關于離婚的法律條文精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇關于離婚的法律條文，期待它們能激發您的靈感。

篇1

【關 鍵 詞】婦女/婚姻家庭/法律實踐/實證研究/分析

; （一）婦女在婚姻家庭問題上的自主權。

1.

2.15歲以上有配偶人口比重總的呈下降趨勢。

人們生活水平的提高及人口平均壽命延長所導致的15歲以上喪偶人口比例呈下降趨勢。1982年—1990年15歲以上喪偶比例呈下降趨勢（注：參見總顧問巫昌禎、程深、鄭小川編著：《婦女權益的法律保護》，人民法院出版社，1998年6月版，第288—289頁。）。 這既是人口健康水平提高的一種標志，亦是家庭健全程度提高的反映。

3.離婚比例的絕對數依然較低，其增長呈定勢。wwW.133229.Com

根據普查資料，34歲以前各組的離婚人口比例，無論男女，1990年平均已超過1982年的相應水平，女性增幅較大。以25歲—29 歲組起，1990年男性各年齡組的離婚比例低于1982年，但女性1990年40—59歲離婚比例卻明顯高于1982年。從河北省高級人民法院1995年與1999年的統計看，1995年調解離婚與判決離婚的對數共計35012對，1999 年調解離婚與判決離婚的對數達37566對。1999年比1995年離婚對數多2554 對（注：數據由河北省高級人民法院研究室提供。）。河北省婚姻登記機關準予登記離婚的對數1990年為10010，1995年為11163，1996 年為12445，1997年為13681，1998年為15344。1998年準予離婚登記的對數比1990年多5334對（注：河北省統計局、河北社會科學院經濟研究所編：《河北經濟統計年鑒》（1999年卷）。）。這說明河北省的婚姻狀況基本上是平穩的，但離婚率仍呈上升之趨向。

4.關于婦女婚姻家庭自主權狀況之調查。

所謂自主權利是指實現個人目標之能力，即個人有權決定自身行為的權利?；橐鲎灾鳈鄤t是指在婚姻關系中，男女兩性個人有支配、決定感情與器官的權利，即有權決定結婚、與誰結婚、結婚方式、性、生育及選擇離婚、離婚方式等方面的權利。一般而言，包括初婚決定權、夫妻性生活自主權、生育決策權和家庭重大事務決策權?；橐黾彝プ灾鳈嗍呛饬繈D女自主權及婦女在家庭中地位的一個重要測量指標。在傳統婚姻家庭制度中，結婚宗旨主要是為傳宗接代，是基于以經濟利益之考慮，婚姻與愛是分離的，男女沒有自由選擇伴侶及解除婚姻關系的機會與權利。

（1）婦女婚姻自主權之調查。

根據本次問卷調查顯示，

的6.32％，與發展

小學文化選擇妻子的財產權利在家中很受重視的占6.52％， 受重視的占43.48％，不重視的占15.22％，不太重視的占34.78％。 婦女的財產權利在家庭中的重視程度與區域及文化水平有密切的關聯。城市中的婦女及文化程度高的婦女在家庭中的財產權利受重視的程度相對要高。

10.有關婚姻家庭質量之調查。

（1）婚后感情交流之調查。

在城市選擇夫妻間經常溝通感情的共104人，占已婚的12.51％，占城市總數的40.94％。偶爾溝通感情的共74人，占已婚的8.9％，占城市總數的29.13％，從來沒有溝通感情的共4人，占已婚的0.48％，占城市總數的1.57％；在農村經常溝通感情的250人，占已婚的30.08％，占農村總數的38.52％，偶爾溝通感情的201人，占已婚的24.18％， 占農村總數的30.97％，從來沒有溝通感情的31人，占已婚的3.73％， 占農村總數的4.77％。婚后感情的交流程度是直接影響婚姻質量的一個因素。由此看出加強夫妻之間交流是夫妻感情融洽的手段之一。

（3）關于維持婚姻關系最重要因素之調查。

認為維持婚姻關系最重要的因素依次為感情、責任、子女、經濟、道德。選擇感情的占多數（參見表一）。無論是在城市還是在農村，越來越多的人認為感情是維持婚姻的最重要的因素，但它并不是唯一的因素，維持婚姻的因素非單一的，包含著道德、責任與子女等因素，這也是我們在制定法律時要考慮我國婚姻的現實，不能過于超前。

表一

經濟

責任

感情

子女

道德

農村

8.31%

21.72%

69.97%

14.74%

4.82%

城市

15.29%

15.70%

47.52%

9.90%

12.39%

男性

5.42%

14.58%

50%

9.17%

20.83%

女性

5.68%

21.68%

53.89%

11.58%

7.16%

（4）婚后夫妻對婚姻的態度。

在“婚后你是否想過離婚的問題”上，男性選擇經常的占16.48 ％，選擇偶爾的占5.05％，選擇從來沒有的占12.39％； 女性的上述選擇依次為2.16％，5.65％，34.53％；在城市選擇經常的占城市人數的2.72％，選擇偶爾的占17.71％，選擇從來沒有的占16.53％；在農村對上述的選擇依次為的4.16％，7.85％，3.74％。在城市相對而言較為注重感情的培育。由于傳統觀念的影響及男女兩性的心理差異，男女對婚后的感情也有不同評價。這也反映出高穩定下的

的工作制、非全時工作制、階段就業制等，以減輕女性在家務勞動中的強度。在家務勞動社會化水平較低的情況下，婦女既要參加社會勞動，又要承擔家務及生育上的壓力。從法律上保證實行靈活就業機制，以保障女性權益不受侵害。

（二）完善社會保障機制。

建議設立女性生育補償基金制度，應將生育看成一項重要的社會工作，保證婦女在生育期有足夠的物質條件、時間精力，這是社會進步之表現。它可以將目前一些婦女在崗不在業的行為公開化，使企、事業單位在雇傭女工時因生育而造成的損失與開支盡可能由社會統一負擔，

（三）完善相應的法律機制。

法律機制的不完善也是婦女地位在現實中失落的重要原因之一。我們不否認這樣一個現實，生產力的高速發展和社會財富的急劇增長，導致了嚴重的性別職業分化及貧富差距增長。與男性相比，

，夫妻感情確已破裂，因女方無房居住而未能判決離婚的占一定比例。要走出離婚之誤區，必須改善夫妻在住房中的被動地位。筆者認為可將最高人民法院關于房屋居住權、承租權等問題的主要司法解釋上升為法律條款，規定在新婚姻家庭法中，以彌補現行法律之不足。在住房與市場接軌的情況下，應考慮我國多數家庭中男強女弱的經濟狀況，注意維護婦女的合法權益。

