合伙企業法的案例精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇合伙企業法的案例，期待它們能激發您的靈感。

篇1

關鍵詞：制度變遷 民營企業 制度約束 合法性獲取戰略

起始于1978年的中國經濟體制改革使中國進入轉型經濟時期，其實質是一種制度變遷。在巨大的制度變遷背景下，有一種民營企業家的創業行為很值得關注：打破制度性創業障礙，獲得合法性的行為。

近二十多年來在西方組織管理學界蓬勃興起的組織合法性理論（organizational legitimacy）能夠為上述行為研究提供理論工具。所謂合法性，是指人們在社會結構體系內的規范、價值觀、信仰和定義框架下，對實體活動的適當性、恰當性和合意性的一般感知或設想（Suchman, 1995）。然而，盡管合法性理論已經形成了一套較為完整的概念體系和理論基礎，但在對上述行為的分析上仍有不足，而這也主要體現為合法性研究結論抽象與欠缺本土化應用兩個方面。本文以三家中國民營企業為例，基于組織合法性理論的相關概念，采用探索性多案例研究方法，對上述企業行為進行分析，從而彌補合法性理論本土化研究的不足，促進“管理的中國理論”研究，并為民營企業開展優化制度的創業活動提供有效的管理策略。

理論基礎

（一）合法性理論與制度約束

合法性理論誕生于20世紀60年代，是組織社會學的新制度學派的核心概念。在新制度學派中，合法性對組織活動存有強意義與弱意義兩個層面的作用機制，但無論是哪種意義的合法性，均強調制度環境會通過合法性機制對組織行為產生形塑作用，并導致組織趨同現象的出現（Meyer and Rowan, 1977）。這種形塑作用由于限制了組織對利益的追求與能動性，因此實質上是一種制度約束性影響。根據Scott（1995）的觀點，制度具有規制、規范及認知三個層面，相應的合法性也可分為規制合法性、規范合法性及認知合法性三種類型，而這一分類也得到了學者們的普遍認同。

（二）合法性獲取戰略

組織合法性理論是用于解釋組織和環境的關系，因此逐漸形成制度視角和戰略視角的研究。本文采用戰略視角的組織合法性理論。在獲得組織合法性的認識上，戰略視角認為組織的地位是主動的，組織可以通過管理者所設計的組織合法性獲取戰略主動地適應環境、選擇環境和操縱環境。目前學者們關于合法性獲取戰略的研究成果比較豐富，較為典型的是Suchman（1995）的研究，他認為組織獲取合法性有兩種基礎方式：改變自己、改變環境及環境中的其他組織，并進一步提出了三種具體的合法性獲取戰略：適應性戰略、選擇性戰略及操縱性戰略。

由于企業創業過程其實就是獲取合法性的過程，因此戰略視角的組織合法性理論在企業創業研究中的應用日益廣泛。從中國現實來看，能否打破制度約束并獲得組織合法性和企業創業成敗息息相關。所以，研究組織的合法性獲取戰略為從制度層面研究企業家創業提供了目的指向。

研究設計

（一）研究方法

目前組織合法性理論研究在國內尚屬起步階段，因此適合采用探索性研究方法。在社會科學研究領域，質性研究方法體現研究者的歸納邏輯思維，更適合被用來開展探索性研究，最為常用的當屬案例研究方法。本研究將依據Eisenhardt（1989）與羅伯特?K?殷（2004）的觀點，采用多案例研究方法。

（二）案例選擇

本文案例的選擇基于如下三個標準：與研究主題一致；案例信息詳實；案例具有典型性。按照這三個標準，我們選取了吉利集團、橫店集團及綠源集團三家民營企業作為研究對象，主要原因如下：首先，這三家民營企業的成長情境是中國轉型經濟，符合本文研究主題；其次，三家企業分別突破了所在行業的制度約束，并推動了自身的發展；再次，三家企業的優化制度環境的過程比較完整，可以保證研究信息的詳實性；最后，三家企業在業內受關注程度相對較高，因而關于它們的二手數據也較易獲得。

（三）數據收集

盡管案例研究強調數據收集方法的多樣性，但也有不少學者僅基于二手數據開展相關研究。另外，Cowton（1998）指出，二手數據有其使用上的優點，具有較高的可信度。因此，本文所收集的案例信息均為二手數據。二手數據的具體來源如下：首先是三家企業的企業網站，這些網站同時包含了該企業的新聞信息和企業概況及發展歷程的介紹，因此可提供較為全面的信息；其次是中國期刊全文數據庫中與三家企業相關的研究型文章及新聞報道，這些資料所載期刊包括《中國企業家》、《世界汽車》等企業或行業的專業期刊及《管理世界》、《經濟研究》等權威學術性期刊，因此可信程度較高；第三是新浪、網易及搜狐這三大門戶網站上的新聞資料，這三家網站作為中國最大的門戶網站，社會知名度與認可度均比較高，因此可以作為信息來源；第四是相關書籍，這以吉利集團居多，如《汽車“瘋子”李書?！返?；最后是中國管理傳播網、棲息谷網等綜合性管理類網站，這些網站得到了國內知名學者和機構的普遍認同，為本研究提供了豐富的案例信息。

