工程倫理與法律的區(qū)別精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫(xiě)作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇工程倫理與法律的區(qū)別，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

關(guān)鍵詞：法律移植 法律文化 比較法學(xué)

法律移植作為作為一種推進(jìn)法制現(xiàn)代化發(fā)展的主要途徑，其重要性和必要性不言而喻，但法律移植不僅僅是將先進(jìn)地區(qū)的法律移植到落后地區(qū)這么簡(jiǎn)單，它還隱含著不同不同文化之間以及傳統(tǒng)與現(xiàn)實(shí)之間不斷碰撞和融合的過(guò)程。因此，在探討法律移植這一重要論題的過(guò)程中，不得不重視不同國(guó)家與地區(qū)之間的法律傳統(tǒng)及法律文化差異，只有在充分認(rèn)識(shí)和仔細(xì)分析了不同法律文化之間的差異后才有可能順利進(jìn)行法律移植并最終實(shí)現(xiàn)推進(jìn)法制現(xiàn)代化發(fā)展的目標(biāo)。

一、為什么要進(jìn)行法律文化比較

所謂法律移植，正如有的學(xué)者所概括的，“ 在鑒別，認(rèn)同，調(diào)適，整和的基礎(chǔ)上，引進(jìn)，吸收，采納，攝取，同化外國(guó)的法律包括法律概念，技術(shù)，規(guī)范，原則，制度和法律觀念等，使之成為本國(guó)法律的有機(jī)組成部分，為木國(guó)所用。”但是法律移植并不是簡(jiǎn)單地引進(jìn)或者借鑒發(fā)達(dá)地區(qū)的法律就可以高枕無(wú)憂了，反思我國(guó)已經(jīng)發(fā)生的各種法律移植，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在這種法律運(yùn)動(dòng)與發(fā)展的活動(dòng)中有成功也有失敗，因此在法律移植過(guò)程中對(duì)于如何進(jìn)行移植進(jìn)行深入的思考與分析是很有必要的。

當(dāng)前中國(guó)所進(jìn)行的法律移植屬于移植中的異體移植，較之于經(jīng)濟(jì)文化政治處于相同或基本相同階段和發(fā)展水平的國(guó)家或地區(qū)間的法律的相互借鑒吸，以致融合與趨同，如英美法系與大陸法系間的法律技術(shù)的借鑒，我國(guó)作為一個(gè)落后的發(fā)展中國(guó)家直接采納移植發(fā)達(dá)國(guó)家或地區(qū)的法律，難度顯然要大得多。原有的法律制度解體后，新建立的法律制度由于種種原因，特別是觀念上的不認(rèn)同，使法的效力難以實(shí)現(xiàn)，有的法律制度受到質(zhì)疑，有的法律制度甚至受到抵制。面對(duì)這樣的困境，不少學(xué)者提出要重視本土資源，尊重我們?cè)械膫鹘y(tǒng)與習(xí)慣法。但是在關(guān)于探尋本土資源的這條道路上，同樣困難重重。在如何界定傳統(tǒng)與習(xí)慣的問(wèn)題上至今還有很多爭(zhēng)議，而將習(xí)慣與傳統(tǒng)堅(jiān)持到什么程度也是值得探討的。因而法律移植方而困擾最大的便是：一方面，認(rèn)識(shí)到必須注意本土資源；另一方面又不能從本土資源找到一個(gè)合適的切人點(diǎn)，全盤移植西化的道路又走不通，因而無(wú)所適從。在面對(duì)這樣的困境時(shí)，我們不可能選擇逃避或放棄，雖然不可能達(dá)到移植進(jìn)來(lái)的法律與我們?cè)械纳鐣?huì)環(huán)境完全融合，但是努力縮小這種差距是大有可能的。要做到這一點(diǎn)，最先決性的條件就是要充分了解法律在我國(guó)的和國(guó)外的發(fā)展歷程和當(dāng)前狀態(tài)，在這其中法律文化又是最具有代表性的一個(gè)領(lǐng)域，因此，法律文化比較是我國(guó)進(jìn)行法律移植必不可少的一個(gè)步驟。

二、中西法律文化比較

1、倫理化的中國(guó)法律文化

所謂中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化，并不是說(shuō)中國(guó)法律的全部規(guī)范為倫理，而是強(qiáng)調(diào)儒家的倫理原則支配和規(guī)范著法的發(fā)展，儒家的倫理精神滲透了法的全部?jī)?nèi)容。在青銅時(shí)代，法律與宗教倫理并無(wú)嚴(yán)格區(qū)別，至春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，法律與宗教倫理有了一定的分離，但從西漢開(kāi)始，法律與倫理之間又開(kāi)始融合，之后儒家的原則和精神逐漸影響著法律的演進(jìn)與發(fā)展，到隋唐使中國(guó)法律徹底倫理化，這一情形一直到清末都未變化。中國(guó)傳統(tǒng)法律倫理化的影響極其廣泛，我們可以再傳統(tǒng)中國(guó)法律文化的各個(gè)領(lǐng)域中觀察到它的表現(xiàn)，也可以在每一部法典甚至每一法律條文中，體察到倫理精神和原則的滲透。中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化具體表現(xiàn)為四個(gè)方面：第一，在國(guó)家政治領(lǐng)域表現(xiàn)為君權(quán)至上和中央集權(quán)，從北宋開(kāi)始這種趨勢(shì)不斷加強(qiáng)并于明清到達(dá)頂點(diǎn)。第二，在家族與社會(huì)領(lǐng)域表現(xiàn)為族權(quán)與父權(quán)的延伸和擴(kuò)張，在傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)，無(wú)論是國(guó)法還是民間習(xí)慣法都給予這兩項(xiàng)權(quán)利特殊的保護(hù)。第三，在經(jīng)濟(jì)財(cái)產(chǎn)方面，傳統(tǒng)法律遵循禮的要求強(qiáng)調(diào)重義輕利，往往將對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)置于公益及道德之后。第四，在人們的社會(huì)地位和生活方面，傳統(tǒng)法律依據(jù)儒家理論，竭力維護(hù)等級(jí)特權(quán)制度。倫理化的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化是特定政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及歷史傳統(tǒng)等條件綜合作用所形成的，這種文化在一定程度上促進(jìn)了當(dāng)時(shí)社會(huì)的發(fā)展，是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)中合理又合適的一部分。同時(shí)還有一點(diǎn)我們不能不注意到，傳統(tǒng)的中國(guó)法律走的是一條兼具理性和人文色彩的道路，雖然以現(xiàn)代觀念來(lái)看，它對(duì)人性的扼殺是無(wú)可置疑的，但是傳統(tǒng)中國(guó)法律中“仁”的因素，如對(duì)老弱病殘婦幼者實(shí)行憐憫的規(guī)定，對(duì)死刑特別慎重的會(huì)審制度等，這對(duì)機(jī)械化和功利化的現(xiàn)代社會(huì)及其法制來(lái)說(shuō)，未嘗沒(méi)有一點(diǎn)積極的啟發(fā)意義。

2、帶有宗教性的西方法律文化

在西方，宗教對(duì)法律有著深刻的影響，然而這種影響不論是在深度上還是在廣度上都不能與中國(guó)法律受到儒家倫理的影響相提并論。因此，相對(duì)于中國(guó)傳統(tǒng)法律的倫理化，西方法律只是具有宗教性，而沒(méi)有達(dá)到宗教化的程度。這里所說(shuō)的宗教指的是基督教，它是唯一一個(gè)對(duì)整個(gè)西方法律產(chǎn)生巨大影響的宗教。所以，西方法律的宗教性實(shí)際上是有關(guān)基督教對(duì)西方法律的影響問(wèn)題。

關(guān)于基督教對(duì)西方法律文化的影響，沃克是這樣論述的，“這種影響至少表現(xiàn)在以下五個(gè)方面：第一，它對(duì)自然法的理論產(chǎn)生了影響；第二，直接提供經(jīng)過(guò)整理，并已付諸實(shí)施的行為規(guī)則；第三，強(qiáng)化倫理原則和提出一些基本依據(jù)，以支持國(guó)家制定法或普通法的規(guī)則；第四，在人道主義方面影響法律，包括強(qiáng)調(diào)個(gè)人的價(jià)值，對(duì)家庭成員及兒童的保護(hù)、生命的神圣性等；第五，證明和強(qiáng)調(diào)對(duì)道德標(biāo)準(zhǔn)、誠(chéng)實(shí)觀念、良好的信仰、公正及其他方面的支持。”除此之外，基督教一直是西方國(guó)家的國(guó)教或主要宗教，大多數(shù)立法者、法官和法學(xué)家已普遍接受和持有新教的信仰，其普遍觀念，如個(gè)人的價(jià)值、尊重人格等，對(duì)西方法律的制定和實(shí)施已產(chǎn)生相當(dāng)?shù)挠绊憽＿€有，在近代西方法律學(xué)校的建立、法學(xué)教育和研究的興起與傳播方面，也發(fā)揮了不小的作用。

三、比較法律文化對(duì)法律移植的啟示

在比較了中西法律文化的差異后，如何才能在今后的法律移植工作中保證移植的效果呢？下面，將法律移植過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意的方面試論如下：