第五，建議設立離婚損害賠償制度。

在法院受理的離婚案件中，因夫妻一方與他人通奸、姘居、重婚或虐待、遺棄等原因導致婚姻破裂的占一定比例。在上述類型的離婚案件中，無過錯方往往身心倍受傷害，由于我國法律對此類案件未作處罰與補償規定，無過錯方常常得不到任何補償。因男方有過錯而女方被迫提出離婚的占相當的比重，在破碎的婚姻中，女性的身體及至心靈所受的傷害通常重于男性，筆者認為上述原因導致的離婚案件中，在財產分割上注重對無過錯一方予以補償，有利于預防與制裁違反婚姻家庭法的行為，有助于使無過錯方在物質上、精神上尋求公正與補償。筆者認為從一定程度上而言，精神上的補償更為重要，在增設離婚損害賠償數額時，應確定賠償金的下線，以確保無過錯方的合法權益（注：李秀華：《改革與完善我國婚姻家庭制度之法理研究》，載《河北法學》，2000年第2期第15頁。）。

篇2

德育課基本理論本身就比較抽象，加上中職學生中很多是文化課學習的失敗者，所以德育課堂教學存在著“學生難管、教師難教”的尷尬局面。為了激發學生探究知識的興趣，提高他們的學習積極性，我在課堂中適時引入了案例教學，為學生鋪架起課本知識和現實生活的紐帶，成效良好。實際授課時，我選用的案例遵循了實效性、方向性原則，選用的案例絕大多數都是積極的案例，以正面引導為主，謳歌公平和正義，體現我國社會主義民主與法制的優越性，從而鼓舞和激勵了學生們，增強了他們的制度自信；偶爾引入反面教育，則有一石激起千層浪的效果，以一則案例為例：

高一課本《職業道德與法律》中，在學習“法律的作用”時，我介紹了2013年發生在我們城陽當地的一個案例，引發了學生的深度思考。某女已婚，某天發現銀行賬戶被封，了解情況后才知道因為老公在外借債被人，她也成了被告之一。該女因和老公感情不和，分居已經一年，根本不知道老公借債的緣由。學生們討論后認為：一人做事一人當，該女和案件無關，債主肯定應該去找男方主張權利。隨后，我在電子白板上羅列了相關法律條文供他們查詢：

《婚姻法》第十九條第三款規定：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償；最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（二）第二十四條的規定：債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于第三款規定情形的除外。2014年3月，一審法院判決該女對債務有連帶清償義務?？吹竭@里，教室里一片唏噓。學生們分組討論后認為該女應該上訴，因為國家法律規定保護婦女兒童的合法權益，該女應該立即離婚，擺脫不幸的婚姻，也擺脫莫須有的債務。

而案件進展是：女方于一審判決生效的15天內提起了上訴，并同時提起了離婚訴訟，但二審維持了原判。判決的理由就是女方沒有足夠證據證明債主和男方明確約定涉案債務為男方的個人債務，亦無法證明雙方在婚姻關系存續期間所得財產歸各自所有且債主知道該約定，所以認定原審判決正確，維持原判。該女后來離婚了，但因為關于債務糾紛的判決已經生效，她依然要清償債務。

學生們義憤填膺。紛紛發言：這樣的判決根本就不合理，破壞了憲法33條關于權利和義務一致性的原則！此條文不管夫妻非舉債方是否無辜，反正只要是夫妻存續期間的“債務”，就一棍子打死，嚴重違背了《民法通則》第四條公平正義的原則。

篇3

關鍵詞：模糊詞語；婚姻法；功能

自然界中，客觀事物本身的模糊性是普遍現象。人們認識事物把握對象時，無法運用語言精而準地定義、指稱或描述現象，表達概念。此兩者本體的模糊與人認識上的模糊產生出了模糊語言。L. Zaden （1965） 是這樣給模糊類（fuzzy class）下定義的：“模糊類是指其界限不是涇渭分明地確定好了的類別”或者說“模糊類是指該類中的成員向非成員的過渡時逐漸的，而不是突然的”也就是說物體從屬于某個集合到不屬于該集合的轉變具有漸進性，絕非突然性。例如我們不可能在老年同中年之間劃一條固定的年齡界限，一邊屬于老年，一邊屬于中年，人的年齡從中年到老年的轉變必定要在這個大概的區間，不會是突然跳躍而變。伍鐵平強調Zaden所指的模糊詞是外延邊界不清，非一刀切，另基于Isreal Scheffler（1979） 的模糊理念，批評了國內外一些學者對于模糊語言學同詞的概括性、歧義性混為一談。伍鐵平（1999）對模糊詞概念進行厘清：模糊詞是指內涵不能確定，外延邊界不清，內含的元素具有不完全歸屬于這個模糊集合的屬性的詞語。如高、矮、胖、瘦、老年、中年等。

而由國家權力機關制定的具有強制性社會行為規范的法律也不乏它們的身影。雖然是以“準確嚴謹”為靈魂的法律語言，其中一些由語言表達的法律問題本身就是模糊的，時而意義就相通，邊界不清。立法上需要這些具有概括性的詞語來包羅眾多的法律現象，還有些由于人們主觀認識的模糊，“輕微的”、“合理的”等模糊限制詞其語義邊界也是模糊的，“留下了廣泛和充分的空間，給執法者一定的自由裁量權”（董曉波，2004）。這些詞在法律條文中隨處可見，不容忽視。故而探討模糊詞在法律條文中的翻譯具有十分重要的意義，有助于翻譯中恰當地取舍原法律條文語言的模糊性，正確地傳旨達意，最大化法律效力和功能。

一、模糊詞語的分類

伍鐵平（1999）按其是否有上限和下限可分為三種情況。如（1）下限無界限，而有上限的如高個子（人得高度是有限的）和老年（到死為止）。（2）上限無界限，有下限，如嬰兒（從出生算起）等。（3）上下限均無明顯界限，如中年，春夏秋冬等。此種分類非常形象、科學，但不便于翻譯時把握模糊詞，語言的轉換中也會模棱兩可。目的論代表（ Reiss， K. & Vermeer， H.，1984） 認為“翻譯策略的選擇應當視譯文目的而定，才能產生功能上可滿足需要的結果”。另外諾德 （Nord， 1991） 也強調“功能是翻譯最為重要的標準”。故本文以中國婚姻法為語料，在上述功能翻譯理論的指導下，按照模糊詞語語義模糊的功能性特征來分：

（一）通俗易懂的模糊詞

人們總是以為法律這樣以精確為生命線的語言必會對一些熟語等避而遠之。其實不然，許多非法律術語中不乏熟語，只是我們習焉不察。在中國婚姻法條例中，比如“感情破裂”、“屢教不改”等。

例1.《婚姻法》第4條：“夫妻應當互相忠實，互相尊重；家庭成員間應當敬老愛幼，互相幫助，維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系。”

