。[69]一般法律制度體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。[70]本文如果沒有特別說明，“法律制度”指的就是“實證法律制度”。

法律制度也并非法律規則。早期薩維尼認為：“體系的內容是制定法，即法律規定。”[71]拉倫茨對此評論認為，在早期薩維尼那里，體系構成并非是制度的有機關聯，而是概念的邏輯關聯。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實證主義的轉變，薩維尼對此觀點加以修正，認為：“一國的實證法體系”只是通過“直觀(Anschauung)”由“可認識到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識中的法的形態并非抽象規則，而是處于有機聯系中的法律制度的生機勃勃的直觀。”[74]即使薩維尼認為，法律制度由屬于它的法律規定組成，但他仍然在概念上區分了法律制度以及法律規則。[75]法律規則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機勃勃的現實(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實質-社會學理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無論如何，法律制度并非如同法律規則那樣是抽象的，而是具有有機性。這并非指法律制度等同于社會現實，而是說，在法律制度下的思考方式是復雜并且具有創造性的，無論如何不能過分脫離社會現實而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點非常具有道理：“‘有機特征’云云，并非意指社會現象真實的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設，質言之，法學概念式思考之復雜且有創意的特質。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時也是薩維尼‘歷史性’法學研究之歷史性，質言之，與真實之關聯性的絕對界限。”[77]

(三)法律關系和法律制度之間聯系的深層次觀察

1.法律關系與法律制度概念上的區分

“法律關系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語詞并非是薩維尼最先使用。費希特(Fichte)于1796年在其《自然法權基礎》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經使用了Rechtsverhaltnis這個語詞，他認為：“一個有限存在者不把自身設定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權關系(Rechtsverhaltnis)的關系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者。”[78]從費希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關系”這個語詞已經存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經使用了這個語詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個語詞。[80]

而“法律制度”這個語詞的使用更為復雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個語詞，即Institutiones，[81]這個表述在蓋尤斯那里已經被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學中并沒有太大的作用，而只是在法學、社會學以及神學理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學術論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒有論及法律制度，所有權和法定繼承順位都僅僅指的是法律關系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點。[86]但是，薩維尼在1808年就已經使用了“法律制度”這個語詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無論如何，薩維尼并非是使用“法律關系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻在于“法律關系”與“法律制度”的概念上的區分。[88]在其學術早期，薩維尼并沒有在概念上區分法律制度和法律關系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區分法律關系和法律制度的啟發。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關系和法律制度的體系性分離還沒有發生，但他已經對此種分離作出了準備。施塔爾認為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規范的集合，同樣也是依照這些規范而被實際規定的全部關系———財產、家庭、國家等(只要這些關系因為法而作為固定的制度存在)，即整體的法律狀況。這樣，法學的內容就是所有權、役權等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區分了法律關系、法律制度與法律規定，體系就并非制定法或權利的相互連接，而是法律關系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒有區分主觀法和客觀法，因此也就沒有在概念上區分開法律關系和法律制度。他只是對法和社會現實之間的關系進行了論述。[94]

如上文所述，根據施塔爾的觀點，法和社會現實并非是對立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點的基礎，[95]他強調法是社會現實的一部分，法律規范以自然的方式內在于生活事實之中，強調法和生活事實的統一，法律關系內在于生活關系之中。法律關系與法律制度之間的對立的深層次基礎是社會現實和法之間的對立，而施塔爾并不認同這個基礎，因此他的論述重點在于確立法律關系與法律制度之間存在密切的關聯，而并非這兩者之間的概念上的區分。[96]

但是，施塔爾在具體問題的論述中，卻體現出了法律關系與法律制度的概念上的區分。一方面，他認為占有(possessio)作為占有關系“在法的真正部分中享有當然的位置”，同時在另一方面，他認為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對物的權利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規范對物的關系的有著密切聯系的法律規定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關系(法律關系)，同時另一方面是物法(法律制度)的組成部分。可以看出，雖然施塔爾的論述重點是法律關系和法律制度之間存在密切的聯系，但他也同時暗示了法律關系和法律制度在概念上的區分：法律關系是被法所規定的生活關系，法律制度是法律規定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級結構，將法律關系與主觀權利聯系起來，將法律制度與客觀法聯系起來，這樣，基于主觀權利和客觀法之間的區分，法律關系與法律制度在概念上也就區分開來，法的層級結構就體現為：客觀要素：法律規則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權利———法律關系。[99]在他認為法律制度支配著法律關系、是法律關系的原型的時候，其實薩維尼就已經在概念上區分開了這兩者。事實上，這種區分在影響其法律思想的哲學上有著深厚的基礎。[100]

在維持現實(W irklichkeit)的統一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區分：本質(Wesen)和形式(Form)或現象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現實的一部分，這樣，法也當然可以區分為自然層面和精神層面，前者就是法律關系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(Wesen)，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，薩維尼就從概念上區分了法律關系與法律制度：前者是法的自然或現象，后者是法的精神和本質。[104]

薩維尼對于法律關系和法律制度的概念區分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認為：“與法律關系相關的法律規定的整體叫做法律制度。”[106]鄧恩伯格認為：“法律制度是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合。”[107]梅迪庫斯也同樣認為法律制度與法律關系存在區別。[108]法律制度是“規范通常因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也。”[109]此表述中所蘊含的前提就是法律制度與法律關系在概念上的區分。

2.法律關系與法律制度的相互關聯

盡管薩維尼在概念上區分了法律關系與法律制度，但是這種區分畢竟是在維持現實的統一性的前提之下而作出的。在這一點上，薩維尼與施塔爾的觀點是相同的。在自然和精神的區分之下，法律關系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(entsprechen)，這樣，法本體論上的統一性才不會被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關系。