研究結果

（一）吉利集團

吉利集團發展的制度約束來源于政府的產業管制政策，屬于合法性約束中的管制性約束。為了避免低效率的重復建設與過度競爭，國家對汽車行業實行嚴格的進入管制，同時對幾個大型汽車工業集團給予政策扶持。因此，民營企業造車這一行為與政府產業管制政策之間的沖突形成了本案例中管制合法性約束。

吉利集團為獲取“民營企業造車”的制度認可的過程中開展了如下合法性活動：首先，私下實踐，即通過“借牌”生產和以“先上車，后買票”的快速建設形式使得其造車行為成為“既成的事實”；其次，游說公關，吉利集團的游說對象包括了作為制度制定者的國家管理部門和地方政府官員；最后，利用輿論壓力，將汽車產業制度中禁止民營企業進入的制度條文的不合理性公之于眾。

（二）橫店集團

本案例的合法性背景源于鄉鎮企業的產權制度改革，橫店集團追求的是一種獨特的適應橫店實際并且政企分開的公有制產權制度，但這種產權改革思路并無先例，更不用說有相應的制度支持。因此，本案例中的制度約束可以歸納為我國鄉鎮企業產權改革過程中，由于改革途徑單一，可選的制度安排無法滿足企業實際需要而形成的制度約束。

橫店集團從其前身實施政企分開到確立社團所有制的漫長歷程，同時也是其打破制度約束，獲得企業產權改革的合法性的過程。在這個過程中，橫店集團因時制宜地開展了不同的合法性獲取活動。第一，游說溝通行為。通過對地方政府官員和上級官員的游說爭取其對企業要求政企分開這一行為的支持。第二，產權制度創新。橫店集團老總徐文榮認為唯有制度創新，創造適合橫店的產權改革途徑才是打破制度約束的可行方法。第三，通過專家視察、學術研討等形式為產權制度創新行為獲取合法性。

（三）綠源集團

中國電動車行業的迅速發展給城市交通帶來了極大的壓力，這種壓力引出了限制電動車發展的兩方面制度約束：一方面來自部分城市的政府管理部門，對電動車生產、銷售、行駛的管理制度的不健全使很多城市的政府管理部門采取禁售、禁行的方式來嚴格控制電動車發展；另一方面來自于行業協會通過限制性標準對產業發展起到的制度性約束。這兩種制度約束可以歸結為行業的制度環境尚不完善和制度制定者采取的限制性政策導致對行業發展的阻礙作用，這也是合法性理論中的產業“新生缺陷”的主要來源。

為抵抗政府部門的限制性政策和行業協會即將出臺的限制性行業標準，爭取電動車行業生存和發展的合法性，綠源集團開展了如下合法性活動：首先，行動，通過法律途徑和書面報告的途徑對限制性政策和行業標準進行直接的反抗；其次，通過學術研討等形式對不合理制度提出質疑；最后，利用社會輿論，向制度制定者施加壓力。

研究結論與局限性

制度變遷中民營企業的創業活動面臨不同的制度環境約束，分別是政府管制過度和市場體制的不完善形成的行業準入制度限制；民營企業產權和治理機構的相關制度不完善導致鄉鎮企業在改革轉型的過程中遇到制度選擇的缺乏；對于民營企業服務體制的欠缺導致管理部門限制性制度和行業標準對民營企業創業的制度約束。通過更深入地分析，發現這些制度約束的本質均為規制性制度約束。針對制度約束，企業分別采用了突破型、創新型及防御型的合法性獲取戰略。

本文的理論價值表現在以下方面：首先，擴展了研究情境。以往關于合法性獲取戰略的研究多聚焦于成熟市場經濟國家情境，本文則以中國轉型經濟情境為分析背景，對組織合法性理論的應用與拓展具有一定意義。其次，深化了研究內容。以往對合法性獲取戰略的研究較少關注制度環境與企業行為的互動，本文則以兩者之間的互動關系作為研究開展的基礎。最后，本文研究強調民營企業對制度環境的改變影響了制度變遷的進程，因此也為誘致性制度變遷理論提供了實證上的支持。

本文的實踐價值在于為中國民營企業開展優化制度環境活動提供有效指導：第一，制度變遷背景下民營企業創業所面對的制度約束主要為規制性制度約束。因此，企業應在資源有限的情況下，對規制性制度約束加以重視。第二，制度變遷背景下民營企業創業所運用的合法性獲取戰略并不相同，所以，企業要根據規制性制度約束所表現出的不同特征，有針對性地采取不同的策略。

盡管本研究有一定的理論創新并取得了一些有價值的研究結論，但仍然存在一些不足之處，主要有以下幾點：案例樣本均來自浙江地區，無法全面地反映我國民營企業制度環境的特點；案例信息均為二手信息；作為定性研究，未對如何測量企業的合法化程度作出分析，而這對于合法性理論的深入研究是必要的。這些不足之處也需在后續研究工作中加以改進。