首先, 法律的移植是法律原則的移植。原則, 拉丁文為語(yǔ)意為開(kāi)始, 起源, 基礎(chǔ)。法律原則指構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性基礎(chǔ)性的原理和準(zhǔn)則。它分為政策性原則和公理性原則。政策性原則與國(guó)家的實(shí)際相關(guān)。公理性原則是從社會(huì)關(guān)系的本質(zhì)中產(chǎn)生出來(lái)的, 并得到社會(huì)的廣泛認(rèn)同從而被奉為法律之準(zhǔn)則的公理。它是各種不同性質(zhì)法律之間得以溝通并以之得以實(shí)現(xiàn)認(rèn)同的文化因素的核心。較之于移植適應(yīng)特定生活習(xí)慣及社會(huì)背景的法律規(guī)則, 從而對(duì)木土社會(huì)進(jìn)行削足適履的改造與整合而言, 原則的移植更有利于維護(hù)法律體系的穩(wěn)定性一致性, 更有利于彌補(bǔ)法律的漏洞, 起到提綱摯領(lǐng)的作用。同時(shí), 原則確立后, 新的規(guī)則與制度得以因此建立, 從社會(huì)實(shí)際出發(fā), 它的成果與效力都是可取的。

其次, 從技術(shù)層而考慮, 移植法律概念的接受,有一個(gè)表達(dá)方式的轉(zhuǎn)化過(guò)程。即由一種語(yǔ)言思維方式想另一種語(yǔ)言思維方式的轉(zhuǎn)變。要達(dá)到精神層而的認(rèn)同, 首先必須在技術(shù)層面應(yīng)以本民族的語(yǔ)言方式表達(dá)出來(lái)。用本民族已經(jīng)有的概念經(jīng)輸人新的內(nèi)容而表達(dá)新的內(nèi)涵是文化吸收的重要途徑。法律術(shù)語(yǔ)的翻譯固然應(yīng)該嚴(yán)謹(jǐn), 但生硬到連專業(yè)人士都搞不懂的話, 其效果可想而知。正如語(yǔ)義分析法學(xué)派所認(rèn)為的, 對(duì)概念的提煉, 闡述, 通過(guò)分析其要素, 結(jié)構(gòu), 語(yǔ)源, 語(yǔ)境, 語(yǔ)脈, 從中央到地方尋求合理的符合時(shí)代精神的民族文化的能使人們形成共識(shí)與可接受的意義。只有這樣，才有肯能個(gè)將移植來(lái)的法律內(nèi)化為我國(guó)文化的一部分。

再者, 法律的移植應(yīng)處理好與傳統(tǒng)文化的關(guān)系。盡管對(duì)于文化及法律文化并沒(méi)有一個(gè)通行的說(shuō)法,但有一點(diǎn)可以確定, 即它對(duì)于民族心理的形成與維系具有巨大的作用, 產(chǎn)生重要的影響。它的改變過(guò)程是自然演進(jìn)的。時(shí)至今日, 宗教在西方社會(huì)仍其有重要影響。法庭作證是手按圣經(jīng)并不是形式, 而是基于一種信仰。比較而言, 我們對(duì)自己的傳統(tǒng)的態(tài)度是不明智的。儒家思想把道德置之法律之上, 對(duì)法律的發(fā)展產(chǎn)生了消極的影響, 但無(wú)論如何不能否認(rèn)道德與法律之間的密切關(guān)系。對(duì)于傳統(tǒng)道德文化應(yīng)采取批判地繼承的態(tài)度, 取其精華, 棄其糟粕。

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篇2

關(guān)鍵詞：中華傳統(tǒng)倫理道德；法治；禮法

中華傳統(tǒng)倫理道德是現(xiàn)代法治建設(shè)中不可忽視的重要因素，如何辯證性地看待中華傳統(tǒng)倫理道德中的積極和消極因素，是推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的關(guān)鍵。

一、中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)是倫理道德與法治結(jié)合的體現(xiàn)

長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)關(guān)系就是以道德與法治為基本內(nèi)容，兩者共同構(gòu)成了中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)發(fā)展演變的基礎(chǔ)。

1.倫理道德是中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)與生俱來(lái)的特性

梁淑溟認(rèn)為，中國(guó)社會(huì)缺乏團(tuán)體生活的傳統(tǒng)，家庭生活的重要性由此突顯出來(lái)。正是因?yàn)橹匾暭彝セ顒?dòng)，中國(guó)人將倫理關(guān)系作為組織中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)活動(dòng)、建構(gòu)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)框架的基本因素。所謂的倫理關(guān)系是“此一人與彼一人相互間的情誼關(guān)系”，凡是社會(huì)中的關(guān)系都離不開(kāi)倫理關(guān)系的影響，整個(gè)中國(guó)社會(huì)就是一個(gè)大型化的家庭，這在政治層面表現(xiàn)得尤為明顯，如以父子關(guān)系定義君臣關(guān)系，囊括皇帝到地方官員在內(nèi)的官僚體系發(fā)揮著家長(zhǎng)式的作用。

2.法治在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)治理中發(fā)揮著重要作用

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)古代社會(huì)是不存在法治的，與其說(shuō)“依法律而治”不如說(shuō)“以法而治”。雖然如此，“法”的重要性依然被中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)所重視，具體表現(xiàn)在統(tǒng)治階級(jí)重視通過(guò)國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定法律，經(jīng)過(guò)幾千年的發(fā)展，中國(guó)古代社會(huì)建構(gòu)了一整套獨(dú)具特色的傳統(tǒng)法律體系。

3.倫理道德與法治相互結(jié)合并共同規(guī)范著人們的日常行為

首先，“禮法合一”思想是中國(guó)傳統(tǒng)法治觀的核心，中國(guó)古代法治觀的發(fā)展既是“禮”與“法”融合統(tǒng)一的過(guò)程，也是中國(guó)古代倫理法發(fā)展演進(jìn)的過(guò)程。從周朝開(kāi)始，“禮”就被上升到國(guó)家治理層面，成為規(guī)范國(guó)家政治生活和界定社會(huì)關(guān)系的基本規(guī)則。孔子認(rèn)為，“禮樂(lè)不興，則刑罰不中；刑罰不中，則民無(wú)所措手足。”可以看出，儒家將禮視為法律刑罰發(fā)揮作用的前提，這一思想在之后又被董仲舒發(fā)展為“德主刑輔”的理論，宋明理學(xué)更加重視倫理道德，不僅在傳統(tǒng)儒家思想的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善了“禮法合一”的思想，更將其提升為天經(jīng)地義的“天理”。

其次，中國(guó)古代法治建設(shè)的倫理色彩濃厚，一方面，中國(guó)古代的法律規(guī)范體現(xiàn)了儒家關(guān)于倫理道德的基本思想，法律并不是目的，而是實(shí)現(xiàn)“倡導(dǎo)禮義、推崇禮法”這一目標(biāo)的手段；另一方面，在實(shí)際的法律實(shí)踐中，法律的執(zhí)行者并不會(huì)做到“秉公執(zhí)法”，“法外開(kāi)恩”“刑不上大夫”等體現(xiàn)了在社會(huì)生活中依然會(huì)有逃脫法律懲罰的現(xiàn)象。從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，倫理道德是法治的核心，它們共同構(gòu)成了中國(guó)古代封建王朝的治理模式。

二、道德與法律：中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的兩翼

中國(guó)古代法治建設(shè)的根本目的是倡導(dǎo)禮法所蘊(yùn)含的倫理道德觀念，最終維護(hù)封建王朝的皇權(quán)統(tǒng)治，在這一制度下，人們的日常行為必須以其基本的社會(huì)身份為前提，必須符合倫理道德的標(biāo)準(zhǔn)。辯清這種做法所帶來(lái)的利弊是探討倫理道德與法治關(guān)系的前提，也是推動(dòng)中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的關(guān)鍵。

1.重視倫理道德的社會(huì)功能對(duì)法律起到良好的補(bǔ)充作用

倫理道德產(chǎn)生于人類社會(huì)漫長(zhǎng)的實(shí)踐活動(dòng)，往往代表著一種被人們普遍認(rèn)可的價(jià)值取向，它或是一種理想化的觀念，或是一種現(xiàn)實(shí)存在的文化，但它總能發(fā)揮積極正面的作用，能規(guī)范人們的日常行為，引導(dǎo)、促進(jìn)人們向善。在實(shí)際的法治建設(shè)中，法律的作用往往是硬化的，這在實(shí)際的操作過(guò)程中會(huì)帶來(lái)種種問(wèn)題，如在法律的制定上忽視道德人性；在法律的執(zhí)行過(guò)程中過(guò)度強(qiáng)調(diào)刑罰和法律條文的嚴(yán)謹(jǐn)性等。此外，重視法律道德的教化作用不僅可以使社會(huì)成員自覺(jué)遵守法律規(guī)范，還有助于國(guó)家各級(jí)機(jī)關(guān)成員帶頭修身自省，提升自己的思想道德修養(yǎng)，從人性層面減少違法亂紀(jì)行為的產(chǎn)生。

2.法律是倫理道德發(fā)揮作用的物質(zhì)性保障

雖然中國(guó)古代的倫理道德有諸多消極因素，如完全服從家長(zhǎng)、男女不平等等，但我們不能完全否定其在教化民眾、培養(yǎng)人才和促進(jìn)社會(huì)和諧方面產(chǎn)生的重要意義。法治，從其表象上來(lái)看，系依制度為之，以制度作為行動(dòng)的指南。一方面，法律的制定使處于文化范疇的倫理道德真正成為可視的條文規(guī)章，有利于避免道德說(shuō)教流于空談；另一方面，通過(guò)具體的刑罰能使民眾對(duì)原本模糊的道德標(biāo)準(zhǔn)有更清晰的認(rèn)識(shí)，尤其是在中國(guó)古代民眾知識(shí)水平普遍低下的情況下，這一作用更加明顯。

3.道德法律一體化是建設(shè)和諧社會(huì)的基礎(chǔ)