薩維尼對此言明：法律制度支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus)。[111]當薩維尼使用Typus這個語詞的時候，他實際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個語詞的時候，他是在與康德的語言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對此說明道，“如果普遍的東西(規則、原則、規律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個判斷力”就是“規定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語境是在他的實踐理性批判之中。在康德看來，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對此舉出一個通俗的例子：“比如說，‘狗’的概念和具體的狗，當你用‘狗’的概念套到一個具體的‘狗’身上的時候，你預先在心目中要形成一個狗的圖型，就是這只狗肯定是一個四足動物，那么一個抽象的形象。”[117]這個抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實然”(自然法則)和“應然”(道德法則)層面也需要一個中介，這個中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對應，在實踐理性中，通過原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對象上具體地得到表現”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實踐理性法則之下的判斷力規則就是這條規則：問問你自己，你打算去做的那個行動如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應當發生的話，你是否仍能把它視為通過你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來評判行動準則的一個原型(模型)。“知性在任何時候都執有自然法則，只有在出于自由的原因性應當得到評判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因為知性如果不執有某種它能夠使之成為經驗場合中的實例的東西，它就不可能使一個純粹實踐理性的法則獲得適當的運用。”[121]由此，通過作為原型(模型)的這個自然法則，道德法則能夠具體應用于具體的經驗性對象上，具體情形中的善惡就會得到判定。

薩維尼當然并沒有直接借用康德對于這個語詞所附加的含義。因為康德所謂的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個有機體，其組成部分是內容方面的。[123]但是，在使用這個語詞時，薩維尼和康德的思考方式確實是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過程中，可能會同時涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會涉及到特殊和普遍的區分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個過程涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過程并非是一個如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過程，會同時涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關系、規則對于法律制度都是如此。當薩維尼認為“法律制度是法律關系的原型時”，實際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個自然的區別：法律只是首先被分別建構出來，之后能被任意組合；而法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來。”[129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現”和“直接給定”，與生活關系遠一些，因此就更為普遍；而法律關系是“直接顯現”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個過程就不是那么一個純粹邏輯的過程，而是一種富有創造力的過程，需要按照與具體情形的解決相適應的方式進行建構和組合，這里就需要結合經驗材料(也就是“生活關系”)，而這恰恰體現了法學工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關系和生活關系這三個概念就互相聯系起來。

這種對于法律制度和法律關系的理解也可以由現代法學家的論述而得到支持。梅迪庫斯認為，法律制度和法律關系的區別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們在使用‘法律關系’的概念時，往往是指向某種具體的買賣行為或某項具體的所有權等等，而在使用‘法律制度’的概念時則沒有這種具體的指向。”[131]Pinto認為，法律制度是“規范同樣因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也”；[132]“通過講述法律所載的典型、范例和模式來研究法律關系。例如講述承租人向業主交納租金這一義務所建基的關系。這里所談的就是一種抽象法律關系”；“我們又可以講述現實中，特定人之間基于一特定法律事實而就一特定標的發生的法律關系來研究法律關系，比如業主甲因出租房地產給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關系。”[133]這樣，我們就可以看出， Pinto實際上也是在普遍和特殊的關系上來理解法律關系和法律制度的。

同時，根據上面的觀點，法律制度是規范一定范圍的法律關系的法律規定的集合，并且，法律關系更為貼近生活，“法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來”，[134]而法恰恰就是對于生活的調整。因此，法律制度就必須以法律關系作為基礎而形成，法律制度內部的親和性的根源也是其所支配的法律關系下的生活關系在生活范圍內的密切相關。也就是在這個意義上，鄧恩伯格認為法律制度“是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合。”[135]法律制度的形成是因為法律關系的抽象。

(四)本部分的結論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實證法律制度。與法律關系相關的法律制度是實證法律制度。在現實統一性的前提之下，法律關系與主觀權利聯系起來，代表著法的主觀-自然(現象)層面，法律制度與法律規則聯系起來，代表著法的客觀-精神(本質)層面。由此，法律關系與法律制度就在概念上得到區分，這是薩維尼與他之前的法學家的不同之處，因此也是他的獨特之處。

但是區分始終是在存在現實的統一性這個前提之下而作出的，因此法律制度與法律關系又存在密切的聯系。薩維尼認為法律制度是法律關系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關系的原型支配著法律關系。而在法的層面，法律關系是法律制度得以形成的基礎。法律制度、法律關系、判決(權利)、規則形成一個相互聯系的四邊形結構。

三、結論

法律關系、生活關系以及法律制度這三個概念相互區分，但相互之間又存在著密切的聯系。生活關系是法律關系的實質要素，而法律關系的形式要素又具體體現為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關系具有一種中間的作用。法律關系的實質要素使得法與生活之間存在密切的聯系，而形式要素使得法律關系具有一種規范屬性。這樣，生活關系屬于生活范疇，而法律關系和法律制度屬于規范范疇。而在規范范疇之中，法律關系和法律制度又可以被進一步區分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經驗事實，也就是生活關系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個圖表表示：

生活

生活關系（素材）————甲和乙的關系

法律關系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關系

規范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關系一方面連接著法的生活層面，即生活關系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個意義上，維亞克爾認為法律關系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結合起來。但法律關系本身仍然是一種規范關系，因此在法世界中，它就成為一個基礎性的概念。 注釋:

[1]參見[德]薩維尼：“本雜志的目標”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁。

[2]這種語言的“開放結構”最早由以奧斯丁為代表的“牛津學派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋學派”認識到，之后由哈特運用于法學理論上。哈特的關于此點的論述，請參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁以下；以及他的論文“耶林的概念天國與現代分析法學”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁以下。

[3]關于這一點，請參見[英]哈特：“法理學中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁以下。雖然哈特并非以“法律關系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關系”這個語詞。

[4]同注[3]引文，第36頁以下。

[5]同注[3]引文，第38頁。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來，“有限公司”這個語詞需要放入整個陳述中，“真正需要的只是一個細致的省察，一個對陳述———關于有限公司之法律權利與義務的陳述———跟法律規則一起與世界發生聯系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說，將“什么是有限公司”這一問題擱置起來，代之以“根據何種條件，法律才將責任歸于公司”，這樣才能闡明一個法律體制的實際運作。但是，哈特的這些論述對于本部分內容同樣具有重要的意義，尤其是其根據邊沁的理解而運用的“使用中定義”這種方式。關于哈特的上述觀點，請參見[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，“導言”，第4頁以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁；相關部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論法律關系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(七)，中國政法大學出版社2005年版，第3頁以下。

[8]同注7引書，第333頁。

[9][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第39頁。

[10]同注[7]引書，第331頁。

[11]同注[7]引書，第331頁。

[12]關于在法律關系理論方面，施塔爾對于薩維尼的影響的簡略介紹，參見[德]威廉：《19世紀的法學方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁；具體請參見下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁；同注12引書，第50頁。

[14]同注[12]引書，第50頁。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁；本書的中譯本參見[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書，第30頁。同樣的觀點請參見[德]薩維尼：《中世紀羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁。

[17]同注[15]引書，第12頁。

[18]同注[7]引書，第206頁。.