“敬老愛幼”中的“老”與“幼”是年齡模糊詞，何為老？5、60歲還是6、70歲的才算呢，這之間沒有明顯的年齡分界，幼也同樣。該熟語意為“尊敬和供養老人，愛護和撫育子女”，語出《孟子?告子下》：“敬老慈幼，無忘賓旅?！薄熬蠢蠍塾住痹诖藯l文中的使用，因其已是我們中華民族的傳統美德之一，也是社會一直提倡的風尚和倫理關系，便很容易理解這法律字里行間所表達的對家庭成員間的規范，對古代優秀的道德遺產的繼承和發揚。我們把這類基于文化背景中的常識即可理解的修辭性或熟語并具有模糊性的詞語稱為通俗易懂的模糊詞。

（二）語義保護的模糊詞

例2.《婚姻法》第37條（離婚后的子女撫養）規定：“關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求?！?/p>

此處的“必要”與“合理”究竟何時才為必要，超過了協議或原定數額的多少才算作合理的呢？這也就寬限了（離婚后的）子女對于生活費和教育費的要求了，是一種語義上對子女的保護。這類模糊詞的使用令法規變得靈活，是便于使法律更好地適應多種變化的形式，也是法官在離婚案件中處理相關問題的自由裁量權使用的一個基礎，此類模糊詞語義上還隱含著對一方的特殊保護（往往是對弱勢群體婦女兒童的保護）。此類詞還有“適當”，“較多”，“以內”……

（三） 涵蓋精簡的模糊詞

誠如前文所述，模糊詞具有概括性。而法律法規正需要這樣具有概括性的詞語來涵蓋描述法律現象等，同時又可以達到精簡語言的目的。于是法律也不免諸如“前款”、“殘害”這些詞，即使它們都會產生內涵、外延邊界不清。因而我們把這類模糊詞叫做涵蓋精簡的模糊詞。

二、模糊詞語的翻譯策略

不少學者提到的模糊詞翻譯策略大多都是模糊轉換為模糊語言，模糊轉換為精確語言，還有省譯等（余富斌，2000；董曉波，2011）。而本文將從與上述模糊詞的語義功能相配的角度提出其相應的翻譯策略。

（一） 顯化策略

對于通俗易懂的模糊詞，我們不難發現它們主要指示的是內容，因此翻譯的過程中也應當闡釋彰顯出模糊詞語所指的內容。宋雷（2008）指出“法律翻譯在很大程度上也等同于法律闡釋”。另鑒于Enrique Alcaraz與Brain Hughes（2002）論述道“譯者有可能在目的語中找到對應且符合法律文本的修辭性語言。然而譯者最明智的選擇還是采取盡可能直白的語言來翻譯而不是冒著帶有高度情感或想象力色彩的詞語與法律正式嚴肅的文體沖撞的危險?！币虼?，翻譯時我們應將這些熟語或修辭性語言轉換為最直白的語言顯化地傳達原語所指內容，此法即稱為顯化策略。

例3. 《婚姻法》第32條（離婚訴訟）規定：“……（五）其他導致夫妻感情破裂的情形”

將夫妻之間的感情比作玻璃杯或者其他易碎的物品會破裂。而破裂的形式多樣，程度也不同，是如同玻璃杯那樣破裂還是其他物體的破裂，其性質與效果是不同的，其外延邊界也不清晰。因此破裂一詞是模糊詞。但其目的是易于我們理解夫妻婚姻感情不和以致要離婚的程度，是一組通俗易懂類模糊詞語。此英譯版就很好地用了顯化策略，茲如下：

Other circumstances that have led to the nonexistence of mutual affection as husband and wife.

nonexistence 搭配mutual affection就是“感情破裂”一詞直白的表達，相互情感的不復存在。而不是如有的英文版譯為“the shattering of mutual affection”，此處不同于“感情破裂”在中文中已很好地形成了人們日常生活中的慣用表達，作為常識。故而在中文的法律正式文體中也不會突兀，倒是便于大家理解了。而the shattering of mutual affection缺乏英文中的常識性的語義理解環境，反而與整個法律文體的正式性、準確性背道而馳了。因而用顯化策略能有效地將法律中這類通俗易懂的模糊詞表達出來。

（二）順應策略

對于起語義保護作用的這類模糊詞，側重于語用上是否引起了相同的反應，目的語是否也言語留有余地，保護了某一方或法律本身的利益，給了法官自由裁定的空間。因而我們可以運用順應策略，即調整目的語，使其順應此語境（包括語義，文體上）以求得在語用上相同的反應。

例4.《婚姻法》第33條規定：“現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外?！?/p>

此“重大”也是模糊詞。何為重大過錯，現實生活中雖可有上限，但難有下限，難以一標準來劃分“較嚴重過錯”與“重大過錯”。法規故意模糊，具有明顯的語義保護的功能，《婚姻家庭法》解釋此條文“體現了在離婚問題上對現役軍人的特殊保護，同時對非軍人一方離婚請求權的一種限制性規定……對穩定軍心，鞏固部隊、國防、保護社會主義建設主力軍具有重要意義，也符合國家、人民的利益”（楊大文，2006）。

鑒于“重大過錯”此語義保護作用，唯有軍人過錯程度十分嚴重方可批準離婚。big mistakes和serious faults都不足以表達非常嚴重的過錯。serious在《牛津詞典》（第6版）的相關解釋：bad or dangerous。而對于grave的解釋：（formal） very serious and important； giving you a reason to feel worried. 可見grave在表示“嚴重”時要高于serious。故選用grave faults。對于這類有語義保護作用的模糊詞，我們不能簡單地用英文中相應的近義詞來轉換，還需要順應其功能特征，考量是否會引起同樣的法律效應，故采用順應策略。

（三）對等策略

對于涵蓋精簡的模糊詞語，在選取具有概括性的詞以轉換的同時，不能忽略語言形式的對等，這也是語言精簡功能的重要體現。我們需用對等策略，盡可能求得目的語與源語內容、形式的對等。

例5. 《婚姻法》第7條“有下列情形之一的，禁止結婚：（一）直系血親和三代以內的旁系血親；”

“旁系血親指非直系血親而在血緣上和自己同出一源的親屬。所謂三代內的旁系血親，是指從自己上溯至同一血源的親屬，再向下數兩代”（出自百度百科）。親屬稱謂也是伍鐵平（1999）探討的重要模糊詞，其包涵的所指也是模糊不清的，此“旁系親屬”就是一例。英譯是collateral relatives。雖形式對等，且collateral很好地傳達了“旁系”，但relatives指親屬之意，包括血親和姻親。應參見：

“A marriage shall be null and void on the ground of kindred or affinity as provided in Schedule 5.按照附表5的定傺H或姻HPS的婚姻，即o效?！币韵愀邸痘橐龇ā罚℉K Marriage Ordinance Section 27 Invalid Marriages（1））