我們既不能只重視道德，也不能只完全看重法律，基于兩者的積極作用，實(shí)現(xiàn)道德法律的一體化是推動(dòng)建設(shè)和諧社會(huì)的基礎(chǔ)。一方面是推動(dòng)道德法律化，將人們?cè)谌粘Ｉ钪凶杂X(jué)形成的意識(shí)規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)檎嬲芩茉烊藗內(nèi)粘Ｐ袨榈囊?guī)章制度；另一方面是法律道德化，法律既要和中國(guó)傳統(tǒng)道德文化相符合，又要被賦予道德的意義和功能。

三、結(jié)論

道德與法律是有界限的，在部分情況下兩者必須有所區(qū)別，無(wú)論是過(guò)度的道德法律化還是過(guò)度的法律道德化都不利于法治建設(shè)的推進(jìn)。在推進(jìn)中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的進(jìn)程中，我們不僅需要提高立法質(zhì)量、嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法、提高全民法治素養(yǎng)，更要從推動(dòng)中華民族現(xiàn)代化進(jìn)程的角度創(chuàng)新發(fā)展中華傳統(tǒng)倫理道德，使之成為中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)的活力源泉。

（八）展現(xiàn)科技性，促進(jìn)協(xié)同發(fā)展

文化是一種內(nèi)容，而科技是一種支撐，也是一種表達(dá)、傳播，文化與科技是結(jié)合體，不是對(duì)立面。要摒棄傳統(tǒng)鄉(xiāng)村、傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的固有印象，注重鄉(xiāng)村建設(shè)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的科技性，充分利用科技力量實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)基礎(chǔ)設(shè)施連通、公共服務(wù)共享，實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村旅游與文化旅游、生態(tài)旅游和休閑度假旅游協(xié)同發(fā)展，實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)村旅游業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)融合發(fā)展。

四、新型城鎮(zhèn)化背景下河南鄉(xiāng)村旅游創(chuàng)新和升級(jí)發(fā)展路徑

（一）特色精品戰(zhàn)略

要注重整合現(xiàn)有資源，突出鄉(xiāng)土特色，保留傳統(tǒng)農(nóng)耕文化，使發(fā)展旅游與當(dāng)?shù)刈匀粭l件、風(fēng)土人情和民俗文化有機(jī)結(jié)合，發(fā)展個(gè)性化、差異化的旅游業(yè)態(tài)。適度推進(jìn)鄉(xiāng)村林果采摘游、鄉(xiāng)村花卉觀光游、鄉(xiāng)村民俗文化游、以餐飲為主的鄉(xiāng)村游、綜合性鄉(xiāng)村度假游，著力突出鄉(xiāng)村民俗文化游。依托豐富多彩的中原民俗文化，以特色村鎮(zhèn)為平臺(tái)，通過(guò)挖掘創(chuàng)新，形成形式多樣、內(nèi)容豐富的特色鄉(xiāng)村游產(chǎn)品。

（二）精準(zhǔn)扶貧戰(zhàn)略

近年來(lái)，河南省委、省政府高度重視鄉(xiāng)村旅游發(fā)展和旅游精準(zhǔn)扶貧，加大支持力度，形成了政府主導(dǎo)、部門分工協(xié)作、社會(huì)共同參與的發(fā)展格局，發(fā)揮了鄉(xiāng)村旅游在促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展、農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整、農(nóng)民增收致富、貧困人口脫貧方面的積極作用，也形成了頗具特色的“鄉(xiāng)村旅游+精準(zhǔn)扶貧”文化氛圍。在此基礎(chǔ)上，要圍繞扶貧攻堅(jiān)，深入實(shí)施“雙百千萬(wàn)鄉(xiāng)村旅游扶貧工程”，結(jié)合貧困地區(qū)的旅游資源條件、區(qū)位優(yōu)勢(shì)和市場(chǎng)基礎(chǔ)，調(diào)動(dòng)多方力量參與旅游扶貧，通過(guò)鄉(xiāng)村旅游實(shí)現(xiàn)精準(zhǔn)扶貧，以精準(zhǔn)扶貧戰(zhàn)略推動(dòng)鄉(xiāng)村旅游深入發(fā)展。

（三）文化營(yíng)銷戰(zhàn)略

加大文化宣傳營(yíng)銷力度，叫響鄉(xiāng)村旅游品牌。要將知名度高、基礎(chǔ)條件好、發(fā)展?jié)摿Υ蟆⑹袌?chǎng)培育成熟的鄉(xiāng)村納入河南省重點(diǎn)旅游線路和整體旅游營(yíng)銷計(jì)劃，利用各級(jí)各類媒體，積極宣傳推介。加大鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)品推銷力度，有溫度的產(chǎn)品、有文化的包裝、有目的的營(yíng)銷，才能真正實(shí)現(xiàn)“可帶走的記憶”，鄉(xiāng)村旅游才能不流于淺層次的觀光游覽，不局限于旅游資源的表面現(xiàn)象，更富于觀念和感情的溝通與體驗(yàn)，樹(shù)立起鮮明的鄉(xiāng)村意向，真正體現(xiàn)美麗鄉(xiāng)村的獨(dú)特魅力。

篇3

全文共6288字。

如果說(shuō)法院改革初期，是采取“摸著石頭過(guò)河”的方法，居于指導(dǎo)地位的是實(shí)用主義、經(jīng)驗(yàn)主義和功利主義 思想的話，那么，我們有理由可以相信，2001年最高法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)提出要樹(shù)立“中立、平等、透明、公正、高效、獨(dú)立、文明”的現(xiàn)代司法理念，則可以說(shuō)是我國(guó)法治化進(jìn)程中的重要里程碑，這一要求的提出，彌補(bǔ)了前期法院各項(xiàng)制度建構(gòu)和改革理念準(zhǔn)備不足的缺憾。同樣也正是由于前期的法院改革僅在低層面上推進(jìn)，而未注意到系統(tǒng)改革的跟進(jìn)和人的因素，改革所帶來(lái)的效用正在逐步減弱。最高法院提出的《關(guān)于加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見(jiàn)》應(yīng)時(shí)出臺(tái)，這涉及法院審判主體改革問(wèn)題，屬于諸項(xiàng)改革的關(guān)鍵之處，屬“點(diǎn)睛之筆”。因?yàn)樵诟黜?xiàng)因素中，人的因素是第一位的。而法官思維方式的準(zhǔn)確定位，無(wú)疑是法官隊(duì)伍職業(yè)化的重要一環(huán)。筆者擬從法官思維方式概念分析入手，對(duì)當(dāng)前法官思維方式現(xiàn)狀及原因的分析，進(jìn)而探索現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官應(yīng)具備什么樣的思維方式問(wèn)題，并借拙文為法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)工程添一磚瓦。

一、 法官思維方式的概念

先來(lái)了解一下思維的定義。所謂思維，一般意義上應(yīng)該指依照邏輯推理來(lái)觀察、認(rèn)識(shí)、判斷的客觀事物在人們頭腦中的反映，并以語(yǔ)言、文字的等形式加以表現(xiàn) 。

目前許多學(xué)者分析論證時(shí)往往將法官思維方式與法律思維方式等同起來(lái)，筆者對(duì)此不敢茍同，因?yàn)榉伤季S方式，可以說(shuō)是最近幾年才被我國(guó)法理學(xué)理論界學(xué)者從西方法學(xué)引進(jìn)并加以闡述的概念，它是指人們?cè)陂L(zhǎng)期法律實(shí)踐過(guò)程中，隨著對(duì)法律品性認(rèn)識(shí)的不斷提高，系統(tǒng)了解了法律方法之后，逐漸形成的法律思維方法。可以說(shuō)，法律思維的形成是法制（治）進(jìn)化的標(biāo)志，因而它要求人們使用法律思維方式來(lái)理解法律規(guī)范、法律概念和法律事實(shí)。說(shuō)到底，它就是現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，職業(yè)法律群體的科學(xué)思維方式。法官思維方式則是指法官在行使國(guó)家審判權(quán)的過(guò)程中，為了公正、公平地處理案件而按照一定的邏輯來(lái)觀察問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的一種思維定勢(shì)，它的踐行主體是法官，并不涵蓋法律職業(yè)群體，這類思維方式會(huì)隨著法官個(gè)體因素的不同、法官所處的時(shí)代背景和社會(huì)文化背景不同而有差異，是一種不斷發(fā)展和變化著的法官這一特殊群體的思維方式。

二、當(dāng)前法官思維方式的誤區(qū)及原因

記得有位學(xué)者說(shuō)起過(guò)這樣一個(gè)事例：有一位女法官在審理老年夫婦離婚案件時(shí)遇到一個(gè)難題，如果嚴(yán)格依法判決，房屋只能判歸男方所有，而女方只能流落街頭無(wú)家可歸。女法官腦海里想起自己是優(yōu)秀黨員、“三八紅旗手”，于是決意將房屋一分為二判給兩方當(dāng)事人。這樣的判決，在許多媒體或者老百姓眼里，無(wú)疑是公正的合情合理的判決，甚至許多法官也會(huì)支持或同意這樣的判決。然而這其中也折射出當(dāng)前我國(guó)法官的思維有一種平民式的實(shí)質(zhì)性思維傾向。這里所謂實(shí)質(zhì)性思維，又稱實(shí)質(zhì)主義思維，指法官注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，而輕視法律的形式、手段和過(guò)程，也表現(xiàn)為注重法律活動(dòng)的意識(shí)形態(tài)，而輕視法律活動(dòng)的技術(shù)形式，注重法律外的事實(shí)，而輕視法律內(nèi)的邏輯。與其相對(duì)的是形式主義思維。具體來(lái)說(shuō)，主要有以下幾種表現(xiàn)：