[19]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁。

[20]同注[7]引書，第331頁以下。

[21]同注[7]引書，第334頁。

[22] 參見[德]布羅克斯：《德國民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁； [德]科勒：《德國民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁； [德]許布納：《德國民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁； [德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁； [德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁； [德]施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學法學院1999年版，第87頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法出版社2001年版，第80頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第58頁；龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第105頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁。梁慧星先生雖然認為法律關系是“人類社會生活關系中，受法律所支配的關系”，但是他之后認為，法律關系是“因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系”，“權利義務關系”一詞表明梁先生承認了法律關系的規范屬性，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁。

[23]王涌：“權利的結構”，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(四)，中國政法大學出版社2000年版，第243頁。關于法律關系的規范屬性的進一步考察，請參見劉岸：“法律關系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評論》第二卷，中國政法大學出版社2003年版，第50頁以下。

[24]參見[德]卡納里斯：《法學中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁以下。

[25]參見[德]拉倫茨：《法學方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁；更多持此種觀點的文獻，請參見注24引書，第34頁。

[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁。

[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁。在這個意義上，拉倫茨認為：“如果由此就認為，法律關系是一種法律規定的‘生活’關系，則是錯誤的”，他只是說，法律關系不是任何離開法律規范的生活關系，應注意到法律關系的規范屬性，而不是否認它們之間的關聯。對此的解釋，參見注22引龍衛球書，第105頁。

[28] 同注[22]引梅迪庫斯書，第51頁。

[29]同注[22]引梅迪庫斯書，第53頁。

[30]同注[22]引梅迪庫斯書，第54頁以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁以下。

[32]同注[7]引書，第331頁。

[33]同注[19]引書，第238頁。

[34]同注[7]引書，第367頁以下；對此觀點，請參見[德]威廉：“薩維尼的超實證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁。

[35]同注[7]引書，第367頁以下；此部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論財產權”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學出版社2006年版，第207頁。

[36]同注[7]引書，第368頁。

[37][德]普赫塔：《學說匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁以下。

[38] 參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第386頁。

[39]同注[7]引書，第393頁。

[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書，第10頁。

[44]同注[7]引書，第7頁。

[45]同注[7]引書，第7頁。

[46]同注[7]引書，第7頁。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁。

[48]同注[7]引書，第8頁。

[49]同注[7]引書，第9頁。

[50]同注[7]引書，第9頁以下；對此的論述也請參見楊代雄：“薩維尼法學方法論中的體系化方法”，載《法制與社會發展》2006年第6期，第26頁以下。

[51]同注[7]引書，第10頁。

[52]同注[7]引書，第9頁。

[53]同注[7]引書，第291頁。

[54]同注[7]引書，第342頁。

[55]同注[7]引書，第339頁以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒有非常嚴格地對待這種概念區分，用詞上有時會出現互換，參見同注[7]引書，第352、370、393頁；對此的論述參見同注[12]引書，第48頁；同注[38]引書，第385頁：“……‘制度’或者(與前者未能截然區分)的‘法律關系’”。但從整體上而言，薩維尼確實已經對于這兩個概念進行了區分。

[57]這個圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見注[50]引楊代雄文，第27頁。

[58]對于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關系”(Rechtsverhaltnis)的語詞史考察，請參見下文。

[59]對此，參見同注[34]引威廉文，第131頁以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書，第380頁。

[61]同注7引書，第369頁。

[62]同注7引書，第369頁；黑體字部分為筆者所強調。

[63] 參見同注[19]引書，第2頁。

[64]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁。

[65]同注[59]引文，第132頁。

[66]同注[7]引書，第346頁，注釋a；黑體字部分為筆者所強調。

[67]同注[7]引書，第346頁，注釋a。

[68]同注[7]引書，第345頁。

[69]同注[59]引文，第133頁。

[70]薩維尼法律理論中的超實證因素不僅體現在“一般法律制度”和“實證法律制度”的區分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區分上已經有所體現，具體請參見后文。同時，薩維尼還區分了“一般法”和“個別法(反常法)”，后者是完全實證的，并不能根據法律基本規定推導出來，其根據存在于法律領域之外(參見注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應該受到通奸的法律處罰。這個規定是完全實證的，并不能被視為是異邦人無通婚權的應用。”(同注[19]引書，第231頁；黑體字為筆者所強調)。同樣，薩維尼還區分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認為兩者并非相互矛盾，前者與萬民法( jusgentium)聯系起來，后者與市民法( jus civile)聯系起來(參見注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。對于這一點的詳細論述，請參見注[59]引文，第133-136頁；關于薩維尼法律理論中的超實證因素的論述，也請參見托維斯：“法的內在起源和先驗目標：薩維尼、施塔爾以及基督教德國的意識形態”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁以下。

[71][德]薩維尼：《法學方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁。

[72]參見注[25]引拉倫茨書，第18頁；哈曼對拉倫茨的此觀點的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認為薩維尼一直持有如此觀點，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見[德]哈曼：《薩維尼對于德國民法典一般教義基礎的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁。

[73] 同注[7]引書，第9頁。

[74]同注[7]引書，第16頁。

[75]參見注[72]引哈曼書，第24頁。

[76]同注[72]引哈曼書，第24頁，注4；另請參見注38引書，第385頁：“(法律關系和法律制度)有時被看作人類基本關系之‘自然的原始形象’，有時變成這些關系的抽象法律類型，有時又是復雜的、歸納式的體系建構時運用之方法工具。這種未經澄清的事實關系，即使透過‘有機性脈絡’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理。”

[77同注[38]引書，第385頁以下。

[78][德]費希特：《自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，商務印書館2004年版，第42頁。黑體字為筆者所強調。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學學習期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁。

[81]同注[72]引哈曼書，第24頁。

[82] 同注72引哈曼書，第49頁，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學的發展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁；同注12引書，第49頁，注128。

[84]參見[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁以下。.