其中kindred表示血親，affinity表示姻親。故而運用“對等”策略，概括性的詞語也應包涵同樣的語義，為了法律的精確性，不該輕易放大原語的語義。故而建議譯為collateral kindred。如此，其語義、形式都做到了對等。

三、結語

模糊詞的翻譯根據功能性的特征的不同采取相應的策略時可以較好地展現其模糊詞語的功能與實現法律效力。但除了可以根據具體情況使用上述方法處理以使翻譯更為準確之外，譯者還要重視法律術語的約定俗成及復雜多變性。比如“專門地”，其英文就有專門的源于拉丁文中的ad hoc。“法律術語在不同的法域可能會有些差別，如dominion在民法中指的是完全的所有權；而在國際法中，指的是?！保ɡ铥悾?005）其實一些邏輯連接詞也會帶來模糊，也是難點，比如“或”在漢語中就有等同、選言、聯言還有或然性推理四種邏輯關系，比較復雜。本文囿于篇幅，未予以討論。真正做好法律翻譯，理論與實踐兩者要相得益彰，必須還需具備扎實的法律專業知識和相當的翻譯技能。

參考文獻：

[1] Alcaraz，E.& Hughes，B.Legal Translation Explained [M]. Manchester & Northampton： St. Jerome Press，2002.

[2] Reiss，K.& Vermeer，H. Grundlegung einer allgemeinen Translationstheories[M]. Tübingen： Niemeyer Press，1984.

[3] Nord，C.Text Analysis in Translation：Theory， Method-ology and Didactic Application of a Model for Translation-Oriented Text Analysis[M]. Amsterdam：Rodopi Press，1991.

[4] L.A.Zaden. Quantitative Fuzzy Semantics[J].Information Sciences.1971（2）：160.

[5]誠&吳娟. 婚姻法兩種英譯之比較[J]. 現代外語，1992（1）：61-66.

[6]董曉波.法律文本翻譯[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2011.

[7]李麗.法律英語詞匯的特點及其翻譯[J].中國科技翻譯，2005（3）：16.

[8]伍鐵平.模糊語言學[M].上海：上海外語教育出版社，1999.

[9]楊大文.婚姻家庭法[M].北京：中國人民大學出版社，2006.

篇4

關鍵詞：婦女；性權利；婚姻法；立法缺陷

隨著社會的發展和世界文化的交流融合，中國人已不再談性色變。但是由于男權思想的殘留和傳統思想的影響，中國作為一個相對保守的國家，對性生殖等仍是諱莫如深。雖然《婚姻法》、《刑法》已將婦女的性權利在某些方面予以規定和保護，但是在實際婚姻關系中，女性的性權利并沒有得到很好的保障。

本文將限縮視角，僅探討正常婚姻關系中婦女性權利的保護問題。換言之，首先，就是排除了非常態兩性關系中對婦女性權利的侵害：如尚未締結婚姻關系的兩性關系，已締結婚姻關系的男性與非配偶的其他女性的兩性關系，以及已經締結婚姻關系的女性與非配偶的其他男性的兩性關系等。其次，就是將婦女的身份固定為在醫學，社會學角度都沒有爭議的女性性別身份，排除了變性人，兩性人等非常態身份。最后，之所以討論婚姻中婦女的性權利保護問題，是因為中國傳統男尊女卑思想的影響，以及在大部分兩性關系的發生中，男性在生理及心理上的天然優勢導致女性在性權利的享有上一直處于被動和不利地位。

一、婦女性權利的《婚姻法》保護現狀

（一）性權利的概述

性，究竟是權利還是義務一直飽受爭議。武秀英在《法理學視野中的權利》一書中所持觀點為：性是一項從屬于人身的權利，不因婚姻關系的締結而發生權利主體的變化。不能簡單地認為，結婚后妻子的性權利理所應當歸丈夫享有。因為這樣文字表述的后果是，承認婚姻關系的締結剝奪了一項原本從屬于自身的基本人權，這有違法理的精神。

綜上，筆者認為性權利說有更多的理論支持。性權利，是自由這一基本人權的延伸。性是一項行為，通常發生于男女兩性之間。為或者不為這項行為，都可以由男女雙方共同選擇決定。也就是說，性權利從屬于人身，權利人有自由支配排他的權利。積極為之或者消極不為，權利人都有選擇的自由。這種自由從屬于基本人權，不因婚姻關系的締結而轉化成一種義務或者變換了原本的權利主體。

（二）婦女性權利的《婚姻法》保護困境

《婚姻法》中涉及到性權利的原文表述有：1、總則部分――禁止有配偶者與他人同居；夫妻應當互相忠實，互相尊重。2、家庭關系部分――夫妻雙方都有實行計劃生育的義務。3、有配偶者與他人同居的，是法院判決應準予離婚的法定情形。

分析法律條文，可以做出如下解讀：“同居”是夫妻任意一方的權利，也是向對方的義務，這樣說來，“同居”既是一項權利，也是一項義務。因為《婚姻法》表述得很明確，“禁止有配偶者與他人同居”，“有配偶者與他人同居的”是法院判決應準予離婚的法定情形，這些都是義務說的表述。換一種說法，是不是說男女雙方在結婚之后互相享有彼此的同居權？這樣的話，結婚之后的男女就只剩下同居的義務和享有對方同居權的權利。這對于公民的人權，是保護還是限制？

“忠實”狹義理解為性忠實，不細述。相同的問題，結婚之后的男女是不是喪失了原本只屬于自身的性權利？

計劃生育，簡單說來就是生兒育女，這個條文既響應了國家的基本政策，又含蓄地表達了夫妻的性生活之實。筆者認為，這是整部《婚姻法》中對性權利的唯一還算比較清晰的表述。

婚姻中婦女的性權利，并沒有明確的法律條文予以規定。而任何一項權利，都是由法律賦予并設置具體的下位法條文予以保護。一旦離開法律，權利就成為空談，性權利也不例外。是故，筆者認為應將婦女的性權利在《婚姻法》中予以明文規定，并結合刑法的相關條文，對具體形況下的具體操作細則予以明示。

二、婚姻中侵犯婦女性權利的行為類型

（一）丈夫強迫妻子發生

對于婚姻關系存續期間，丈夫違背妻子意志，強行與其發生性關系是否構成罪這一問題，一直是理論界和司法實務界爭議的焦點。雖然刑修九后，猥褻罪的受害主體就不再僅局限于婦女，但是關于罪的受害主體卻還是婦女。進一步論述在婚姻存續期間，丈夫強迫妻子是否構成罪？因為男性身體強壯的身體特征以及幾千年男權社會的遺跡，女性尤其是已經結婚的女性，在支配丈夫身體或方面很難有決定權，強迫極大地損害著女性的身心健康。