第一，在法律與情理關(guān)系上傾向于情理。有的法官往往以“以人為本”思想為指導(dǎo)來(lái)分析處理案件，其斷案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原則是“法本原情”、“原情論罪”，使每個(gè)案件的處理在規(guī)則的一般性和普遍性以外，考慮了事實(shí)的個(gè)別性和特殊性。

第二，在法律目的與法律字義面前，傾向于目的。常常以抽象的一般原則作為依據(jù)，運(yùn)用簡(jiǎn)約、樸實(shí)的平民化而非職業(yè)化語(yǔ)言，依靠直覺(jué)的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。這是反形式的思維。有的法官在法律解釋中，可以超出文字的拘囿，根據(jù)目的需要進(jìn)行“超級(jí)自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民傾向，把民意作為衡量判決公正與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。而這種民意通常是平民意志。

第四，重實(shí)體輕視程序。傳統(tǒng)法官對(duì)糾紛的解決首先考慮實(shí)體目標(biāo)，而非程序過(guò)程。

對(duì)上述我國(guó)法官思維方式存在的誤區(qū)，究其原因，筆者認(rèn)為：

首先是泛倫理化思維方式的影響。中國(guó)是一個(gè)受五千年儒家文化倫理思想影響的國(guó)家，古代中國(guó)人所憧憬的理想秩序是以倫理道德為基礎(chǔ)的和諧秩序，而不是以法律為基礎(chǔ)的法治秩序。在古代中國(guó)人看來(lái)，人與人之間的社會(huì)關(guān)系主要是一種倫理關(guān)系。把政治理解和構(gòu)造為“倫理的政治”，把法律理解和構(gòu)造為倫理型法律。泛倫理化的思維方式深刻地影響著中國(guó)古代的法律實(shí)踐。并延續(xù)至今，道德倫理觀念可以說(shuō)在每一個(gè)法官心中是根深蒂固的，由此導(dǎo)致法官在處理案件時(shí)思維方式的泛倫理化。

其次是泛政治化的思維方式的影響。所謂泛政治化的思維方式，就是凡事（包括法律問(wèn)題）都僅僅從政治的立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法來(lái)觀察、思考并提出解決辦法。這里所說(shuō)的政治立場(chǎng)、觀點(diǎn)和方法，是指中國(guó)社會(huì)主義革命和建設(shè)過(guò)程中所形成的定勢(shì)化的政治理論、路線、方針、政策。這種泛政治化的思維方式對(duì)法律理論和實(shí)踐具有廣泛而深刻的影響，不僅支配著很多人對(duì)法律性質(zhì)、任務(wù)的認(rèn)識(shí)，而且對(duì)國(guó)家法律體制的構(gòu)造、司法機(jī)關(guān)的管理方式及工作作風(fēng)、司法人員的選拔等方面都有重要的影響。譬如，在對(duì)法律的性質(zhì)的認(rèn)識(shí)上，強(qiáng)調(diào)法的政治性質(zhì)，而忽視法的其他屬性；在對(duì)法治的認(rèn)識(shí)上，之所以強(qiáng)調(diào)法治，是認(rèn)為法治是實(shí)現(xiàn)某些政治目的和任務(wù)的有用工具，而看不到法治的獨(dú)立自存的價(jià)值；在解決問(wèn)題的思路上，習(xí)慣于以政治運(yùn)動(dòng)的方式來(lái)解決諸如反腐敗、執(zhí)行難等法律問(wèn)題；在司法人員的選拔上，強(qiáng)調(diào)其政治素質(zhì)，而忽視法律專業(yè)素質(zhì)。這種泛政治化的思維方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的邏輯來(lái)思考和解決法律問(wèn)題，而僅僅從政治的觀點(diǎn)和思路來(lái)思考和解決法律問(wèn)題，使法律認(rèn)識(shí)和實(shí)踐蒙上一層濃重的政治色彩。

第三是訴訟觀念的影響。主要是法律工具主義觀念。這種觀念片面強(qiáng)調(diào)法律是達(dá)到某種社會(huì)目的的手段，強(qiáng)調(diào)法律僅僅是治理社會(huì)的工具，忽視了法律作為最高標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值，即一切手段和目的都必須服從合法性標(biāo)準(zhǔn)的指引。這一觀點(diǎn)的發(fā)展就是把訴訟程序作為實(shí)現(xiàn)實(shí)體的工具，強(qiáng)調(diào)了訴訟程序?qū)τ趯?shí)體的有用性和訴訟程序的技術(shù)性。 程序工具主義理論影響司法界最為直接的后果即是使司法人員養(yǎng)成“重實(shí)體，輕程序”的觀念；同時(shí)，在片面的工具主義法律觀念的影響下，離開(kāi)合法性這個(gè)前提和要求，要求法院和法律為經(jīng)濟(jì)發(fā)展“保駕護(hù)航”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。這極大地?fù)p害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影響。主要包括法官管理行政化趨勢(shì)、審判權(quán)易受到行政機(jī)關(guān)的不正當(dāng)干預(yù)、法官保障制度不健全及法官遴選機(jī)制不健全等方面。

綜上，由于歷史和現(xiàn)實(shí)的、觀念和制度上缺陷的原因，導(dǎo)致我國(guó)法官存在實(shí)質(zhì)主義思維方式的傾向，甚至在一些地區(qū)可以說(shuō)是法官思維方式的主流。

三、現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式及其完善

什么是現(xiàn)代司法理念？現(xiàn)代司法理念是指人們?cè)谡J(rèn)識(shí)司法客觀規(guī)律過(guò)程中形成的一系列科學(xué)的基本觀念，是支配人們?cè)谒痉ㄟ^(guò)程中的思維和行動(dòng)的意識(shí)形態(tài)與精神指導(dǎo)，包括中立、公正、獨(dú)立、民主、效率、公開(kāi)等。 現(xiàn)代司法理念是法官的靈魂，是法律文化的積累，是司法客觀規(guī)律的集中反映，它雖然不包括具體的法律制度，不同于普通的司法理論，但它是促使法官這一群體向職業(yè)化邁進(jìn)的總的指導(dǎo)思想。因此可以說(shuō)，什么樣的司法理念，決定了法官群體有什么樣的思維方式。同樣法官的思維方式也反映了該法官群體有什么樣的司法理念。那么，在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式應(yīng)是怎樣的呢？

簡(jiǎn)單地說(shuō)，現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中的法官思維方式應(yīng)是與大眾思維方式相對(duì)應(yīng)的法律思維方式。法律思維方式是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維走向進(jìn)行規(guī)范、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和法律技術(shù)影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的思維方法。 一般認(rèn)為，法律思維方式相對(duì)于大眾思維方式有如特征：

首先，它是一種規(guī)范性思維方式。強(qiáng)調(diào)的是只有規(guī)范的行為方式才能得到法律的保護(hù)，而思維方式不符合法律規(guī)范要求并作出不規(guī)范行為的人，發(fā)生糾紛或出現(xiàn)違法行為時(shí)，必然是以犧牲自己的利益為代價(jià)。

其次，它是一種站在人性惡的立場(chǎng)上思考社會(huì)現(xiàn)象和預(yù)測(cè)人的行為的思維方式。這是因?yàn)榉傻某雠_(tái)是以調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系、克服人性的弱點(diǎn)為目的的，它強(qiáng)調(diào)人們思考一切問(wèn)題應(yīng)從人性“惡”的角度著眼，并通過(guò)法律去規(guī)范和約束，以防止各種“惡”的情況出現(xiàn)。

再次，它是一種求實(shí)的思維方式。它強(qiáng)調(diào)證據(jù)的重要性，這與求真、求善、求美的思維方式有本質(zhì)的不同，因?yàn)榉ü偎伎嫉膯?wèn)題總是時(shí)過(guò)境遷的事實(shí)，不能還原，法官也不能大膽設(shè)想，只能根據(jù)證據(jù)來(lái)分析、來(lái)判定。即法官必須以證據(jù)可以證明的事實(shí)作為判決的依據(jù)。

第四，它是一種利益性的思維方式。這是因?yàn)椋ㄖ螄?guó)家的法律是以權(quán)利為本位的，法律是為維護(hù)人的權(quán)利而制定的，從而滿足人們趨利避害的心理本能，法律本身也強(qiáng)調(diào)利益基礎(chǔ)上權(quán)利義務(wù)的對(duì)待性。

最后上，它在審判活動(dòng)中就是一種確定性的單一思維方式。這是指用法律思維方式思考某一問(wèn)題時(shí)，對(duì)事實(shí)只能作是或否的判斷，而不作非此即彼的判斷。

既然在現(xiàn)代司法理念語(yǔ)境中，法官思維方式是法律思維方式中的一類，那么，它是否有獨(dú)特之處？一位與海瑞同時(shí)代的英國(guó)著名法官曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法官具有的是“技術(shù)理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是說(shuō)法官思維方式，是根據(jù)法律的專門邏輯進(jìn)行的，這種獨(dú)特的思維方式是在現(xiàn)代司法理念的指導(dǎo)下，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的專業(yè)訓(xùn)練養(yǎng)成的，它有既不同于大眾思維方式、又不同于其他法律職業(yè)群體思維方式的一些特征。

第一、運(yùn)用術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。也有學(xué)者將之稱為轉(zhuǎn)化性思維方式。