參考文獻：

1.Suchman,M,C.Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches[J], Academy of Management Review, 1995, 20(3)

2.Meyer, J.Rowan,B.Institutionalized Organizations: Formal Structure as Myth and Ceremony[J]. American Journal of Sociology, 1977, 83(2)

3.Scott, W. R. Institutions and organizations [M].Thousand Oaks, CA: Sage Publication, 1995

4.Eisenhardt, K. M. Building Theories from Case Study Research [J].Academy of Management Review, 1989, 14(4)

篇2

內容提要: 合伙人身份轉變與合伙人數量變更是合伙人變動的兩種情形。我國《合伙企業法》雖對合伙人身份轉變作出了一些規定，但在內容上存在著很大缺陷。應當加強對有限合伙企業合伙人身份轉變過程中債權人利益的保護。立法者可以通過付與有限合伙企業告知義務和賦予其債權人異議權，以充分保障普通合伙人轉變為有限合伙人過程中有限合伙企業債權人的利益。

一、有關合伙人身份轉變的現行法律規定

合伙人身份轉變即合伙人發生質的變動，是指合伙企業中的合伙人在不喪失其合伙人資格的前提下，具體身份發生了相應的轉變。在合伙人身份轉變過程中，合伙企業的合伙人數量并未發生改變，企業的人合性質也基本未受影響，這對其存續發展是有利的。我國《合伙企業法》雖對合伙人身份轉變作出了一些規定，但在內容上存在著較大缺陷，立法者應對相關規定盡快加以完善。

( 一) 關于普通合伙人與有限合伙人相互轉變程序的規定

《合伙企業法》第82 條規定了有限合伙企業中普通合伙人與有限合伙人的相互轉變程序問題。該條規定: “除合伙協議另有約定外，普通合伙人轉變為有限合伙人，或者有限合伙人轉變為普通合伙人，應當經全體合伙人一致同意。”有限合伙企業存在著兩類合伙人，究竟成為其中的普通合伙人還是有限合伙人，投資者可以自主作出選擇。在有限合伙企業存續期間，合伙人也可能視情況在其合伙人身份選擇上作出相應反向決定?！案鶕緱l( 第 82條) 規定，有限合伙企業中普通合伙人轉變為有限合伙人，或者有限合伙人轉變為普通合伙人，由于會影響全體合伙人的利益，原則上應當經全體合伙人一致同意。同時，合伙人身份的轉變畢竟屬于有限合伙企業內部的事情，應該允許合伙人在平等協商的基礎上自主決定?！盵1]有學者進一步解釋: “對于多數有限合伙企業來說，普通合伙人一般都會由一名或數名專業人士或一家專業的管理公司擔任。普通合伙人的變動或退伙不但影響到合伙企業的運營，甚至可能影響到合伙企業的存續; 同時，投資人對有限合伙企業的投資很多情況下都是對普通合伙人的投資，因此投資人需要在合伙協議中明確約定普通合伙人變動或退伙情形下的權益保證條款。”[2]筆者贊同這樣的觀點。從尊重私法主體意思自治的角度出發，法律確實應在合伙人身份轉變上給予足夠的空間，但又不能完全放任自流。由于有限合伙企業中兩類合伙人的法律地位相差較大，合伙人身份轉變必然會影響到其他合伙人、合伙企業及其債權人的根本利益，故法律需要在合伙協議“空白”時對此作出必要限制，以防范風險發生。至于兩類合伙人間的具體轉變程序，法律賦權有限合伙企業可對此作出約定。根據《合伙企業法》第 63條第6 項的規定，有限合伙企業的合伙協議應載明有限合伙人和普通合伙人相互轉變程序。

( 二) 關于有限合伙人轉變為普通合伙人后責任承擔的規定

《合伙企業法》第83 條規定了有限合伙企業有限合伙人轉變為普通合伙人后的責任承擔問題。該條規定: “有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！蔽阌怪靡?，同一合伙人不能在有限合伙企業中兼具有限合伙人與普通合伙人的雙重身份，但可以通過身份轉變先擁有有限合伙人身份再擁有普通合伙人身份，或者相反。如由有限合伙人轉變為普通合伙人，合伙人如何對其轉變合伙人身份前后有限合伙企業發生的債務承擔責任呢?對于“后生”債務，通論認為該合伙人應承擔無限連帶責任，否則其普通合伙人身份有名無實; 但對于“先生”債務該合伙人的責任承擔，卻言人人殊，莫衷一是。有人認為，有限合伙人轉變為普通合伙人的，其只應對轉變后有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任，對于轉變前有限合伙企業發生的債務，其只應承擔有限責任，因為那時他還是有限合伙人; 但也有人持不同看法，認為如若有限合伙人轉變為普通合伙人，則不分轉變前后，該合伙人始終應對有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！逗匣锲髽I法》采納了后者意見，筆者也認為有其道理?！捌淅碛墒?，普通合伙人之間具有人合性，普通合伙人之間的無限連帶責任是建立在彼此高度信賴關系上，既然有限合伙人選擇轉變身份，成為普通合伙人，那么有限合伙人在身份轉變后，就應當與其他普通合伙人共同對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！盵3]