首先，《刑法》并沒有將丈夫排除在罪的主體之外，也就是說《婚姻法》并沒有賦予妻子必須在隨時隨地滿足丈夫需求與其的義務。性應該理解為一種權利，并且是一項只屬于每一個公民自身的基本人權，妻子的性權利不因婚姻關系而被丈夫絕對享有。其次，《婚姻法》中規定的，同居不以發生性關系為必要，“忠實”和“計劃生育”也沒有將性歸為丈夫的絕對權。再次，退一步講，罪懲罰的是違背婦女意志的。那么在夫妻之間，即使丈夫擁有性權利，但是他并沒有控制妻子意志的權利。在這種情形下的罪，因為在某種程度上的合法化和合理化，懲治的不是本身，而是丈夫強迫妻子意志的行為。最后筆者認為，婚內的強迫屬于罪的特殊范疇，因為它與普通的罪不同，懲罰的只是丈夫強迫妻子意志的行為。如果行為本身不作為懲罰對象，那么應該在強迫妻子到達一定程度，并且造成一定損害后再作為罪予以認定為宜。在司法實務中，也鮮有將婚內的性強迫行為認定為罪的先例。

（二）丈夫對妻子實施性暴力

自古就有“男陽剛，女陰柔”之說，加之傳統男尊女卑思想的殘留以及男性體格的強壯和在生理構造上的天然優勢，男性在兩性生活中往往更具有主導型，攻擊性和暴力型。

由于性暴力是一種特殊的暴力行為，不僅侵害女性的身體健康，而且會嚴重傷害到女性的心理健康。香港《性權宣言》中規定了性自由權，性快樂權等性權利的具體分類。這些具體分類對于性暴力持絕對否定的態度。性關系的發生是夫妻雙方兩情相悅、互相尊重的兩性融合。退一步來說，即使不是性暴力，關于性關系發生的方式，時間，地點等，婦女都有選擇的自由。性暴力是對妻子人身的傷害，精神的摧殘，更是對和諧婚姻關系的破壞。

三、對《婚姻法》中婦女性權利保護的立法完善

（一）性權利立法具體化

筆者認為，需要具體化的《婚姻法》條文有：夫妻應當互相忠實，互相尊重；夫妻雙方都有實行計劃生育的義務。首先，夫妻應當互相忠實，互相尊重。建議將這條具體化為：夫妻應當互相忠實，互相尊重。但是夫妻任何一方都不得強迫對方發生，應尊重對方的性自由。其次，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務。建議將這條具體化為：夫妻雙方都有實行計劃生育的義務。但是不得以此為借口不尊重對方的性自由權。

（二）符合中國的基本國情

立法完善活動的進行，在充分保障婚姻中婦女性權利的前提下，也應考慮中國特有的性文化背景。讓具體法律條文在實踐操作中真正可以發揮作用，也不超出大眾的可承受能力范圍。（作者單位：北京理工大學）

參考文獻：

[1]孟廣偉.《談談刑法對婦女合法權益的保護》[J].載《法學雜志》.1984（1）：18-19.

[2]彭文華.《性權利的國際保護及我國刑法立法之完善》[J].載《法學論壇》.2002（5）：7.