法律術(shù)語(yǔ)有三個(gè)功能，即交流功能、轉(zhuǎn)化功能和阻隔功能。也許有人會(huì)提出這樣的問(wèn)題：法官用大眾化的語(yǔ)言來(lái)分析、判斷不就更貼近人民群眾嗎？這是一個(gè)認(rèn)識(shí)誤區(qū)。其實(shí)法律是一門專門的技術(shù)，其中法律術(shù)語(yǔ)則是這門技術(shù)中的基本因素，是法官區(qū)別于他人的基本功，法律術(shù)語(yǔ)可以幫助法官之間、法官和其他法律職業(yè)群體之間交流時(shí)及時(shí)抓住問(wèn)題的要害，使?fàn)幾h點(diǎn)凸顯，從而提高司法效率。轉(zhuǎn)化功能是指所有的社會(huì)現(xiàn)象，不論是具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，經(jīng)過(guò)法官的思維，都可以轉(zhuǎn)化成法律術(shù)語(yǔ)進(jìn)行觀察、思考和判斷。阻隔功能是指法官并不象行政機(jī)關(guān)公務(wù)員，它沒(méi)有必要通過(guò)貼近民眾來(lái)贏得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求與民眾保持一定距離，否則會(huì)使人們對(duì)司法的廉潔性發(fā)生懷疑。法律語(yǔ)言還能阻隔非專業(yè)思考方式的干擾，法律的發(fā)展日益與道德與政治因素相疏離，也主要是由于法律專業(yè)文化程度的提高，而法律活動(dòng)的專業(yè)化又取決于一種專門的技術(shù)知識(shí)的形成。

第二、法官只在程序中思考，嚴(yán)守程序邏輯，只追求程序中的“真”，不同于科學(xué)中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思維方式重要特征。是指程序在思維中占據(jù)優(yōu)先地位，法官以程序?yàn)橐劳羞M(jìn)行思考。例如對(duì)足球“黑哨”事件，依大眾思維會(huì)考慮這些沒(méi)有職業(yè)道德的裁判應(yīng)該受到法律的懲罰。而這起事件讓法官來(lái)思考，則會(huì)考慮司法介入的程序問(wèn)題，因?yàn)闆](méi)有相關(guān)的司法程序，追究“黑哨”的法律責(zé)任無(wú)異于空談。西方有法諺：法的生命在適用。這其實(shí)是和經(jīng)典作家關(guān)于審判程序是法律的內(nèi)部生命的表現(xiàn)的表述不謀而合。從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來(lái)看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，從審判程序在已有的制度實(shí)踐中的作用來(lái)看，它主要體現(xiàn)為以下幾個(gè)方面，其一是對(duì)于恣意的限制；其二是作為理性選擇的保證；其三將是其作為國(guó)家與公民個(gè)體間聯(lián)系紐帶的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序進(jìn)行思考，只追求程序中的真，而不是客觀事實(shí)的真。在科學(xué)研究中，學(xué)者們總是在找到事物的客觀事實(shí)后下結(jié)論，在沒(méi)有發(fā)現(xiàn)真理的情況下，是不能也是不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生結(jié)論的。但在法院的司法活動(dòng)中，即使在影響法律關(guān)系的法律事實(shí)查證不清的情況下，法官仍然要對(duì)案件事實(shí)作出最終的判斷，因?yàn)樗痉ǖ哪康牟皇乔笳妫乔笊疲菍?duì)行為進(jìn)行價(jià)值評(píng)判。法官當(dāng)然要以合法性來(lái)思考問(wèn)題，才能保證對(duì)每個(gè)案件均能做出及時(shí)的裁斷。他只考慮以證據(jù)推導(dǎo)出的案件事實(shí)在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事實(shí)的客觀真實(shí)性。因此，實(shí)際發(fā)生的事實(shí)不被等同于法庭上的“事實(shí)”，法庭上的事實(shí)只是法庭上證據(jù)證明了的情況。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思維遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

孟德斯鳩在《論法的精神》中認(rèn)為：“國(guó)家法官只不過(guò)是講法律的嘴巴，僅是被動(dòng)物，沒(méi)有能力削弱法的強(qiáng)制性和嚴(yán)格性。”美國(guó)大法官馬歇爾則把法官說(shuō)成“只是法律的代言人”。形象地說(shuō)明了法官的思維方式應(yīng)遵循“保守”和“穩(wěn)妥”。

一切規(guī)則都是昨天制定的，所有案件的事實(shí)都是以前發(fā)生的，法官?gòu)膩?lái)沒(méi)有執(zhí)行過(guò)明天制定的法律和見(jiàn)過(guò)明天發(fā)生的案件。法官對(duì)待社會(huì)問(wèn)題也好，對(duì)待法律問(wèn)題也好，其態(tài)度是保守和穩(wěn)妥，如果法官象行政官那樣預(yù)測(cè)未來(lái)、設(shè)計(jì)未來(lái)，過(guò)于激進(jìn)地思考問(wèn)題，這會(huì)使整個(gè)社會(huì)的法治處于不穩(wěn)定的狀態(tài)。法官的權(quán)威來(lái)源于理性的思維、超然的態(tài)度和獨(dú)立的地位，他們從事法律活動(dòng)具有被動(dòng)性，主要表現(xiàn)為法官以“不告不理”為原則，非因訴方、控方請(qǐng)求不作主動(dòng)干預(yù)。由于法官?gòu)氖碌氖歉鶕?jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語(yǔ)在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以法官會(huì)在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問(wèn)題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見(jiàn)性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。法官思維方式的這一特性與法律的內(nèi)在品質(zhì)──穩(wěn)定性有著天然的聯(lián)系。

第四、法官思維方式具有規(guī)則性。也就是說(shuō)注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)于人們行為的判斷。因此，法律規(guī)則及其邏輯當(dāng)然就成為了法官思維不可缺少的內(nèi)容。規(guī)則性思維要求法官注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎地對(duì)待情感因素。雖然規(guī)則性思維并不絕對(duì)排斥情感因素，但它與道德思維、宗教思維的情感傾向有著嚴(yán)格的界限。道德思維是一種以善惡評(píng)價(jià)為中心的思維活動(dòng)，而法律判斷是以事實(shí)與規(guī)則認(rèn)定為中心的思維活動(dòng)，因此法律思維首先是服從規(guī)則而不是首先聽(tīng)從情感。法官也擁有情感并捍衛(wèi)感情，但是都需要在法律規(guī)則的范圍內(nèi)，在法律術(shù)語(yǔ)的承載下，來(lái)謹(jǐn)慎地斟酌涉及情感的問(wèn)題。事實(shí)上西方法律家的技術(shù)理性中也未完全排斥情感因素，鮑西亞在威尼斯的法律規(guī)則之中運(yùn)用嚴(yán)格的邏輯推理說(shuō)服夏洛克放棄訴訟請(qǐng)求，兼顧了法律邏輯與情感。

第五，法官的思維方式是一種確定性思維，判斷的結(jié)論問(wèn)題非此即彼，不同于政治思維的“權(quán)衡”特點(diǎn)。

盧梭說(shuō)過(guò)：“法律規(guī)定了一定行為與一定后果之間穩(wěn)定的因果關(guān)系，將人類一定行為固定化、法律化了。” 法官的思維具有確定性是法律內(nèi)在的品質(zhì)──確定性的必然要求。同時(shí)也是訴訟性質(zhì)所決定的，訴訟的性質(zhì)要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的判決總是有利于一方而不利于另一方。法律必須對(duì)許多不允許妥協(xié)的問(wèn)題作出決定。

篇4

與物理領(lǐng)域中發(fā)生的科技革命相比，生物革命呈現(xiàn)出了全新的、無(wú)法預(yù)測(cè)后果、不可回復(fù)的特點(diǎn)，這是因?yàn)檫@兩種科技革命產(chǎn)生的后果完全不同，后者僅僅附著于其所作用的客體之上，而前者則會(huì)通過(guò)其自身向外擴(kuò)散。[29] 對(duì)于科技革命，它僅涉及到無(wú)生命的物質(zhì)自身的變化，而生物革命則可能會(huì)通過(guò)生物體的延續(xù)與擴(kuò)展造成無(wú)法預(yù)測(cè)與無(wú)法控制的影響。例如，如果人類破壞了生物遺傳因子，就可能會(huì)使數(shù)百萬(wàn)年的進(jìn)化過(guò)程受到阻礙，并且會(huì)破壞數(shù)百萬(wàn)年以來(lái)的生物世界的平衡狀態(tài)。因此在這個(gè)角度上，對(duì)基因工程所引起的沖擊以及回應(yīng)最大的社會(huì)學(xué)科，應(yīng)屬生命倫理學(xué)，而非法學(xué)。這是因?yàn)閭惱硌芯看_立的是行為界限的問(wèn)題。而法學(xué)解決的是行為控制的最低限度問(wèn)題。但雖然如此，由于科技發(fā)展的腳步在當(dāng)代社會(huì)的日新月異，物權(quán)法中也開(kāi)始沾染上了基因革命的氣息，例如受精卵以及胚胎等法律地位問(wèn)題，具體表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（1）受精卵、胚胎的法律地位