( 三) 關于普通合伙人轉變為有限合伙人后責任承擔的規定

《合伙企業法》第84 條規定了有限合伙企業普通合伙人轉變為有限合伙人后的責任承擔問題。該條規定: “普通合伙人轉變為有限合伙人的，對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任。”同有限合伙人轉變為普通合伙人一樣，普通合伙人轉變為有限合伙人，也會面臨合伙人對其身份轉變前后有限合伙企業債務如何承擔的問題，需要法律作出明確規定。實際上，普通合伙人轉變為有限合伙人，可在某種程度上視同其先以普通合伙人身份退伙再以有限合伙人身份入伙。此時該合伙人自然應對合伙人身份轉變前的有限合伙企業債務承擔無限連帶責任，因為普通合伙人對基于其退伙前的原因發生的有限合伙企業債務，要承擔無限連帶責任。進一步講，本條之所以規定轉變合伙人身份的有限合伙人要對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任，根本原因在于: “如果允許普通合伙人轉變為有限合伙人后，對身份轉變前的合伙企業債務只承擔有限責任，可能會產生一定的道德風險，誘使普通合伙人利用身份轉變逃避合伙企業債務，減輕自己的責任負擔，從而損害債權人利益的情況。”[4]

筆者認為，普通合伙人如轉變為有限合伙人，其對合伙人身份轉變后有限合伙企業發生的債務自然應當承擔有限責任，否則這種身份轉變將變得毫無意義。需要指出的是，本條中的“合伙企業”在其上一條中對應稱作“有限合伙企業”，兩條所用稱謂并不完全一致。筆者認為這并非立法者遣詞有誤，而是出于其縝密設計。因為存在有限合伙人則一定存在有限合伙企業，而存在普通合伙人則未必存在有限合伙企業，畢竟個別普通合伙人轉變為有限合伙人致使普通合伙企業轉為有限合伙企業的情況是可能發生的，只不過它并非本文討論的重點?！逗匣锲髽I法》第48 條第 2 款規定: “合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。”

二、現行法律規定存在的不足

( 一) 爭議性觀點介評

對于現行法律關于合伙人轉變身份規定的不足，學者們多有撰文探討。其中有些觀點比較一致，但也不乏分歧意見。下面筆者對兩個爭議性觀點進行介評:

第一，關于合伙人轉變身份是否應先辦理退伙手續。有學者認為: “有限合伙人所享有的財產份額與普通合伙人所享有的財產份額在性質上完全不同，不能夠簡單地轉換。從這個意義上說，有限合伙人轉變為普通合伙人，與合伙企業成員以外的人加入合伙企業成為普通合伙人，其性質沒有多少差別，應基本適用有關入伙的規則。故建議規定:有限合伙人轉變為普通合伙人，應當先轉讓其在合伙企業中的全部財產份額，然后根據有關入伙的規定成為普通合伙人。有必要先轉讓全部財產份額是因為，如前所述，同一個法律主體不應同時成為一個有限合伙企業的普通合伙人和有限合伙人。同理，普通合伙人要轉變為有限合伙人，也應當先根據本法( 即《合伙企業法》) 有關退伙的規定退出合伙企業，然后再根據入伙的規定成為有限合伙人。”[5]筆者不贊同這樣的觀點。毋庸諱言，合伙人退伙涉及財產結算、財產份額退還、合伙企業債務承擔、虧損分擔等事項，程序繁瑣，耗時費力。法律未要求合伙人必須先行退伙再重新入伙，允許其不脫離合伙企業而直接轉變合伙人身份，主旨在于提高商事效率，減少交易成本。因為合伙人并未實際脫離合伙企業，合伙企業的人合性依然維系著，合伙企業的債權人的利益也自然得到了充分維護。下面的言論支持了筆者的意見: “法律十分注重對合伙企業債權人的保護，合伙人身份無論怎樣變化，對變更前有限合伙企業的債務，發生身份變更者均須承擔無限連帶責任。”[6]

筆者認為合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續。合伙人在合伙企業中只可能有一種合伙人身份，不可能同時擁有普通合伙人和有限合伙人兩種身份。實務中必然存在著一個具體時間點將兩種合伙人身份界分開，因而合伙人轉變身份不必先辦理退伙手續。否則，法律只要設定入伙與退伙制度就可以了，根本沒有必要“費盡心力”再去設定合伙人轉變身份制度。筆者經推究發現《合伙企業法》并不茍同合伙人選擇先退伙再入伙的“繁文縟節”，而是鼓勵合伙人不離開合伙企業直接轉變合伙人身份。按法律規定，一個新合伙人入伙成為普通合伙人，他要對入伙前有限合伙企業的債務承擔無限連帶責任，可見這個責任的承擔時間要回溯到有限合伙企業成立之時; 但如由有限合伙人身份轉變為普通合伙人，他只須對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任，這個責任的承擔時間對非企業創辦者而言并不始于有限合:我國有限合伙企業合伙人身份轉變規定的完善伙企業成立。雖然按規定他也要對作為有限合伙人直至有限合伙企業成立的期間有限合伙企業發生的債務承擔責任，但這種責任已經是有限責任了?？梢姺伤坪鯗试S一個想成為有限合伙企業普通合伙人的投資者，在有限合伙企業設立一段時間后，先以有限合伙人身份加入企業，經過“考察”后再選擇轉變為普通合伙人，以化解其投資風險。