[85]參見[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁。

[86]同注[12]引書，第49頁，注128。

[87]同注[72]引哈曼書，第49頁，注190；同注79引書，第275頁，注75。

[88]同注[79]引書，第275頁，注75。

[89]參見[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁以下；同注12引書，第49頁，注128。

[90]根據威廉的觀點， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學”的第二卷第一分冊，薩維尼這時已經知道了這本書的第一卷，這可以根據他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內容。”由此可以合理地推斷，薩維尼也會對于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關系和法律制度的本質。薩維尼在《當代羅馬法體系》中的“法律制度”這個章節中明確引證了施塔爾在《法哲學》第二卷第一分冊中的相應論述(參見注7引書，第10頁，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問題和類推問題。具體請參見：注12引書，第49頁；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁以下。另外，施塔爾在這一問題上對于薩維尼存在重大影響的觀點也請參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁：“施塔爾的思想特點是對現存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現存生活關系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經薩維尼的傳播，……產生了影響。”

[91]對于施塔爾觀點更為詳細的描述，請參見[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書，第114頁；同注12引書，第49頁。

[93]同注[13]引書，第146頁；同注12引書，第50頁。

[94] 同注12引書，第50頁。

[95]關于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請參見注70引托維斯文，第143頁以下。

[96]同注[12]引書，第50頁。

[97]同注[13]引書，第158頁；同注12引書，第51頁。

[98]參見注[12]引書，第51頁。

[99]參見注[91]引書，第99頁。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個優秀的哲學家和思想家，否則就會對于薩維尼進行了“過度詮釋”，將薩維尼過度哲學化，但是不理解其所處時代的哲學思想，則無法充分理解薩維尼的法學。所以，不能把薩維尼作為一個“思想家”，而是要將其作為一個“學問家”來理解，但必須結合同時代的哲學思想來理解其學問。維亞克爾就表達了此種觀點，參見[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學與法學》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁。

[101]參加注[47]引書，第241頁；注[91]引書，第102頁。

[102]參見注[47]引書，第343頁。

[103] 同注7引書，第9頁；黑體字為筆者所強調。

[104]同注[7]引書，第10頁：“法律制度與法律關系存在自然的區別。”

[105]對此參見[德]穆勒：《作為科學的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101頁。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁。

[108]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁。

[109]同注[22]引Pinto書，第87頁。

[110]同注[47]引書，第343頁。

[111]同注[7]引書，第9頁；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁。

[112]同注[79]引書，第277頁。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點。

[113]同注[79]引書，第276頁。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁。

[115]同注[114]引書，第13頁以下。“歸攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學講演錄》，廣西師范大學出版社2005年版，第35頁。

[118]參見[德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁。

[119]同注[118]引書，第94頁。

[120]同注[118]引書，第95頁。

[121]同注[118]引書，第95頁。

[122]同注[118]引書，第94頁。

[123]同注[79]引書，第277頁以下。

[124]參見注[118]引書，第94頁：“這里所涉及的并不是按照法則發生的某個情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見注[79]引書，第277頁以下。

[126]同注[114]引書，第14頁。

[127]參見注[79]引書，第278頁。觀察角度主要涉及到“建構”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發現和意識到。在法律上，這兩者不準確地說是“立法”和“司法”，薩維尼對此曾說明：“規則和規則適用在基礎上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對此的詳細論述請參見后文，也請參見[德]呂克特：“弗里德里希卡爾馮薩維尼：法律方法與法律現代性”，盛橋譯，載《清華法學》第九輯，清華大學出版社2006年版，第9頁以下。

[128]參見注[79]引書，第278頁。

[129] 同注[7]引書，第10頁。

[130]Typus在現代的法學方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學方法論中的作用以及與薩維尼法律關系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁；相同的觀點也請參見注[22]引李永軍書，第41頁。

[132]同注[22]引Pinto書，第87頁。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto書，第87頁。

篇2

關鍵詞：國際支付，信用證，權利義務

國際信用證業務的法律依據是國際商會制定的《跟單信用證統一慣例》。世界各國銀行開出的信用證均須注明依此統一慣例開立，在發生糾紛時有關法院依此慣例裁決。我國法律也明示承認國際慣例。《中華人民共和國民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或參加國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”我國其他涉外法律中也都作了關于適用國際慣例的規定。這些規定為中國金融機構從事涉外貿易、金融活動與國際慣例接軌創造了條件，也為中國司法機關和仲裁機構審理涉外經濟糾紛提供了依據。

一、國際信用證業務的法律性質

依據《跟單信用證統一慣例》500號文本第一部分“總則與定義”，筆者將國際信用證業務的法律性質歸納為如下四點：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開證銀行用自己的信用為進口商的商業信用作擔保，但開證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規定，提交符合要求的單據。信用證開出后，開證銀行負第一性的付款責任，是主債務人，即只要受益人（出口商）通過有關銀行交來單據符合信用證條款，開證行不管進口商能否付款給它，都必須對受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔保業務中銀行只負第二性的責任，即是在被擔保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業務中的委托關系，即能否收款銀行不負任何責任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權另一銀行議付。開證銀行或其人在信用證項下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據為唯一的條件”。

在信用證業務中，一家銀行在不同國家設立的分支機構都被視為另一家銀行。《跟單信用證統一慣例》確立上述準則是因為一家銀行及其在不同國家設立的分支機構，往往是同一法人，在處理債權、債務上相互有關。因此，同一法人條件下的經濟訴訟，有時將在跨國間出現糾紛。這種糾紛如被介入信用業務，則對順利進行結算非常有害。國際商會為排除上述糾紛的干擾而確立這一準則。