無(wú)庸置疑，現(xiàn)代人工生殖技術(shù)已經(jīng)極大地改變了人們傳統(tǒng)的生殖方式，在醫(yī)學(xué)實(shí)踐中應(yīng)用頗廣，由此產(chǎn)生的法律問(wèn)題也十分耐人思索。歐美國(guó)家中注重胚胎倫理的科學(xué)家認(rèn)為，胚胎在受精14天具有神經(jīng)系統(tǒng)出現(xiàn)的初期跡象時(shí)，可視為人。英國(guó)的法律也規(guī)定人命始于懷孕14天后受精卵著床之日時(shí)起，英國(guó)瓦諾克委員會(huì)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“人工生殖技術(shù)倫理指導(dǎo)綱領(lǐng)”以及“人工協(xié)助生殖技術(shù)管理辦法”也都禁止使用受精超過(guò)14天的胚胎。由此可以斷定，在醫(yī)學(xué)上，14天以前的人類胚胎還不算是一條人命，因而并不能獲得這種延伸而來(lái)的特殊地位。但是否可以將這些特殊的生物體歸類為客體的范疇？不孕夫婦是否可以將其通過(guò)人工生殖所形成的胚胎轉(zhuǎn)讓給他人，如果可以的話，這一轉(zhuǎn)讓是屬于合同法上的贈(zèng)與關(guān)系還是身份法上的收養(yǎng)關(guān)系？這個(gè)問(wèn)題涉及到受精卵的民事法律地位，非常耐人尋味，在理論上也存在多種認(rèn)識(shí)，下文擇幾種典型觀點(diǎn)予以介紹：

第一，人格說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為“人的生命從受精的一刻開(kāi)始”，因此從這一刻起胚胎就具有人權(quán)，從而應(yīng)認(rèn)為其具備人的條件，從而應(yīng)受法律的保護(hù)。該觀點(diǎn)為美國(guó)的一些反對(duì)人工妊娠的團(tuán)體以及英國(guó)天主教主教團(tuán)等團(tuán)體所支持。如美國(guó)路易斯安那州1986年修正法第121條規(guī)定，所謂人類胚胎，是指受法律保護(hù)的體外受精卵，由一個(gè)或一個(gè)以上活的人體細(xì)胞與基因物質(zhì)組成，并得于子宮內(nèi)發(fā)育成為胎兒。第126條規(guī)定，體外受精卵為生物體上的人（biological human being），既非受理手術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)也非精卵提供者的財(cái)產(chǎn)。如果體外受精的病人出示其身份，依照該州民法典的規(guī)定，其父母的身份將被保留，無(wú)法證明其身份者，醫(yī)療機(jī)構(gòu)為胚胎的暫時(shí)監(jiān)護(hù)人，直到胚胎植入子宮時(shí)為止，該機(jī)構(gòu)應(yīng)對(duì)胚胎盡善良管理人的注意義務(wù)。依上述規(guī)定，可以認(rèn)為胚胎在該州具有法律上的人格（juridicaial personhood）。日本學(xué)者北川善太郎也認(rèn)為，將冷凍受精卵視為物并不妥當(dāng)，應(yīng)當(dāng)將生物體作為新的權(quán)利主體在法律上進(jìn)行確認(rèn)，使之在性質(zhì)上區(qū)別于物。[30]

第二，物說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為試管中成孕之物，不過(guò)是“輸卵管或子宮中的物質(zhì)而已”。美國(guó)不孕協(xié)會(huì)也主張，雖然早期胚胎較人類的細(xì)胞組織更值得加以尊重，但不得視之為人（actual person）。因?yàn)榕咛ス倘挥谐蔀檎嬲娜说臐摿Γ跊](méi)有發(fā)育成為具有人類特征的獨(dú)立個(gè)體之前，仍只能視為具有生物學(xué)上之物。

第三，介于人物之間的權(quán)利主體或客體的中間說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，德國(guó)民法典關(guān)于動(dòng)物不是物的規(guī)定開(kāi)啟了一個(gè)介于人與物之間的中間概念，胚胎或受精卵可以納入此類概念之中。美國(guó)高等法院在Davis訴Davis一案中，就采用了美國(guó)生育協(xié)會(huì)倫理委員會(huì)（Ethics Committee of the American Fertility Society）所持的中間說(shuō)，認(rèn)為胚胎具有特殊的地位，此地位居于人與財(cái)產(chǎn)之間。

第四，潛在的人格說(shuō)。此種觀點(diǎn)為法國(guó)生命和健康科學(xué)倫理咨詢委員會(huì)所支持，認(rèn)為胚胎自受精時(shí)起就存在潛在的人格。

第五，道德主體說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，胚胎不是物，也不是社會(huì)的人，但為生物的人，具有發(fā)展為社會(huì)的人的潛力，因此，應(yīng)當(dāng)具有比一般生命物質(zhì)更高的道德地位，因此應(yīng)受法律保護(hù)。1981年歐洲理事會(huì)各委員會(huì)均認(rèn)為即使胚胎不具有法律主體地位，也應(yīng)給予法律保護(hù)。[31]

我們認(rèn)為，不宜將胚胎或受精卵視為法律上的主體，理由如下：

首先，胚胎不具有生命權(quán)。上述無(wú)論是人格說(shuō)，還是道德主體說(shuō)、中間說(shuō)等，都是出于對(duì)胚胎生命權(quán)考慮的結(jié)果，生命權(quán)是一切權(quán)利的根本，依照現(xiàn)代各國(guó)法律的規(guī)定，生命權(quán)的保障范圍及于自然人和胎兒，那么其他的生命形式的生命權(quán)應(yīng)否受到保護(hù)？對(duì)此各國(guó)的做法有相當(dāng)分歧。其中，德國(guó)法采納了肯定說(shuō)。為了維護(hù)德國(guó)基本法規(guī)定的人類尊嚴(yán)與生命權(quán)，該國(guó)于1991年1月1日施行的胚胎保護(hù)法將胚胎作為生命權(quán)保護(hù)的對(duì)象。因此可以說(shuō)，德國(guó)憲法保護(hù)的生命權(quán)的對(duì)象除了作為個(gè)體的人以外，還包括未出生的生命（胎兒）以及體外制造的生物體（胚胎或受精卵）。而將胚胎視為物的國(guó)家，則顯然不可能認(rèn)為胚胎具有生命權(quán)。我們認(rèn)為這一問(wèn)題已經(jīng)超越了法律的界限，與人權(quán)觀念、倫理觀念甚至人口政策都有密切的關(guān)系，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際，胚胎顯然不具有生命權(quán)。

其次，受精卵不同于胎兒，不能比照適用民法關(guān)于胎兒的有關(guān)規(guī)定。對(duì)此，即使是肯定受精卵具有人格的美國(guó)路易斯安那州修正民法典，也持相同意見(jiàn)。該法第133條規(guī)定，受精卵雖具有法律上的人格，但在植入母體子宮之前，無(wú)法得到法律應(yīng)有之保護(hù)，因而不得主張繼承權(quán)。現(xiàn)代各國(guó)民法雖不將胎兒視同自然人，但一般都肯定其具有繼承能力，就繼承方面視其為已出生。這是因?yàn)椋簩儆谠谌顺錾啊⒃杏谀阁w之中的階段，為了維護(hù)其出生后的特殊利益，法律賦予其一定的主體資格，享有一定的權(quán)利能力，因此可以視為是對(duì)人格的延伸規(guī)定，[32]與此相反的當(dāng)屬美國(guó)等國(guó)家的做法，他們認(rèn)為，、卵子、胚胎有其相對(duì)的價(jià)格，也具有財(cái)產(chǎn)上的價(jià)值，因此可以將之視為財(cái)產(chǎn)權(quán)的客體，日本有學(xué)者也認(rèn)為，受精卵應(yīng)當(dāng)屬于日本民法第85條所稱的物，但還具有一定的特殊性，即對(duì)其進(jìn)行任何處分時(shí)須尊重、卵子提供者及受提供者的意思。[33]

再次，隨著胚胎冷凍技術(shù)的不斷提高，使得將胚胎與受精卵視為主體的做法不能自圓其說(shuō)。冷凍受精卵可以保留生物特有的結(jié)構(gòu)與信息，而且在相同溫度下，憑借現(xiàn)代科學(xué)可以將生物體的這些特性保存數(shù)百年甚至更長(zhǎng)時(shí)間。一個(gè)不難想象的后果是，可能在人們?nèi)ナ缼资晟踔辽习倌曛螅渥优睦鋬雠咛ヒ驗(yàn)榫哂腥烁裥圆荒茕N毀而不得已出生，這無(wú)疑會(huì)使人類繁殖的自然性受到?jīng)_擊，人倫關(guān)系與血統(tǒng)輩分都會(huì)因此受到影響，而因此產(chǎn)生的后果將在東方國(guó)家表現(xiàn)得尤為明顯。此外，由于醫(yī)療資源的有限性，在物質(zhì)條件上也不允許胚胎以及受精卵無(wú)限期地保存。為此，各個(gè)國(guó)家或地區(qū)多對(duì)胚胎冷凍的期限作出限制，如英國(guó)瓦諾克委員會(huì)建議保存10年，超過(guò)10年者，其使用或處置權(quán)應(yīng)移轉(zhuǎn)至受許可的保存機(jī)構(gòu)；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“人工協(xié)助生殖技術(shù)管理辦法”第15條第1項(xiàng)也規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行人工生殖技術(shù)，于活產(chǎn)后，不得再使用該人工生殖過(guò)程中所用之、卵子以及胚胎，并應(yīng)于2個(gè)月內(nèi)予以銷毀。除此之外，各國(guó)對(duì)受精卵的保存期限多規(guī)定為2年或5年。而保存期限屆滿之后也并不全部都要求將其銷毀，也可以用作實(shí)驗(yàn)研究，以達(dá)物盡其用[34]。所有這些做法，都動(dòng)搖了使受精卵或胚胎成為主體的基礎(chǔ)，即其所謂“生命權(quán)”或“生存權(quán)”并不可能得到起碼的保障。