第二，關于當時責任原則是否嚴格適用。有學者主張: 有限合伙企業的有限合伙人轉變為普通合伙人時的責任承擔機制未考慮當時責任原則，轉換后的責任承擔形式對等實質欠公平?！霸谟邢藓匣锶宿D換為普通合伙人的情況下，有限合伙人在轉換之前對有限合伙企業的債務承擔有限責任，但轉換后卻要對轉換前的債務也一并承擔無限責任，這在法理上是講不通的，不符合當時責任原則。而在普通合伙人轉換之前本來就承擔無限責任，其轉換為有限合伙人后，對其轉換前的債務承擔無限責任是應有責任，并未加重其責任?！盵7]還有研究者直言不諱地指出: 違背當時責任原則的法律規定是強人所難。其認為: “在實踐當中，很多有限合伙人只是將參加合伙作為額外獲利的渠道，對于合伙企業的具體事宜并不熟知更不具有決策權，可以說有限合伙企業經營的好壞與有限合伙人是沒有直接關系的。因此，當某種原因使有限合伙人需要轉變為普通合伙人的時候，對于轉變以前的債務應該承擔有限責任。雖然從部分資合轉為完全人合的性質其信賴與聯系必將更加緊密，但這并不意味著前有限合伙人應該為他人的失誤負責，以此作為法條強行規定未免有點強人所難，也不利于各類合伙人按照相互之間的意思自治自由轉換?！盵8]此外，對于《合伙企業法》第84 條的規定，有學者基于當時責任原則作出這樣的解釋聲援上面的觀點: “按照行為人對其行為負責的原則，普通合伙人應當繼續對其作為普通合伙人的行為結果負責，即繼續對其作為普通合伙人期間合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任?！盵9]

筆者認為以上觀點、意見有著正確的一面，因為當時責任原則還是有其合理性的。一個主體原則上只應對其加入一個法律關系后發生的事項按即時身份負有當時義務、責任，而不能溯及既往，偏離角色，對加入前發生的事項負責，對加入前發生的事項按變異身份承擔異時義務、責任。然而現實境況紛繁復雜，面對具有強人合性的合伙企業，筆者認為學者們關于當時責任原則如何適用的以上觀點、意見存在方向性的錯誤。筆者認為《合伙企業法》關于有限合伙人轉變為普通合伙人后的責任承擔規定自有其理，當時責任原則在此不宜機械適用?！逗匣锲髽I法》第 83 條的規定( 有限合伙人轉變為普通合伙人的，對其作為有限合伙人期間有限合伙企業發生的債務承擔無限連帶責任) 乍看起來“違背”了當時責任原則。但經仔細思慮，我們會發現這樣的規定是有其道理的，否則就會與新普通合伙人入伙和普通合伙人退伙后責任承擔的規定( 見該法第 44 條、第 53 條) 相沖突。概括起來，該條規定的立法理由有三: “第一，有限合伙人轉變為普通合伙人，實際上相當于新普通合伙人入伙，依照法律規定，新入伙的普通合伙人應該對入伙前的合伙企業債務承擔無限連帶責任的; 第二，全體普通合伙人對有限合伙企業債務承擔無限連帶責任是有限合伙企業法律制度的基本原則，對普通合伙人承擔無限連帶責任的企業債務范圍按時間標準進行區分很難操作，也沒有必要; 第三，有限合伙人本來就是有限合伙企業的合伙人，對有限合伙企業的經營狀況和財務狀況是了解的，法律規定其對身份轉變前的合伙企業債務承擔無限連帶責任，并不會增加其風險?！盵10]筆者由此堅信《合伙企業法》第83 條的規定是當時責任原則的變通適用，并無不妥之處。

( 二) 債權人利益保護不充分

現行法律在合伙人轉變身份過程中合伙企業債權人利益保障規定上存有缺陷。“普通合伙人轉變為有限合伙人時，如何保障債權人的利益十分重要。有的國家規定，普通合伙人轉變為有限合伙人時應當進行公告，債權人在知悉此情況時，可以提出異議或者要求提供擔保等。”[11]與之相比，我國現行立法在合伙人轉變身份過程中對于合伙企業債權人的利益保障顯得差強人意，應當適時補正。