在信用證業務中是否執行《跟單信用證統一慣例》條款，由有關當事人共同確定。這一信用證業務的特殊性質表明，只要各當事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標明“本證按照國際商會《跟單信用證統一慣例》500號文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對當事人都具有約束力。”

2、是一項獨立文件

信用證是一項獨立文件，不依附于貿易合同。一般來說，進口商向銀行申請對外開立信用證，首先必須是它已調查對方資信并通過洽談訂立合同，在合同中規定使用信用證方式進行結算，并在規定期內要求銀行開出信用證。但是，以合同為依據而開立、內容也應該與合同一致的信用證，一旦開出，就是一項獨立文件，不依附于合同，有關當事人（開證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業務中，出口公司在收到對方開來的信用證后，一定要立即對信用證內容進行仔細審核，如發現信用證條款與合同不符或難以接受的，應立即聯系對方開證銀行和進口商進行必要的修改，否則到時無法提供符合信用證要求的某項單據，即使貨物出口保質保量保時、完全符合合同要求，對方也會拒絕付款，因為在采用信用證方式下發生糾紛，唯一的依據是信用證條款，而非合同。

信用證項下的有關當事人不得利用有關的其他合約，對信用證的業務運作進行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會與其他合約有聯系，如信用證與貿易合同，信用證與銀行間的業務合約等。但是，信用證項下的各當事人不能引用有聯系合約的規定，作為地信用證條款違約抗辯的依據，《跟單信用證統一慣例》第3條6款規定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請人與開證行之間的契約關系。”這些規定，是為了保障銀行結算業務的順利開展，避免對信用證業務造成干擾或破壞。

3、是一種單據業務

信用證業務是純粹的單據業務。信用證項下的單據，不論它是“金融單據”即匯票、期票、支票、付款收據等，或“商業單據”即發票、提單、保險單、檢驗證收、產地證明等，雖然這些單據確實具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業務運作中，有關銀行只能憑單據辦理結算業務，而根本不會去考慮單據背后所反映的事實狀況。

信用證業務中一切以單據為準，不以貨物為準。在信用證業務中，銀行處理的是單據，而不是貨物，對貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達到目的地概不負責。只要客戶交來的單據符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業務的有關銀行既無必要亦沒有可能監督實際貨物的交易或實際勞務的供應等行為。銀行辦理信用證業務的目的在于促進國際貿易往來的發展，并發揮其融通資金的作用。

4、是一種書面憑證

從信用證本身內容的規定來看，它必須有助于結算的順利進行。信用證的內容應該完整、明確。必要的項目缺一不可，描述信用證內容的詞語不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應反映“單據化”的要求，即必須以“提供單據的辦法”來體現條款的要求。信用證的內容必須簡潔，避免繁瑣。在信用證的內容中不應列入過多的細節。《跟單信用證統一慣例》第13條規定：“銀行將不審核信用證沒有規定的單據”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據，銀行將認為未列明此條件，且對此不予理會”。

二、國際信用證業務的法律關系

篇3

關鍵詞 勞資關系 法律支持 運用

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A

1《勞動合同法》對勞資關系的法律支持

和諧穩定的勞資關系是構建和諧企業的核心內容。因此，《勞動合同法》將“構建和發展和諧穩定的勞動關系”作為立法的目的之一，通過立法思想和法律條文來引導和支持勞資關系的健康發展，讓企業和員工能夠在法律的框架下靈活運用各種規定，在公民的勞動權和用人單位的企業責任之間找到適當的平衡點，有利于建立穩定的勞動關系，減少勞動爭議發生，保護勞動者和用人單位的雙方利益。

1.1勞動合同訂立的告知和說明義務

《勞動合同法》第八條中規定了用人單位和勞動者的“告知”和“說明”義務。指出用人單位在招用勞動者時，應當如實告知工作條件、工作內容以及報酬和職業危害等與勞動者利益相關的情況，同時，用人單位有權向勞動者了解勞動合同直接相關的一些基本情況，勞動者應當如實說明。這一規定借鑒吸收了締約過失責任理論和《合同法》的相關制度精髓。用人單位作為勞動合同的強勢一方，在勞動合同訂立環節，如實告知涉及勞動合同履行的相關情況，不僅是遵循上述原則的表現形式，也有利于落實勞動合同法的原則。同樣，勞動者在訂立合同中也有義務如實說明相關情況，只有這樣才能達到合同預期目的。

1.2強化訂立書面勞動合同的義務與責任

《勞動合同法》第十條規定：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。《勞動合同法》對于勞動合同書面形式的強調是符合我國現階段的實際情況的，主要表現在：第一，我國現階段市場信用低，即使書面合同的履行率都不高，口頭合同就更難得到保障；第二，國外的經驗表明，在勞動標準、集體合同等制度較為完善的情況下，如果勞動合同的內容有缺失，勞動標準、集體合同等也可以起到明確勞動權利和義務的作用。與國外相比，我國有關勞動標準、集體合同、內部勞動規則等確定勞動權利義務的規定尚不完備，因此勞動合同當事人勞動權利義務的確定主要還是依賴于勞動合同的約定。

1.3進一步規范用人單位解除勞動合同的條件

和《勞動法》相比，《勞動合同法》相對細化了預告辭退解除合同的條件。這對于制約和監督用人單位的辭退行為，保護勞動者的工作權具有積極的意義。同時《勞動合同法》對用人單位經濟性裁員規定中放寬了裁員的標準，增加了裁員的范圍，并且規定了裁員中需要優先被照顧的人員。