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(一)“推定”的含義、性質及其分類。1、“推定”的含義和性質?！八^推定，是指依照法律規定或者由法院按照經驗法則，從已知的某一事實推斷未知的另一事實存在，并允許當事人提出反證的一種證據法則。前一事實稱為前提事實，后一事實稱為推定事實，一旦前提事實得到證明，法院徑直根據前提事實認定推定的事實，無需再對推定事實加以證明?！保?］推定從性質上可以分為事實推定和法律推定。事實推定，是指法官依據已經明確的基礎事實，根據自由心證與經驗法則而推導出未知事實的存在。事實推定屬于推理的子范疇，是法官在審理案件過程中發揮自由裁量權的推理過程，其推導的邏輯過程是以經驗法則為大前提，以基礎事實為小前提，運用歸納推理、類比推理、演繹推理等各種推理邏輯的形式，依據法官的自由心證推導出待定的事實。法律推定是指立法者基于已知基礎事實與未知推定事實之間的聯系，通過法律明文規定，由已知基礎事實可以直接推導出未知推定事實的制度。其推導的邏輯過程是以法律規定為大前提，以基礎事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導出推定事實。本文所講的“推定”指法律規范中明文規定的“推定”，即法律推定。法律推定在本質上是立法者通過實體法的形式來實現法律推導規則，具有實體法律規范的普遍約束力。有學者指出:“從發生機制上看，法律推定是國家成文法或習慣法對部分事實推定的規范化或形式化……法律將那些由穩固的經驗法則和日常知識支持的推定從司法實踐的層面上升到規范文本的層面。”［2］2、“推定”的分類。由于處于實體法層面，雖然依據基礎事實推導出的未知事實在證明力上具有明顯的優越性，但基礎事實與推定事實的或然性聯系上仍然處于較低的水平。“推定(指法律推定)建立的基礎也是經驗和邏輯，但它是獲得事實結論的一種比較便捷的方式。運用時不僅考慮經驗和邏輯，也要同時開展其他因素，如社會政策、公平性、便利性以及程序方便等。從這個意義上講，這些非證據事實因素介入，使證明要求降低?！保?］所以，法律規定在運用“推定”的同時也明確規定部分推定的事實可以被舉證。基于“推定”一詞在不同法律條款中的使用效力，法律推定可以分為可的法律推定和不可的法律推定。可的推定是指當事人可以提出相反證據對于推定事實進行辯駁的推定。如《侵權責任法》第6條第2款規定“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任?！痹摋l款是《侵權責任法》中典型的過錯推定條款，根據被害人被損害的基礎事實而直接認定行為人有過錯，但如果行為人能夠提出反證證明自己沒有過錯就可以免責。不可的法律推定是指當事人不能通過提出相反證據對于推定事實加以辯駁、的推定。如《侵權責任法》第58條規定“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯:(一)違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定;(二)隱匿或者拒絕提供與糾紛有關的病歷資料;(三)偽造、篡改或者銷毀病歷資料。”該條款是《侵權責任法》中典型的無過錯責任條款，醫療機構有上述三項行為之一的，直接認定為醫療機構有過錯，但不能通過證明醫療機構主觀上沒有過錯或者患者的損害與醫療機構醫療行為之間沒有因果關系而免責。(二)我國民法有關“推定”規定的分析。1、《民法通則意見》關于保證人保證范圍的規定。第108條規定:“保證范圍不明確的，推定保證人對全部主債務承擔保證責任。”因為“保證范圍不明確”的基礎事實并不能直接等于“保證范圍是主債務的全部”，兩者之間不存在必然性的聯系和推導關系。該條款中“推定”一詞的使用解決了人民法院在處理保證范圍約定不明確時出現的糾紛，是最高人民法院對于當事人保證范圍約定不明確時，做出的強制性規定，屬于不可的法律推定，性質上屬于法律擬制。在訴訟過程中債權人可以直接因保證范圍不確定而引用該條款要求保證人對全部主債務承擔保證責任，從而減輕了債權人證明保證范圍的難度。2、《合同法》關于合同變更的規定。第78條規定:“當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更?！痹诤贤申P系中，如果雙方當事人需要對合同的內容進行變更，應當做出明確的約定。然而在合同變更的內容約定不明確的情況下，《合同法》運用“推定”一詞對“合同變更的內容約定不明確”與“合同未變更”這兩個沒有必然性推導關系的法律事實做出強制性規定，將二者劃上等號。在訴訟過程中，當事人可以以“對合同變更的內容約定不明確”主張“合同未變更”的法律事實，法院應當予以支持。此處的“推定”是不可的法律推定，在性質上屬于法律擬制。對方當事人并不能以合同內容的確發生變更只是雙方沒有明確約定而進行抗辯。3、《合同法》關于不同文字合同文本使用詞句含義相同的規定。第125條第2款規定:“合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義?！痹谠摋l款中“推定”是不可的法律推定，然而性質卻不同于法律擬制或是一般的法律推定，而是屬于注意規定。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句的解釋本來就應當具有相同含義。所以此處“推定”的規定只是起到提醒和強調作用，當事人在援引該條法律規范時無需做出任何含義相同的證明。4、《合同法解釋(二)》從當事人行為推定雙方有訂立合同意愿的規定。第2條規定:“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是以合同法第10條第1款中的其他形式訂立的合同。但法律另有規定的除外?！贝颂幍摹巴贫ā笔莻鹘y意義上的法律推定，即可的法律推定。合同雙方當事人訂立合同的意愿一般是通過口頭或者書面形式訂立的，但在沒有口頭或者書面明確的意思表示而以明確的行為，如一方交付了貨物另一方也接受的情況下，是可以推導出雙方有訂立合同意愿的。這一規范解決了雙方當事人雖沒有明確約定但實施行為所產生的一系列問題。同時“推定”的規定在一定程度上解決了舉證困難的問題。該款司法解釋的背后體現了立法者鼓勵交易的立法意圖。5、《擔保法解釋》關于抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產的推定。第56第1款規定:“抵押合同對被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明，根據主合同和抵押合同不能補正或者無法推定的，抵押不成立?！边@里的“推定”屬于可以的法律推定。在被擔保的主債權種類、抵押財產沒有約定或者約定不明確時，可以依據主合同和抵押合同加以推導證明，因為主債權種類、抵押財產與主合同、抵押合同存在必然的聯系。在通過主合同和抵押合同都無法證實或是有其他證據證明抵押不成立的情況下，該抵押不成立。6、《婚姻法解釋(三)》關于親子關系是否存在規定第2條規定:“夫妻一方向人民法院請求確認親子關系(不)存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系(不)存在一方的主張成立?！痹摋l款中的“推定”是不可的法律推定。因為“一方主張親子關系(不)存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定”和“親子關系(不)存在”這兩個事實之間并不存在必然性聯系。最高人民法院直接通過該解釋將兩個不存在必然聯系的法律事實劃上等號，賦予相同的法律效果，在性質上屬于法律擬制。法院在訴訟過程中直接引用該款解釋支持請求確定親子關系(不)存在一方的訴訟請求，而另一方因為沒有相反證據又拒絕做親子鑒定，所以推定是結果不能被的。7、《繼承法意見》關于相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡時間先后順序的推定。第2條規定“相互有繼承關系的幾個人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個死亡人輩份不同，推定長輩先死亡;幾個死亡人輩份相同，推定同時死亡，彼此不發生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承?！睅讉€繼承人在同一事件中死亡，如果沒有明確的證據，按照正常的邏輯是屬于同一時間死亡，沒有先后死亡順序之分。最高人民法院為了解決自然人死亡所引起的婚姻、財產等一系列問題做出該強制性規范。該規范中的“推定”是不可的推定，性質上屬于法律擬制。在訴訟過程中對于先后順序的確定直接以該條款為依據確定，當事人不能通過反證加以。此外，《侵權責任法》第6條第2款以及第58條作為典型的可以的法律推定和不可以的法律推定，在前文中已有分析，此處不再重復討論。(三)我國民法中“推定”的隱性使用。除了上文所詳述的“推定”在法律規范中明文規定的情形外，“推定”制度在民法中也存在很多隱性使用。如《侵權責任法》關于過錯推定原則的規定，侵權責任人依據侵權行為以及損害結果的發生而推定為主觀有過錯，應當承擔責任。但如果能夠證明自己無過錯或者在具有法定的免責情形時就可以免責。以《侵權責任法》第38條為例，該條規定“無民事行為能力人在幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構學習、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學?；蛘咂渌逃龣C構應當承擔責任，但能夠證明盡到教育、管理職責的，不承擔責任?！睙o民事行為能力人出于其特殊的身份，在教育機構學習、生活期間，教育機構有教育、管理與監護的責任。在教育機構學習、生活期間無民事行為能力人受到人身損害，推定教育機構沒有盡到監管的責任，屬于有過錯，應當承擔侵權責任。雖然該條款中沒有“推定”二字，但無民事行為能力人在教育機構學習、生活期間受到人身損害這一事實通過邏輯推理可以推導出教育機構有過錯這一事實，前一法律事實是已知的，另一法律事實是未知的，通過已知的法律事實借助兩者之間的關系推導出另一法律事實。若教育機構能夠證明盡到教育、管理職責的，則構成法律明文規定的免責事由。該免責事由也構成這一推定的反證事由。這一類法律規范中雖沒有明確使用“推定”一詞但有推定之意，由某一基礎法律事實推導出另一推定事實。

二、我國民法中的“視為”