第一，立法未對普通合伙人轉化為有限合伙人的情形作出特別規制以保護債權人利益。毋庸置疑，債權人在商事交易中處于極為重要的地位，債權人如缺位，任何交易都將失去對象，使得法律關系無從形成，再好的法律也將無能為力而被空置一隅。因此在私法領域中，各國法律均想方設法地竭力保護債權人的利益，盡量增強其交易信心，以激活和維護市場秩序。債務人不同的責任承擔形式對債權人的保護力度不盡相同。相比較而言，無限連帶責任對債權人的保護最為周全，無限責任次之，有限責任則居于末席。債務人的數量通常也會對債權人的利益保護造成影響。一般情況下，債務人的數量越多，債權人的利益就越能得到保障。因債務人數量增加或其責任承擔形式發生強化將會使債權人的利益更有保障，故法律較少作出干預，對相關的程序要求自然十分寬松。但如債務人數量減少或其責任承擔形式表現趨弱，法律則會相當審慎，對相關程序要求隨即轉向嚴格?！霸谟邢藓匣锲髽I中，普通合伙人和有限合伙人的法律責任不同，兩類合伙人轉變的程序應該有所區別。有限合伙人轉變為普通合伙人，由有限責任轉變為無限責任，對第三人不會產生不利影響，只需全體合伙人一致同意即可。但普通合伙人轉變為有限合伙人，則會使負無限責任的主體減少，導致企業資產信用降低，最終可能損害債權人的利益。所以，普通合伙人轉變為有限合伙人時，如何保障債權人的利益十分重要?！盵12]有學者一語中的: “在滿足經濟實踐需要，降低合伙人法律風險的同時，( 法律) 還應確立有效的債權人保護機制?！盵13]筆者認為《合伙企業法》并未充分體現這一點。它只對合伙企業轉變身份的合伙人就其轉變前合伙企業發生的債務如何承擔責任作出了簡要規定，未對普通合伙人轉化為有限合伙人的程序進行特別規制，不免顯得有些粗略。

第二，立法“疏忽”的出現有其原因?！逗匣锲髽I法》之所以未對普通合伙人轉化為有限合伙人的程序作出特別規制，筆者認為可能出于以下兩點原因: 一是將合伙人身份轉變程序簡單等同于合伙人退伙后再重新入伙的過程。應該說這樣的理解是片面的。新有限合伙人入伙，因其此前并非合伙企業成員，且只對合伙企業債務承擔有限責任，第三人會對其保持極高的交易謹慎，盡量避免市場風險。而對于轉變身份的“新”有限合伙人“入伙”，第三人如不知曉其轉變事實，則可能仍本著對“無限連帶責任”的信賴與其交易，致使風險激增。同時，不論第三人是否知悉普通合伙人的身份轉變情況，合伙企業的商業信用客觀上一定會發生“下調”，因為該信用在實質上不過為合伙企業中每個合伙人商業信用的累加。由此看來，“新”有限合伙人“入伙”較之新有限合伙人入伙，合伙企業的債權人的交易風險會在無形中增大。二是將私法自由作了絕對化理解。“基于商法的本質特征，商法最基本的原則為意思自治原則。因為，當事人在意思自由的情況下，才能更好地發揮主觀能動性，以明智的決策去謀求利潤最大化?！盵14]不過市場經濟與國家干預并非方枘圓鑿。市場自身存在的自發性與盲目性決定了市場經濟要想有序發展就必須要有國家適度干預存在。可見在市場經濟體制中，“自治”與“干預”都不是無限度的，它們彼此制衡，必要時公權力必須介入私法關系以維持市場秩序正常進展。因普通合伙人轉變為有限合伙人對合伙企業債權人利益影響巨大，各國立法均對其轉變程序作出明確要求，而未任其自然，由其自治。《合伙企業法》將與債權人利益攸關的合伙人身份轉變程序完:我國有限合伙企業合伙人身份轉變規定的完善全交由合伙企業合伙協議約定，表現出對私人自治的“絕對尊重”，態度相對超脫?？陀^而言，普通合伙人轉變為有限合伙人，其他普通合伙人的責任負擔會陡然加重，他們自然會對這種轉變格外慎重從而嚴格要求。但他們的所作所為完全是從自身利益出發的，并未充分顧及合伙企業債權人的利益，而合伙人尤其是普通合伙人的身份轉變是有關全體合伙人、合伙企業及其債權人利益的重大事項，并不只是合伙企業內部的“私事”。故筆者認為，《合伙企業法》在合伙人身份轉變過程中對合伙企業債權人利益保護的“不作為”，是為該法的一大不足。

三、應加強對有限合伙企業合伙人身份轉變過程中債權人利益的保護

在有限合伙企業的普通合伙人轉變為有限合伙人的過程中，立法應有所作為，加大對有限合伙企業債權人利益的保護。對于有限合伙企業的債權人而言，該企業普通合伙人的個人信用程度在很大程度上標示著該企業的商業信用程度。因此，有限合伙企業的普通合伙人轉變為有限合伙人實為“大事要事”，該企業的債權人理應享有知情權，并在知悉相關信息、情況后作出相應的決斷，以最大限度地維護自身利益。于此立法者可以借鑒《公司法》關于公司合并過程中對債權人保護措施的規定，對《合伙企業法》規定加以完善?！豆痉ā返?74 條規定: “公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保?！惫P者由此認為，立法者可以通過賦予有限合伙企業告知義務和賦予其債權人異議權，對普通合伙人轉變為有限合伙人過程中有限合伙企業的債權人加強保障，使相關法律規定得以完善。