2和諧勞資關系背景下的《勞動合同法》運用

首先，勞動者需要了解法律知識，拿起法律武器捍衛自己的權利。現實中，很多勞動者迫于生計和法律知識的匱乏無法運用法律維護自己的權益。作為勞動者個體無法對抗強大的用人單位。《勞動合同法》將在雙方權利義務上實現平衡以更好地保護勞動者權益。《勞動合同法》基于勞動者在勞動關系中的弱勢地位，以“保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系”作為立法宗旨，其價值取向是可以維護勞動者的利益，這就要求勞動者有更強的競爭意識，并在工作過程中不斷提高，加強自己的業務水平，提高自身的競爭力。

篇4

一、國際貿易慣例的內涵

準確理解國際貿易慣例的基本含義，必須把握以下特征： 第一，習慣性。國際貿易慣例是在國際貿易某些習慣做法的基礎上產生的。但并不是任何一種貿易習慣都可以成為國際貿易慣例，更不能將國際貿易實踐中的某些習慣做法與 國際貿易慣例兩個層次的不同概念混淆起來，視為同義語。 第二，權威性。 國際貿易慣例通常是由國際上的權威組織編撰的成文規則，如國際商會制定的《國際貿易術語解釋通則》等。第三，國際性。國際貿易慣例必須是國際上普遍接受和廣為適用的規則。即使某些做法已成為慣常做法，擬或在某地區、某行業 1 或某港口成為慣例，卻未被各國普遍接受和廣為適用，由于其適用范圍的局限性，也不能視為通行的國際貿易慣例。 第四，規范性。國際貿易慣例作為一種重要的游戲規則，一經雙方當事人協商選定，就明確了雙方的權利、 義務，對雙方產生約束。

二、國際貿易慣例的法律性質

1.國際貿易慣例本身不是法律，它是由國際上的權威組織整理、 編撰而成的貿易規則， 因而不具有法律效力，不能強制適用。但如果買賣雙方在合同中適用某個國際貿易慣例，此時該慣例對當事人具有法律的強制效力。

國際貿易慣例的價值在于事前公平、合理地對貿易主體的權利和義務進行界定，當事 人一旦選擇，便對雙方當事人均有拘束力。正是基于國際貿易慣例效力的特殊性，人們通常認為國際貿易慣例對當事人的拘束力只能基于當事人的同意。“如果當事人在合同中已明示排除某慣例的適用，則不論該慣例如何廣為人知，且被普遍尊重，均不可拘束此合同當 事人。”諸多富有影響的國際貿易慣例匯編，也有肯定這種觀點的傾向，如《2010年國際貿易術語解釋通則》規定：“希望使用INCOTERMS2010的商人，應在合同中明確規定該合同受 INCOTERMS2010約束。” 當事人的選擇是國際貿易慣例對其有拘束力的前提條件。這種選擇 既可以是明示的，也可以是默示的。但是，國際貿易慣例在當事人沒有選擇的前提下， 其不具有直接自動適用的效力。有關國際貿易慣例的這一規定符合合同當事人意思自治的原則并且，國際商會作為具有“權威性”的國際貿易慣例編纂機構，也曾特別警告說它所制定的這 些慣例僅僅是私人機構制定的，只有在當事人直接或間接采用時，才對他們有拘束力，不可輕率地肯定其具有法源地位或法律拘束力。

2.國際貿易慣例在一定程度上具有法律地位。 一些國家通過國內立法賦予國際貿易慣 例法律效力。如我國《民法通則》、《海商法》等法律都規定，在我國締結或參加的國際 條約、公約沒有規定的情況下，可以適用國際貿易慣例。這實際上是有條件地承認了國際貿易慣例的國內法效力；從國際法的角度看，國際貿易慣例的地位與效力得到充分肯定，如 《聯合國國際貨物銷售合同公約》 明確規定，當事人在合同中沒有排除適用的慣例，或雙方 當事人已經知道或理應知道的慣例，以及在國際貿易中被人們廣泛采用和經常遵守的慣例，

篇5

【關鍵詞】醫患關系；醫療糾紛；法律支撐

Discussion of the legal support of harmonious relation between hospital and patient LU Wei-gen.Haimen Public Health Bureau,Haimen City,Jiangsu,226100,China

【Abstract】 As the relation between hospital and patient is becoming the hot topic to which the society pays great attention.The hospital is at the strong position while it doesn’t respect the patient’s right and dodging the natural duty.Lacking of medical specialized knowledge and the legal method,the patient is passive obeying in weak side.Thus imbalances of right and duty between the hospital and patient caused the relation between hospital and patient to be intense.This article attempts to seek the support from the legal angle to improve the relation between hospital and patient by discussing it under the existing laws and regulations frame,the right and duty of both sides,and the method to solve the medical dispute.

【Key words】Relation between hospital and patient;Medical dispute; Legal support

1 醫患法律關系是一種特殊醫療合同關系

醫患法律關系是一種特殊的法律關系，發生在醫療機構、醫務人員和患者之間，二者是一種以信任為基礎的委托關系，這種委托關系在法律上形成了事實上的醫療合同關系。

1．1 醫患關系已逐步過渡為平等參與的醫療合同關系 《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)并未把醫療合同規定在內，但這并不影響醫療合同關系的成立。建國以后，我國醫療衛生事業長期實行計劃體制，醫療機構是政府實行一定補貼并嚴格限制服務價格的公立非營利性機構，醫生只向醫院負責而不是對患者負責，醫患雙方并非真正意義上的平等主體的契約關系，醫療機構也不是一般意義上的經營者。隨著我國改革開放進程的加快，醫患關系的模式由過去的主動-被動型、引導-合作型的關系逐淅過渡為現代倡導的平等的參與關系，患者到醫院按規定支付醫療費用，醫院接診表示同意為其服務，就達成了醫療服務合同關系，患者的掛號行為屬《合同法》中的要約，醫療機構發給掛號單屬承諾，如果醫院及時提供與醫學科學技術水平相適應的醫療服務，即屬違法。醫療合同屬于民法學上的無名合同，按《合同法》第124條規定，適用《合同法》總則的規定。