篇5

關(guān)鍵詞： 法律職業(yè) 高職教育 法律教育

一、法律職業(yè)的特殊性

“職業(yè)”一詞在《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》中的解釋是：“個(gè)人在社會(huì)中所從事的作為主要生活來(lái)源的工作。”①法律職業(yè)者，顧名思義，是指以從事法律工作為職業(yè)的人。

關(guān)于法律職業(yè)的內(nèi)涵，學(xué)術(shù)界似乎并無(wú)太大的分歧，然而，由于存在著不同的法律制度，所以，在比較法的視野中看，法律職業(yè)的含義仍有不同。

英文“profession”一詞主要指“腦力或知識(shí)的而不是體力的或手工的勞動(dòng)和技能”，“原本專指神學(xué)、法學(xué)和醫(yī)學(xué)，后隨著科學(xué)和知識(shí)廣泛應(yīng)用于別的事務(wù)部門，也指別的職業(yè)，以示其具有相當(dāng)程度的特殊知識(shí)含量，與僅僅是技能相區(qū)別”。可見(jiàn)，從花費(fèi)時(shí)間和生活來(lái)源的角度，“profession”與中文“職業(yè)”一詞意義相同；從職業(yè)性質(zhì)和社會(huì)層次來(lái)看，“profession”本指神職人員、律師和醫(yī)生，后因愈來(lái)愈多的職業(yè)知識(shí)含量增加，便逐漸擴(kuò)展，也可指其他的白領(lǐng)職業(yè)。

中文的“職業(yè)”一詞原本沒(méi)有英文“profession”的涵義，近年來(lái)，隨著學(xué)術(shù)界對(duì)法律教育和法律從業(yè)人員的關(guān)注，“法律職業(yè)”（legal profession）的概念逐漸開(kāi)始在學(xué)術(shù)著作中被廣泛使用。但是，我們?cè)谶@里所說(shuō)的法律“職業(yè)”和法律“職業(yè)”教育，是使用英文“profession”的涵義，因?yàn)橹袊?guó)法律教育也確實(shí)是一種“高級(jí)知識(shí)和技能的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練”，而不是“體力或手工技藝”的培訓(xùn)。②

盡管如此，各國(guó)法律職業(yè)制度的不同只能影響人們關(guān)于法律職業(yè)概念之外延的判斷，并不影響人們關(guān)于其內(nèi)涵的判斷。所以，這并不妨礙給其以定義性描述：法律職業(yè)是指受過(guò)專門的法律教育、具備法律預(yù)先規(guī)定的任職條件、取得國(guó)家規(guī)定的任職資格而專門從事法律工作的一種社會(huì)角色。

法律職業(yè)具體范圍在各國(guó)并不一致。在英國(guó)，法律職業(yè)一般限于律師。在美國(guó)法律職業(yè)有廣義狹義之分，廣義包括私人開(kāi)業(yè)律師、政府部門法律官員、公司法律顧問(wèn)、法官和法律教師；狹義上僅指私人開(kāi)業(yè)律師。加拿大的法律職業(yè)范圍較廣，分為法官、律師和公證人、法律輔助職業(yè)（如專利人、法律書(shū)記員、專利查詢專家、合同書(shū)記員、地產(chǎn)契約書(shū)記員、所有權(quán)審查員）、法庭官員（如法庭書(shū)記員、法警、行政司法官員）等。在日本，法律職業(yè)一般指法官、檢察官和律師。我國(guó)的法律職業(yè)也有廣義與狹義之分。狹義主要指法官、檢察官、律師；廣義也包括書(shū)記官、法律助理、法律文秘、司法警察等輔助型法律職業(yè)，法律教師及法津研究人員、公證人員、仲裁人員和行政執(zhí)法人員等。③

在各種社會(huì)職業(yè)中，法律職業(yè)具有突出的行業(yè)背景和職業(yè)特殊性。這種職業(yè)的特殊性主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

1.法律職業(yè)對(duì)象的特殊性

法律職業(yè)主要是以人以及人與人關(guān)系為工作對(duì)象的，而人又是地球上最復(fù)雜多變、最難界定的高級(jí)生命形式，它不同于自然現(xiàn)象和自然規(guī)律。由于法律職業(yè)接觸的是社會(huì)上各個(gè)階層、各類不同職業(yè)和不同文化程度的人，工作對(duì)象十分復(fù)雜，加上工作性質(zhì)、特點(diǎn)等原因，他們還要廣泛接觸各種社會(huì)問(wèn)題，包括政治、經(jīng)濟(jì)、科技、思想、倫理、歷史、文化、民族、宗教等等，特別是還要接觸社會(huì)上的陰暗面和不良現(xiàn)象，所以對(duì)其職業(yè)的基本要求(基本資質(zhì))和準(zhǔn)入條件更高、更嚴(yán)格。再?gòu)男袠I(yè)背景看，由于法律集中反映了各種社會(huì)關(guān)系和社會(huì)問(wèn)題而具有高度的復(fù)雜性、抽象性和概括性，司法又是各種糾紛最后的解決辦法而具有終結(jié)性，司法裁決因可決定人的生殺予奪和財(cái)產(chǎn)、利益的歸屬而具有重要性、權(quán)威性，加之法律自身具有普適性、程序性、規(guī)范性和強(qiáng)制性等等，這一切，使得從事這一職業(yè)的人員有著比社會(huì)其他職業(yè)更為嚴(yán)格、更為規(guī)范和更高層次的要求。正是基于職業(yè)對(duì)象的特殊性，法律職業(yè)與工程技術(shù)性職業(yè)相比，有內(nèi)在的和先天的差異性。由此也形成了法律職業(yè)教育的基本特點(diǎn)。

2.法律職業(yè)精英化與大眾化的統(tǒng)一

隨著中國(guó)法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，一方面，社會(huì)必然要求提高法官、檢察官和律師的任職條件和準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)一步推進(jìn)法律職業(yè)的精英化;另一方面，中國(guó)社會(huì)發(fā)展的不平衡決定了法律人才需求的不平衡，社會(huì)各個(gè)方面也同樣需要大批輔助類的應(yīng)用型法律人才。隨著中國(guó)法律職業(yè)劃分科學(xué)化，法律輔助型職業(yè)將成系列。

3.法律職業(yè)與法治的特殊關(guān)系

近代以來(lái)法治國(guó)家的實(shí)踐屢屢表明：法治是全民的事業(yè)，離開(kāi)全民的理解、參與和支持，法治往往只能是海市蜃樓。盡管如此，我們還是不能忽視法律職業(yè)者（法律家）在法治建設(shè)中的作用（有時(shí)甚至是決定性的作用）。因?yàn)樵诜ㄖ蔚年P(guān)鍵和緊要處，每每是法律家在擔(dān)當(dāng)大任，所以，人們常稱法治就是法律家之治。這在關(guān)于法律家（法律職業(yè)）作用的估計(jì)中可見(jiàn)一斑。托克維爾強(qiáng)調(diào)：“……民主精神如不結(jié)合法學(xué)家精神，我懷疑民主可以長(zhǎng)期治理社會(huì)；而且，如果法學(xué)家對(duì)公務(wù)的影響不隨人民權(quán)力的增加而增加，我也不相信在我們這個(gè)時(shí)代一個(gè)共和國(guó)能夠有望保住其存在。”埃爾曼指出：“法律專業(yè)人員負(fù)有塑造法律制度的結(jié)構(gòu)與類型的使命，并在很大程度確定法律用作于其中的一般趨勢(shì)。”而大木雅夫則把法律職業(yè)（法律家）的作用概括為“法律秩序的創(chuàng)造者”。

法律職業(yè)具有區(qū)別于一般職業(yè)的特殊性，也正是此特殊性決定了法律職業(yè)教育區(qū)別于一般的高等職業(yè)教育。在這方面，我們以往存在的主要問(wèn)題在于：并未認(rèn)真區(qū)別職業(yè)對(duì)象和層次的不同，仍然是粗放式地按照一般的社會(huì)職業(yè)對(duì)待，即仍習(xí)慣于沿用社會(huì)通用的“手工或技藝”人才的培養(yǎng)模式和采用普通的教育制度，或者只考慮到法律職業(yè)教育制度的教育屬性和共性，其結(jié)果是所培養(yǎng)的人才僅僅只是“半成品”或是“殘廢品”，尚不能適應(yīng)法律職業(yè)的特殊需要。

二、關(guān)于高職高專法律教育的性質(zhì)問(wèn)題

法律教育是整個(gè)教育體系的重要組成部分，屬于人文社會(huì)科學(xué)范疇。法律教育是以傳授法律知識(shí)、訓(xùn)練法律思維和法律技能、培養(yǎng)合格的法律專業(yè)人才為內(nèi)容的教育活動(dòng)。

高職高專法律教育是我國(guó)高等法律教育的重要組成部分，是高等專科層次的以法律職業(yè)技能培養(yǎng)為本位的高等職業(yè)教育。從法律職業(yè)的特殊背景出發(fā)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將高職高專法律教育的性質(zhì)作以下把握：

其一，高職高專法律教育屬于法律職業(yè)教育，是針對(duì)具體職業(yè)的，主要目的是讓學(xué)生獲得從事特定的法律職業(yè)所需的實(shí)際技能和知識(shí)，使學(xué)生一般具備進(jìn)入勞務(wù)市場(chǎng)所需的能力和資格。高職高專法律人才培養(yǎng)應(yīng)當(dāng)突出職業(yè)性、行業(yè)性的特點(diǎn)。不能把高職高專法律教育與普通法學(xué)教育等同。前者是以法律職業(yè)能力為本位的教育模式，后者是以法學(xué)學(xué)科為本位的教育模式。