(一)“視為”的含義、性質及其分類。1、“視為”的含義和性質。我國民法中“視為”的含義，從法條的內容來看可以分為三種:第一種是作為通常意義上“是，為，認定為”的意思。如《合同法》第15條第2款規定“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約”，按照民事法律規范內容符合要約規定的當然屬于要約，此處“視為”的規定并沒有改變法律規范規定的內容，“視為”連接的前后兩個法律事實存在必然性的聯系，由前一基礎法律事實必然可以得到后一法律事實的結果?！耙暈椤钡氖褂弥皇菍竺鎯热莸膹娬{，性質上屬于注意規定，只具有提示性。第二種是將不同的事物等同看待，從實質上改變了原基礎法律事實的內容，主要體現在法律對行為人的主體資格、主觀意思表示的認定方面，性質上屬于法律擬制。依據拉倫茨的觀點，“有意的將明知為不同者，等同視之。擬制與錯誤地一體化及錯誤的涵攝，其不同之處正在于，為擬制者明知，被等同視之者實際上不同之處”［4］。如《民法通則》第11條第2款規定:“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人?！狈擅魑囊幎隄M十八周歲的公民才構成完全民事行為能力人，然而該條款通過法律擬制將“十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的人”賦予“完全民事行為能力人”的法律效果。第三種涵義表現為法律推定，以法律規定為大前提，以基礎事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導出推定事實。如《合同法》第171條規定:“試用買賣的買受人在試用期內可以購買標的物，也可以拒絕購買。試用期間屆滿，買受人對是否購買標的物未作表示的，視為購買?！痹跊]有法律明確規定以及當事人直接明確約定的情況下，未做意思表示的不作為往往不能產生任何法律效果，但出于適用買賣合同的特殊性，買受人在默示不作為的同時已經占有買賣標的物，并且沒有從行為上做出任何對標的物不滿和想要退回的意思表示，所以法律出于保護交易以及訴訟效益的考慮，將“試用期間屆滿買受人對是否購買標的物未作表示”推定為“購買”，同時買受人如果可以證明自己沒有購買的意思表示就可以此處“視為”的推定結果。所以該處的“視為”是可的法律推定。2、“視為”的分類。依據“視為”的不同內涵，將“視為”分為注意提示型“視為”、法律擬制型“視為”和法律推定型“視為”。注意提示型“視為”是在一般性連接詞“是、為”的基礎上對后一法律事實加以強調，產生注意提示的效果。法律擬制型“視為”是指“視為”的使用連接了前后兩個不一樣的法律事實，使之發生相同的法律效果，同時也豐富了已知法律事實的定義并給予其新的未知法律事實的內涵。法律推定型“視為”是指“視為”連接兩個具有關聯性的法律事實，基礎事實和未知事實直接存在或然性的發生關系，通過“視為”使之產生相同的法律效果。(二)我國民法有關“視為”規定的分析。涉及“視為”一詞的法律規范較多，基于篇幅考慮，將有關視為的法律規范進行分類研究。1、注意提示型“視為”分析。《民通意見》第14條關于指定監護人順序的規定、第66條行為人意思表示的規定、第189條被扶養人有最密切的聯系原則確立的規定，《繼承法意見》第36條無利害關系的遺囑的范圍規定。以上法條中的“視為”均作為通常意義上“是、為、認定為”來理解與使用。以《民訴意見》第66條為例，該條規定:“不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。”一般情況下，法律基于保護當事人的合法權利，不作為的默示并不能作為當事人意思表示的方式。但法律出于對特殊利益的保護或者當事人之間在之前已經達成相關約定，那么法律規定和當時人之間的約定就給不作為默示成為意思表示明確的依據，此時不作為的默示應當為意思表示。所以該條文中的“視為”只起到提醒注意的作用，并沒有法律擬制或推定之意。2、法律擬制型“視為”分析?！睹穹ㄍ▌t》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對行為人主體資格以及行為人主觀意思表示進行擬制。具體包括《民法通則》第11條第2款，《民法通則意見》第46條、第177條。以《民法通則意見》第177條為例，該條規定:“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承的，視為接受繼承?！币话愣?，是否接受繼承是應該明確做出的意思表示。但由于現實中常出現繼承人并不知被繼承人死亡的事實、繼承人對于有關繼承法律規定的不了解以及個別繼承人為了繼承財產對于其他繼承人的欺詐脅迫等復雜多樣的情況，繼承人及時做出接受繼承的意思表示有一定的難度。并且為了避免在繼承結束之后，個別對是否繼承未做明確意思表示而未能繼承的繼承人要求重新繼承這一情況的發生，通過法律擬制將“繼承開始后，繼承人未明確表示放棄繼承”這一法律事實賦予“接受繼承”的法律效果，對于繼承人的默示不作為賦予默示接受的意思表示?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P“視為”的法律條文主要對合同送達時間、合同成立條件、合同形式以及合同標的物的擬制。具體包括《合同法》第16條第2款、第45條第2款、第215條、第211條第1款，《合同法解釋(二)》第19條第2款。以《合同法》第215條為例，該條規定:“租賃期限六個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！痹摋l款是對合同形式的擬制。法律明確規定租賃期限六個月以上的房屋租賃合同必須采用書面形式。為了促進合同的成立和更好地解決當事人為租賃合同產生的糾紛，法律將“未采用書面形式的房屋租賃合同”賦予“不定期租賃”的法律效果?！段餀喾ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P“視為”的法律條文主要對財產共有關系、抵押權中建設用地使用權與建筑物在抵押中的關系進行擬制。具體包括《物權法》第103條、第104條。以《物權法》103條為例，該條規定:“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有?！痹跊]有約定或者約定不明確的情況下，通過實體法律規定解決財產共有情況不清的問題。將家庭成員之間的共有關系賦予共同共有的法律效果，將共有人不是家庭關系的財產共有賦予按份共有的法律效果。該條款中法律擬制的使用在解決財產共有情況的同時也有利于家庭成員之間關系的和睦?！稉７ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P“視為”的法律條文主要對保證合同保證期間、合同標的物移交時間、合同變更情況以及辦理抵押物登記順序進行擬制。具體包括《擔保法解釋》第32條、第58條、第88條和第119條。以《擔保法解釋》58條為例，該條規定:“當事人同一天在不同的法定登記部門辦理抵押物登記的，視為順序相同?！彪m然不同的法定登記部門級別和登記效力有所不同，但通過法律擬制，將同一天在不同法定部門的登記賦予相同的法律效果?！痘橐龇ā?、《繼承法》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對公司股東(合伙人)的主觀意思表示、養孫子女在繼承時的法律地位進行擬制。具體包括《婚姻法解釋(二)》第16條、第17條，《繼承法意見》第22條。以《婚姻法解釋(二)》第17條為例，該條規定:“人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在合伙企業中的出資，另一方不是該企業合伙人的，當夫妻雙方協商一致，將其合伙企業中的財產份額全部或者部分轉讓給對方時，按以下情形分別處理……(四)其他合伙人既不同意轉讓，也不行使優先受讓權，又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的，視為全體合伙人同意轉讓，該配偶依法取得合伙人地位?！狈梢幎ê匣锶素敭a的轉讓必須通過法律規定的程序，夫妻雙方離婚，非合伙人一方主張另一方作為合伙企業財產份額的財產。法律首先保護其他合伙人的利益，給予其他合伙人優先購買權。但在其他合伙人既不同意轉讓、也不行使優先受讓權又不同意該合伙人退伙或者退還部分財產份額的情況下，法律對其他合伙人的意思表示做出擬制，將該種行為賦予同意轉讓的法律效果，在保護合伙人權益的同時解決了夫妻離婚時一方在合伙企業中的財產分配問題。3、法律推定型“視為”分析。《民法通則》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對當事人主觀意思表示進行推定。具體包括《民法通則》第66條、《民法通則意見》第108條。以《民法通則》第66條為例，該條規定:“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意?！痹摋l款是法律對于當事人意思表示的推定。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的可以推知本人對他人的行為是默示同意的，即由本人的明知不作為推導出本人同意的意思表示?！逗贤ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P“視為”的法律條文主要對當事人主觀意思表示、標的物的情況進行推定。具體包括《合同法》第47條第2款、第48條第2款、第158條、第171條、第310條，《合同法解釋(二)》第12條、第25條第2款。以《合同法》第158條為例，該條規定“當事人約定檢驗期間的，買受人應當在檢驗期間內將標的物的數量或者質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物的數量或者質量符合約定。”該條款是關于合同標的物情況的推定。合同買受人有在驗貨期間驗貨的義務，若買受人在接到貨以后對于標的物的數量或者質量不符合約定的情形沒有告知出賣人，可以推導出買受人對于這種標的物瑕疵表示接受的意思表示。如果在買受人怠于通知造成買賣雙方不必要的損失并且要求主張出賣方承擔瑕疵責任，這對出賣方也是不公平的。所以法律將買受人怠于通知的行為賦予合同標的物符合約定的法律效果。一方面督促買受人盡快履行驗貨的義務，同時也促進交易的完成?！稉７ā芳捌渌痉ń忉屩杏嘘P“視為”的法律條文主要對當事人主觀意思表示進行推定。具體包括《擔保法解釋》第38條第3款、第54條第2款。以《擔保法解釋》第54條為例，該條規定:“共同共有人以其共有財產設定抵押，未經其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。”法律規定共同財產設定抵押必須經所有共有人同意，其他共有人在明知或應知的情況下沒有提出異議，可以推定出其默示同意的主觀意思表示?！痘橐龇ā贰ⅰ独^承法》及其司法解釋中有關“視為”的法律條文主要對當事人主觀意思表示以及借款協議的性質進行推定。具體包括《婚姻法解釋(三)》第7條第1款、第16條，《繼承法》第25條，《繼承法意見》第39條。以《繼承法》第25條第2款為例，該條規定:“受遺贈人應當在知道受遺贈后兩個月內，做出接受或者放棄受遺贈的表示。到期沒有表示的，視為放棄受遺贈。”該規定是法律對于受遺贈人意思表示的推定。受遺贈人并不是遺贈人的法定直系或旁系親屬，一般屬于與遺贈人沒有家庭關系的人，遺贈人的遺贈行為與受遺贈人的接受行為在法律上實質構成了有時間限制的贈與合同。贈與合同是雙方法律行為，只有在贈與人做出贈與行為并且受贈人接受贈與的情況下合同才成立，所以法律給受遺贈人兩個月的時間做出是否接受贈與的決定，到期受遺贈人未做出接受遺贈的意思表示，贈與合同不成立，推定出受遺贈人放棄受遺贈的意思表示。