1．2醫患合同關系有別于一般的合同關系

絕大多數合同的目的都在于獲取更大的經濟利益，而醫療合同是一種帶有人身性質的合同，獲取利潤并非醫療合同的首要目的。首先醫療合同在法律上限制了意思自治。《合同法》第三條規定:合同當事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加給另一方。法律確認了民事主體之間的活動是基于其意志自由的基本原則。但是，醫療合同限制了醫患雙方的某些方面的意志自由，醫療機構及其醫生沒有是否締約的選擇自由，救死扶傷是醫生的天職。《中華人民共和國執業醫師法》(以下簡稱《執業醫師法》)第三條規定:醫師應當具備良好的職業道德和醫療執業水平，發揚人道主義精神，履行防病治病、救死扶傷、保護人民健康的神圣職責。因此醫療合同是強制醫方締造的合同。同樣在某些情況，患者也失去了自由選擇的權利，表現為強制診療的關系，《中華人民共和國傳染病防治法》(以下簡稱《傳染病防治法》)第三十九條規定醫療機構發現甲類傳染病時，應當采取隔離治療，拒絕隔離治療或者隔離期未滿脫離治療的，可以由公安機關協助醫療機構采取強制隔離治療措施。《傳染病防治法》第四條規定，對傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、感染高致病性禽流感，采取甲類傳染病的預防控制措施。法律明確了鼠疫、霍亂、傳染性非典型肺炎、肺炭疽和人感染高致病性禽流感的患者屬于強制治療的范圍，患者沒有選擇不隔離治療的權利。其次，醫療合同約定的內容一般不包括結果，屬于一種手段之債合同。醫療活動有特殊的內在規律，醫學上尚有很多未被認知的領域。加上患者個體差異，相同的診療手段也可能出現不同的結果，醫生對治療的后果難以預料，具有較高的風險性。祛病除痛是醫患雙方的共同意愿，但這并不是約定內容，醫療合同中的約定義務實際上是醫生應盡到合理的注意義務，而不是達到預期的結果。醫生違反了應盡的注意義務，才可以追究其違約責任。

2 醫患雙方的權利義務受法律保護和制約

醫患雙方作為一般的民事主體，享有與其他民事主體同等的權利和義務。除此以外，醫患雙方又是特殊民事主體，享有特定的權利和義務。《醫療機構管理條例》第三條規定:醫療機構以救死扶傷，防病治病，為公民的健康服務為宗旨；《醫療機構管理條例實施辦法》第六條明確“醫療機構依法從事診療活動受法律保護”；《執業醫師法》第二十一條、第二十二條明確規定了醫師在執業活動中享有的七項權利和五項義務。歸納起來醫生享有被尊重權(《執業醫師法》第三條第二項、第二十一條第五項)、醫學處置權(《執業醫師法》第二十一條第一項)和特別干預權(《執業醫師法》第二十四條)等。患者的權利散見于有關法律法規中。目前醫患關系中，患者往往處于弱勢地位，加強患者權利的保護有利于醫患關系的改善，患者的權利即是醫生必須應盡的義務，歸納起來有:

2．1 生命健康權 《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第九十八條規定:公民享有生命健康權。生命權是指自然人維持自己生命延續，不受他人非法剝奪的權利；健康權是自然人依法享有的以保持自身及其器官以至身體整體功能安全為內容的人格權。任何非法侵害只要傷害了公民的生命和健康，都將承擔相應的法律責任，醫務人員也不例外。

2．2 身體權 身體權是指自然人對其肢體、器官、組織完整享有的權利。《民法通則》中并沒有對公民的健康權和身體權進行區分，二者根本區別在于，身體權受到非法侵害，是使身體的某一部分受到破壞，并不必然導致生命權的破壞；而生命權受到侵害是無法得到恢復的，身體權指向的對象是組織器官[1]。2007年3月國務院頒布的《人體器官移植條例》第七條規定:人體器官捐獻應當遵循自愿、無償的原則。公民享有捐獻或者不捐獻其人體器官的權利；任何組織或者個人不得強迫、欺騙或者利誘他人捐獻人體器官。第二十五條規定，對于未經公民本人同意摘取其活體器官，或者摘取未滿18歲公民的活體器官的，依照《中華人民共和國刑法》第二百三十四條有關故意傷害罪的規定，或者第二百三十二條有關故意殺人罪的規定追究刑事責任；對于公民生前表示不同意捐獻其人體器官摘取其尸體器官，依照《中華人民共和國刑法》第三百零二條有關侮辱尸體罪的規定追究刑事責任。

2．3 隱私權 隱私權又稱個人生活秘密權，是指公民不愿公開或讓他人知悉其個人秘密的權利。《民法通則》中沒有將隱私權明文規定為一項具體的人格權，但《最高人民法院關于貫徹執行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第140條規定，以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，認定為侵害公民名譽權的行為。故我國對公民隱私權的保護依照名譽權的保護方式進行[2]。《執業醫師法》第二十二條規定，醫師在執業活動中應當尊重患者、保護患者的隱私。

2．4 知情同意權 《醫療機構管理條例》第三十三條規定:醫療機構實施手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字。《醫療機構管理條例實施辦法》第六十二條規定醫療機構應當尊重患者對自己的病情、診斷、治療的知情權利，在實施手術、特殊檢查或者特殊治療時應當向患者作必要的解釋。因實施保護性措施不宜向患者說明情況的，應當將有關情況通知患者家屬。《執業醫師法》第二十六條規定醫師應當向患者或者其家屬介紹病情，但應注意避免對患者產生不利后果，醫師進行實驗性臨床醫療，應當經醫院批準并征得患者本人或家屬的同意。這些法律法規都明確規定了患者的知情同意權。盡管這種知情同意權有時是扭曲的，對于患方來說求生的欲望和醫療知識匱乏可能導致其意思表示的虛假性，但醫方的尊重是十分必要的。

3 依法保護患者在醫療糾紛中的舉證權是法制進步的重要體現

醫患糾紛是指醫患雙方對醫院的醫療服務行為認識不一致而引發的爭議，其原因涵蓋了醫療事故、醫療差錯、醫療意外、并發癥、護理質量等。醫療糾紛中的相關證據對于醫患雙方利益的保護至關重要。由于醫學技術性強，醫方秉有強勢地位，患方常不得不囿于醫療專業知識的缺乏而處于弱勢，這顯然有利于醫方規避其應盡的義務而不利于患者合法權益的保障，現代法制都是體現保護弱者原則，因此，《醫療事故處理條例》(以下簡稱《條例》)對此作了制度上的設計。