高職高專法律教育是對(duì)學(xué)生進(jìn)行法律職業(yè)技能培養(yǎng)和管理的教育。它以崗位群的需要為依據(jù)制定教學(xué)計(jì)劃；在進(jìn)行職業(yè)崗位描述、職業(yè)能力分析的基礎(chǔ)上，按需施教；著眼于職業(yè)知識(shí)和能力的提升，而組織理論和實(shí)踐教學(xué)；著眼于我國(guó)法律制度的調(diào)整、補(bǔ)充、更新，選擇教學(xué)內(nèi)容與構(gòu)建課程結(jié)構(gòu)，體現(xiàn)職業(yè)能力要求而形成課程體系。這種體系應(yīng)是打破學(xué)科型的教學(xué)模式，建立以職業(yè)能力為中心的教學(xué)體系，才能培養(yǎng)具有必要的法律專業(yè)知識(shí)、掌握法律實(shí)踐技能的與法治社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的高素質(zhì)的法律人才。這樣的應(yīng)用型法律職業(yè)者應(yīng)具有接受和處理信息的能力和信息素養(yǎng)，具有合作精神與開(kāi)拓能力，能在我國(guó)社會(huì)主義法治建設(shè)一線發(fā)揮有效作用。④

其二，高職高專法律教育是高等教育的重要組成部分，是職業(yè)教育與通識(shí)教育的結(jié)合，不能將高職高專法律教育與職業(yè)培訓(xùn)等同。

法律職業(yè)教育雖有明顯的優(yōu)勢(shì)，卻也有不可避免的缺陷。單純的法律職業(yè)教育會(huì)使法律教育流于淺薄。目前，以市場(chǎng)為導(dǎo)向、以職業(yè)技能培訓(xùn)為本位的法律教育雖很有必要，但也要防止顧此失彼。我們不能忽視的是，正是由于過(guò)于關(guān)注市場(chǎng)動(dòng)向，致使現(xiàn)在的學(xué)校教育有簡(jiǎn)單化的傾向，如一些課程里僅僅注重技術(shù)操作層面上的東西，法律教育變成了條文解說(shuō)，忽視了基本理論的學(xué)習(xí)與研究。如此學(xué)生很難真正理解法律精神，這對(duì)法律教育和法律實(shí)務(wù)都是致命的殺傷力，因?yàn)榉陕殬I(yè)者對(duì)法律的適用，絕對(duì)不是機(jī)械的生搬硬套，更應(yīng)是對(duì)法律精神和原則的把握。

確實(shí)，法律的運(yùn)用有許多技巧，但在法治原則下技巧的獲得源自于對(duì)法律概念、原理的深刻把握，源自于使用法律的人對(duì)它靈活運(yùn)用和真正理解。

單純的職業(yè)教育趨向于奉行實(shí)用主義，片面強(qiáng)調(diào)與職業(yè)有關(guān)的知識(shí)的灌輸和特殊技能的培訓(xùn)。其極端的形式便是“用什么就學(xué)什么”，結(jié)果是把“人”與“人才”隔離開(kāi)來(lái)，導(dǎo)致大量的“機(jī)器人”出現(xiàn)，甚至是有才無(wú)德的“佞才”。片面的職業(yè)教育對(duì)大學(xué)法律教育而言是及其危險(xiǎn)的。法律的目的在于追求正義，而“機(jī)器人”和“佞才”所能做到的，就是無(wú)意或有意地?fù)p害法律正義。⑤

那么，高職高專法律教育要培養(yǎng)出什么樣的人？對(duì)這個(gè)問(wèn)題，柏林大學(xué)的締造者、德國(guó)著名教育家洪堡（1767－1835）曾這樣回答：大學(xué)教育是要培養(yǎng)兼具個(gè)性和理智的“完人”，既要掌握經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，又要掌握道德科學(xué)，從而發(fā)展出完善的人格，在精神上“成人”。20世紀(jì)40年代曾任司法院大法官的燕樹(shù)棠先生也曾主張：法律事業(yè)是公益事業(yè)，法律教育是訓(xùn)練社會(huì)服務(wù)人才的教育，因此，法律教育的目的，是在訓(xùn)練社會(huì)服務(wù)人才，而不是造就個(gè)人謀生的能力；法律人才的訓(xùn)練，不能只限于一般的專門知識(shí)，還需要一種“法律頭腦”；有“法律頭腦”的法律人才應(yīng)具備四項(xiàng)條件，要有社會(huì)的常識(shí)、剖辯的能力、遠(yuǎn)大的思想、歷史的眼光，能使機(jī)械的法律知識(shí)有了生機(jī)和動(dòng)力，使死知識(shí)變?yōu)榛钪R(shí)、死法律變?yōu)榛罘伞＂?/p>

當(dāng)然，寄希望于高職高專法律教育實(shí)現(xiàn)洪堡的“完人”教育的理想并不實(shí)際，但對(duì)高職法律專業(yè)學(xué)生進(jìn)行法學(xué)理論知識(shí)、道德素養(yǎng)、全局視野及應(yīng)變能力的培養(yǎng)卻是必不可少的。正如我國(guó)近代法學(xué)家楊兆龍?jiān)镜哪菢樱涸诜山逃泻鲆暦蓚惱斫逃活檶W(xué)生的道德修養(yǎng)，“那無(wú)異替國(guó)家社會(huì)造就一班餓虎”。

作為一個(gè)完整的法律人才培養(yǎng)體制，法律教育既應(yīng)包括通識(shí)教育，又包括職業(yè)教育，正確處理二者的關(guān)系，是高職法律教育健康發(fā)展的重要前提。我國(guó)的法學(xué)本科教育，在這方面存在的主要問(wèn)題是將二者分割開(kāi)來(lái)，對(duì)立起來(lái)了，以致出現(xiàn)培養(yǎng)出的學(xué)生不會(huì)起草合同，不會(huì)辦案的反常現(xiàn)象，其原因就在于單純強(qiáng)調(diào)通識(shí)教育和綜合素質(zhì)的培養(yǎng)，在法學(xué)本科教育制度內(nèi)外都缺乏必要的職業(yè)教育和訓(xùn)練，不得不等法科畢業(yè)生進(jìn)入法律職業(yè)之后，自己慢慢去摸索。而高職高專法律教育可能是另一種反應(yīng)過(guò)度，單純強(qiáng)調(diào)法律職業(yè)操作技能的培訓(xùn)，這種錯(cuò)位的結(jié)果又影響了學(xué)生學(xué)習(xí)和掌握法律職業(yè)所必需的法律學(xué)科的基本理論和基本素質(zhì)的形成，同樣影響法律人才的培養(yǎng)質(zhì)量。究其原因都在于割裂了通識(shí)教育與職業(yè)教育的內(nèi)在聯(lián)系。

法律職業(yè)的特點(diǎn)決定了高職高專法律教育必須由通識(shí)教育和職業(yè)教育兩個(gè)部分構(gòu)成。法律職業(yè)，并不是一種簡(jiǎn)單的技術(shù)、操作上的問(wèn)題，更是涉及思維、理論、職業(yè)道德層面的問(wèn)題。

高職高專法律教育處于一個(gè)難以兩全的尷尬境地：職業(yè)訓(xùn)練要求教學(xué)關(guān)注技能，而在沒(méi)有足夠的素質(zhì)教育的前提下，僅關(guān)注技能就很可能浪費(fèi)人才，而且也不可能培養(yǎng)出高水平的職業(yè)人員；而注重素質(zhì)教育又沒(méi)有足夠的時(shí)間進(jìn)行職業(yè)訓(xùn)練，特別是我國(guó)高校學(xué)生絕大多數(shù)都來(lái)自高中校門，缺乏足夠的社會(huì)知識(shí)和社會(huì)科學(xué)知識(shí)，因此，通識(shí)教育又是必須的。

高職高專法律教育企圖在三年時(shí)間內(nèi)完成所有的教育培訓(xùn)任務(wù)，培養(yǎng)高層次的、精英化的法律人才是不現(xiàn)實(shí)的，而將輔助類法律人才的培養(yǎng)作為我國(guó)高職高專法律教育的目標(biāo)是具有客觀現(xiàn)實(shí)性的。

筆者認(rèn)為，從法律職業(yè)的特殊性以及我國(guó)高職高專法律教育的實(shí)際出發(fā)，其應(yīng)當(dāng)定位于：以職業(yè)教育為主，職業(yè)教育和人文教育相結(jié)合。高職高專法律教育既要重視職業(yè)教育，又不能目光短淺，把法律專科教育變成一般的律師職業(yè)培訓(xùn)，因此我們的法律高等專科教育既要以職業(yè)教育為主，又要注意培養(yǎng)高素質(zhì)的應(yīng)用型人才。在人才培養(yǎng)方面，應(yīng)該根據(jù)法律教育的性質(zhì)、社會(huì)需求、學(xué)校發(fā)展定位和戰(zhàn)略目標(biāo)來(lái)確定人才培養(yǎng)的目標(biāo)、規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)和模式。

注釋：

①現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典.商務(wù)印書(shū)館2002年增補(bǔ)本，第1616頁(yè).

②王宏林.國(guó)際一流法律人才培養(yǎng)論綱［M］.北京：商務(wù)印書(shū)館，2003：29～30.

③王冰路.法律技能的培養(yǎng)［J］.中國(guó)職業(yè)技術(shù)教育，2002，（14）.

④邵文華.高職的定位.職業(yè)特色［N］.中國(guó)教育報(bào)，2001-10-1.

⑤周世中.倪業(yè)群等著.法學(xué)教育與法科學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng).中國(guó)法制出版社2004年版，第15頁(yè).