三、“推定”與“視為”的比較

(一)“推定”與“視為”的聯系。1、“推定”和“視為”的不同內涵以及其所表現的法律推定與法律擬制在實質上都是立法技術，是一種法律表達工具。2、兩者均為由法律明文規定的實體規范。均表現兩個不完全相同的事實之間的關系，并且只要其中一個事實的存在得到證實，就能產生與另一事實相同的法律效果。3、當“視為”在法律規范中的運用表現為法律擬制時，“推定”中不可的法律推定可以與“視為”產生相同的法律效果。即對于實體法律規范的內容直接使用，由基礎法律事實直接得到后一法律事實的法律效果，法官不能自由心證，當事人也不能通過舉證加以。4、當“視為”在法律規范中的運用表現為可以的法律推定時，法律推定可以分為可的法律推定與不可的法律推定，的法律推定是法律推定的下位概念，所以在這種情況下“推定”可以看成“視為”的上位概念。在邏輯學上屬于從屬關系。(二)“推定”與“視為”的區別。1、二者產生的基礎不同。法律擬制建立在法律價值理念的基礎之上，兩個被賦予相同法律效果的事實之間不存在關聯性，是一項立法技術，其目的在于實現立法者所追求的公平與正義。而推定是依據經驗和邏輯推理，其基礎是事實之間的關聯性，所以法律推定必須受基礎事實與推定事實之間常態聯系的邏輯約束。2、二者的性質不同。法律擬制是把某一法律事實看做另一法律事實，使其與另一法律事實發生同一的法律效果。法律擬制是實體法律規范，由法律直接規定，無須經過推導。使用該規定的結果不存在是否合法的問題。而推定是從已知基礎事實推斷未知推定事實的制度，其推導的邏輯過程是以法律規定為大前提，以基礎事實為小前提，運用演繹推理的邏輯三段論形式推導出推定事實。這種推導過程不一定保證推導結論的真實性。3、能否用反證不同。法律擬制的目的是使兩個不同的法律事實產生相同的法律效果，法律擬制所得的事實不能用反證來，必須直接適應。推定則不同。法律推定可以分為可的法律推定與不可的法律推定。可的法律推定允許當事人提出反證推定事實，只有在缺乏相反證據足以的情況下，推定事實才會被認定。4、兩個法律事實的關系不同。法律推定中，一個法律事實通過邏輯推理可以推導出另一法律事實，前一法律事實是已知的，另一法律事實是未知的，通過已知的法律事實推導出另一法律事實，兩個法律事實之中必然存在著聯系。法律擬制是明知兩個法律事實不同，法律通過明文規范的形式直接將兩個法律事實規定為同一法律效果，兩個法律事實之間不一定存在必然聯系。5、對舉證責任的影響不同。法律推定可以導致舉證責任的轉移，而法律擬制的規范是直接適用，不存在舉證責任的問題。6、在訴訟過程中證明內容不同。在“推定”的條款使用過程中，可以通過證明基礎事實而推導出未知事實，也可以直接證明未知的事實。而在法律擬制的條款適用過程中，只能主張證明前一法律事實，后一事實是由法律做出的擬制規定，無法直接證明。因為如果后面的擬制事實可以直接證明也就無需對其做出擬制的規定了。7、在適用效果上不同。物權法上的權利推定主要包括動產占有權利的推定和不動產登記的權利推定，動產占有人與不動產的產權登記人即被推定為合法權利人。這里的“推定”有公信力的作用。而侵權責任法中的“推定”通常有因果關系的替代作用也就是解決是否存在因果關系的問題。借助“推定”一詞由法律規范的設定來替代證明因果關系無法證明的難題，降低因果關系的證明難度。而“視為”的適用則是以實體法律規范的形式直接將不同的法律事實賦予相同的法律效果，降低了訴訟中對于部分事實的認定難度。