3．1 患者有權要求復制復印和封存病歷資料，有權要求封存現場實物 《條例》第十條規定:患者有權復印或者復制其門診病歷、住院志、體溫單、醫囑單、化驗單(檢驗報告)、醫學影像檢查資料，特殊檢查同意書、手術同意書、手術及麻醉記錄單、病理記錄、護理資料和國務院衛生行政部門規定的其他病歷資料。這些客觀病歷部分的資料，患者有權復印或復制，醫方有義務提供并加蓋證明印記，并且規定復印或復制病歷時，患者應當在場。第十六條規定:死亡病歷討論記錄、疑難病歷討論記錄、上級醫師查房記錄、會診意見、病歷記錄應當在醫患雙方在場的情況下封存和啟封。這五類主觀病歷部分的資料患者有權要求封存，雙方共同簽字，在簽定或訴訟時共同啟封。第十七條規定:患者在輸液、輸血、注射藥物等引起不良后果的，醫患雙方應當共同對現場實物進行封存和啟封。

3．2 患者有權請求實施尸檢 患者死亡，醫患雙方當事人不能確定死因或者對死因有異議時，應當在患者死亡后48 h內進行尸檢，具備尸檢冷凍條件的，可以延長至7 d。患方當事人有權請法醫病理學人員參加尸檢，也可以委派代表觀察尸檢過程。如果醫方拒絕或者拖延尸檢，超過規定時間，影響對死因判定的由醫方承擔責任(《條例》第十八條)。

3．3 患者有權請求進行醫療事故技術鑒定 《條例》第二十條規定了啟動醫療事故技術鑒定的兩種方式，一種是由患方向衛生行政部門申請處理醫療事故爭議，衛生行政部門審查后認為需要進行鑒定的提交鑒定；第二種是醫患雙方共同委托鑒定。醫療事故技術鑒定由地(市)級醫學會或省直轄縣地方醫學會負責組織首次鑒定工作，省級醫學會負責組織再次鑒定(《條例》第二十一條規定)。

3．4 醫療侵權案件適用“舉證責任倒置”原則 民事訴訟中對舉證責任的分配，通常遵循“ 誰主張、誰舉證”的原則，由提出權利請求和事實主張的一方承擔舉證責任。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第二款第(八)項規定:因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系，及不存在醫療過錯承擔舉證責任。患者除了證明其與醫療機構間存在醫療服務合同外，其余的證明責任向醫療機構轉移，如果醫療機構不能證明其醫療行為與損害結果之間不存在因果關系或者醫療行為沒有過錯，就要承擔敗訴的結果。這種制度設計考慮到患者在醫療過程中的被動服從地位，另外，診療過程中的檢查、化驗、病程記錄等都由醫療機構實施和掌握，醫療機構是控制證據源、距離證據最近的一方，符合舉證責任分配的實質標準。

4 暢通的申訴途徑是解決醫療糾紛的重要手段

《條例》對解決醫療事故賠償等民事責任爭議提出了三條并存的患者可自由選擇的途徑。一是醫患雙方協商解決；二是當事人向衛生行政部門提出調解申請；三是直接向人民法院提起民事訴訟(《條例》第四十六條)。醫方雙方協商解決和衛生行政部門調解解決實際上是一種協商締結合同的過程，由于醫患信息掌握上的不對稱，雙方都應本著公平、誠信原則，體現醫患雙方意思真實和平等自愿達成協議，否則患方仍有權提起民事訴訟。

4．1 醫療糾紛的民事訴訟可選擇違約之訴和侵權之訴

關于民事訴訟的案由，根據最高人民法院《關于民事案件案由規定(試行)》，醫療糾紛主要有兩種案由，分別是第一部分第134條第1款:醫療服務合同糾紛，第二部分第214條第6款:醫療事故損害賠償糾紛。即所謂的違約之訴和侵權之訴，醫療糾紛往往表現為違約之債和侵權之債的競合，但當事人只能選擇一種案由提出訴訟。違約之訴可按照《合同法》和《民法通則》等待有關法律追究違約責任；對于侵權之訴按照《最高人民法院關于參照審理醫療糾紛民事案件的通知》規定，發生醫療事故糾紛，參照《醫療事故處理條例》的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用《民法通則》的規定。《條例》屬于行政法規，其法律位價低于《民法通則》，但由于《條例》是專門處理醫療事故的行政法規，體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策，因此，人民法院處理醫療事故引起的人身損害賠償糾紛時應當以《條例》為依據，但對不構成醫療事故的其他醫療侵權糾紛應按《民法通則》第一百零六條和一百一十九條的規定處理[3]，即所謂的適用法律“二元化”現象。

4．2 涉及第三人過錯應按照合同相對性原理，醫方先履行違約責任 醫療合同關系發生在醫方和患方之間，若因第三人的過錯造成醫方不能履行義務，根據合同法的相對性原理，法律要求醫方首先應向患方負責，然后再向第三人追償，而不得以第三人過錯造成損害，自己無過錯為由要求免責。醫療事故的構成要符合五個要件，并且必須同時具備，缺一不可。《條例》第二條對醫療事故的概念作了明確的界定，即醫療機構及其醫務人員在診療活動中，違反醫療衛生管理法律，行政法規，部門規章和治療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。如果醫方沒有過錯而是第三人過錯，造成患方的損害不構成醫療事故。例如醫院里藥品、診療設備的提供商，提供了不合格的藥品和設備，醫方根據規定合法采購而并不知情，在此情況下造成患方的損害，醫方并無過錯，不構成醫療事故，但根據合同的相對性原理，第三方的責任先由醫方依法承擔，然后醫方依法向第三方追償。

參考文獻

［1］ 王岳.醫患之爭.中國民主法制出版社，2006，3:21.