( 一) 賦予有限合伙企業告知義務

規定有限合伙企業告知義務是為了滿足其債權人的知情權?！爸闄嗉戳私鈾?，即在特定的法律關系中，一方主體從另一方主體依法了解與自身利益相關信息的權利和自由。它是權利的權利，屬于基礎性和前提性的權利，并具體體現為信息的主張權和信息的接受權。在有限合伙企業中，知情權是同內部資料不透明相對而言的。”[15]有限合伙企業的經營狀況和財務狀況不是恒定的，時刻處于變化中。這些變化，對于其債權人而言有些屬于正常的商業風險，有些則不然。對于非正常商業風險，有限合伙企業的債權人有權知情并預作防范。有限合伙企業的普通合伙人轉變為有限合伙人，就屬于這種情況。因為普通合伙人轉變為有限合伙人，必然會造成其所在有限合伙企業普通合伙人數量的減少，這一方面會在主觀上弱化合伙人間的人合性，另一方面會在客觀上降低有限合伙企業的資產信用，使有限合伙企業債權人的債權實現受到消極影響。因此，對于有限合伙企業普通合伙人轉變為有限合伙人的情況，有限合伙企業的債權人理當享有知情權。與債權人的知情權對應，有限合伙企業應擔負相應的告知義務。告知方式通常有兩種，一是通知，二是公告。對于留有具體聯絡信息的債權人，有限合伙企業可以采用通知的方式將普通合伙人轉變為有限合伙人的情況進行告知; 對于沒有具體聯絡信息或者聯系不上的債權人，有限合伙企業可以采用公告方式借助公開媒體將普通合伙人轉變為有限合伙人的情況進行告知。同時為了保證告知信息的時效性，告知應在有限合伙企業全體合伙人作出同意普通合伙人轉變為有限合伙人決議的較短時間內進行，因為告知對象的數量與告知難度不同，公告的時限要比通知的時限長一些。

( 二) 賦予有限合伙企業債權人異議權

債權人有權對有限合伙企業合伙人身份轉變表示異議。在知悉有限合伙企業普通合伙人轉變為有限合伙人的情況后，有限合伙企業的債權人可以不作表態，也可表示異議，在合理期間內作出積極之行為，或要求其提供擔保，或要求其清償債務，以充分維護其債權利益的順利實現。

第一，要求有限合伙企業提供擔保。“市場經濟是法治經濟、效益經濟，須有序安全地發展; 市場經濟是信用經濟，須有可靠的信用基礎?！盵16]而債是一種信用關系，債務人須以自己的信用來保證債權人的權利得以實現。債務人的信用如出現缺失或不足，就需以“特別”方式來樹立或補強，擔保就是這樣一種方式?！耙话愣?，債的擔保是指督促債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。”[17]由此可知，在普通合伙人向有限合伙人進行身份轉變時，因其所在有限合伙企業的信用下降，債權人為保障債權實現，可以要求該有限合伙企業以保證、抵押、質押、定金等方式向其提供擔保。

第二，要求有限合伙企業清償債務。在普通合伙人轉變為有限合伙人過程中，有限合伙企業的債權人除了以要求該有限合伙企業提供擔保行使其異議權外，還可要求該有限合伙企業直接清償債務來行使其異議權。清償債務與提供擔保不同，對有限合伙企業而言，前者更為嚴厲。債權人要求有限合伙企業提供擔保而沒有要求立即實現其債權，說明他雖對有限合伙企業的信用心生疑竇，但還是保有一定的信任度; 而要求有限合伙企業清償債務，不給其保留“緩沖”余地，說明債權人對該有限合伙企業的信任已不復存在，或許是因為極其重要的合伙人轉變身份而致。因此，在普通合伙人轉變為有限合伙人的過程中，有限合伙企業的債權人如對有限合伙企業難以繼續信任，可以要求其清償到期債務。對于未到期債務，如有確切證據證明有限合伙企業將喪失或者可能喪失商業信譽，債權人也可以要求其提前清償債務。

綜上，通過借鑒《公司法》相關規定，《合伙企業法》第82 條可以增設一款作為該條的第 2 款，內容為: “普通合伙人轉變為有限合伙人的，有限合伙企業應當自全體合伙人作出同意轉變決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求有限合伙企業清償債務或者提供相應的擔保?！苯涍^如此改變，筆者相信法律對普通合伙人轉變為有限合伙人過程中有限合伙企業債權人的保護力度會得到顯效增強，而這對企業的長遠發展是有利的。

注釋:

[1]李飛． 中華人民共和國合伙企業法釋義［M］． 北京: 法律出版社，2006． 132．

[2]郝玉強，俞佳稚，何鋒年． 有限合伙人法律風險防范［J］． 首席財務官，2009，( 2) : 50．

[3]朱少平．《中華人民共和國合伙企業法》釋義及實用指南［M］． 北京: 中國民主法制出版社，2006． 274 －275．

[4]李飛． 中華人民共和國合伙企業法釋義［M］． 北京: 法律出版社，2006． 134．

[5]陳歷幸． 我國有限合伙立法若干問題探析［J］． 政治與法律，2006，( 1) : 137 －138．

[6]郭富青． 中國非公司企業法研究［M］． 北京: 法律出版社，2009． 317．

[7]袁碧華． 新《合伙企業法》有限合伙制度的立法缺陷與克服［J］． 國際經貿探索，2007，( 6) : 69．

[8]邢瑤． 有限合伙淺析［J］． 法制與社會，2008，( 12)( 下) : 47．

[9]劉璐． 新合伙企業法疑難釋解與案例評析［M］．北京: 中國工商出版社，2007． 22．

[10]李飛． 中華人民共和國合伙企業法釋義［M］． 北京: 法律出版社，2006． 133．

[11]田燕苗． 新合伙企業法講讀［M］． 北京: 中國工人出版社、人民法院出版社，2006． 217 －218．

[12]劉璐． 新合伙企業法疑難釋解與案例評析［M］．北京: 中國工商出版社，2007． 220 －221．

[13]范?。?引入有限責任合伙( LLP) 制度的立法思考［J］． 國家檢察官學院學報，2007，( 6) : 115．

[14]趙中孚． 商法總論( 第三版) ［M］． 北京: 中國人民大學出版社，2007． 33．

[15]王玉虎． 談有限合伙人的權利保護———從《合伙企業法》出發［J］． 河北企業，2008，( 1) : 49．

篇3

合伙人之一要求確認其與合伙企業存在勞動關系，并支付工資報酬、購買社會保險是否可行，當前司法實踐對此還沒有統一的認定，因此該問題引發了筆者的深思：合伙事務執行人是否必須應該是我國法律規定的合伙人之一？合伙事務執行人與其他合伙人之間是怎樣的一個法律關系？合伙事務執行人與合伙企業之間的法律關系該如何界定？等問題。我國《合伙企業法》第26條的規定可以看出，對于合伙事務執行人必須是合伙人之一，如實踐中存在非合伙人執行合伙事務情況引發的相關問題并沒有相關的處理依據，而合伙人在執行合伙事務中在勞動關系層面的界定，并沒有明確的法律依據，也沒有統一的法理意見。本文試圖從合伙事務執行人與企業間法律關系的各種學說、合伙事務執行人產生、勞動關系的構成要件、合伙事務執行人與企業權利義務主要適用的法律、勞動法與合伙企業法的立法思想等方面進行闡述，力求理清合伙企業事務執行人的產生或合伙事務的執行涉及的法律關系，從而對學理和審判實踐有所裨益。

關鍵詞

合伙事務執行人；個人合伙企業；勞動關系

一、引子：一個合伙事務執行人申請確認與合伙企業構成勞動關系的案例

2011年5月原告顧某與被告馬某及鄭某、卿某四人簽訂《合伙經營協議書》，約定：四人共出資200萬元在北川經營中餐和茶樓，其中馬某出資100萬元，鄭某出資60萬元，卿某出資30萬元，原告顧某出資10萬元；出資比例分別為50%、30%、15%、5%，該比例既是合伙份額，也是利潤分配和風險承擔的依據；被告馬某為合伙執行人，負責合伙事務的全面管理和日常運行。合伙協議同時對相關的權利、義務進行了約定。2011年7月28日被告馬某以其名義在北川工商局辦理了北川羌族自治縣永昌鎮某酒店個體工商戶營業執照，經營者姓名為馬某。北川某酒店開業后，原告以執行經理的身份參與了酒店的日常管理，也為自己制定工資為8000元/月，由原告每月在出納處領取。后因生意經營虧損，酒店無力再繼續經營，暫停營業。原告請求：北川羌族自治縣永昌鎮北川某酒店支付原告未簽訂勞動合同的雙倍工資、社會保險、經濟補償金。對于合伙人之一的原告的請求，能否構成勞動關系，實踐中存在兩種觀點：一種是構成勞動關系，原告作為合伙人之一要求工資是其在合伙過程中的付出的額外勞動所得，應該得到支持；另一種觀點認為不構成勞動關系，合伙人之一執行合伙事務，系根據我國合伙企業法規定，由合伙協議約定或全體合伙人之間的合意決定一個或多個合伙人執行合伙事務，系對合伙事務的協商委托管理，合伙事務執行人并非與合伙企業構成管理與被管理的具有人身依附性及隸屬關系的勞動關系。本文從合伙企業事務執行人任職資權利義務、身份特點等方面區別于勞動關系構成要件上進行論述，闡明筆者觀點：合伙企業事務執行人并非與合伙企業構成勞動關系。

二、合伙企業事務執行人產生、權利義務及地位

我國將合伙企業劃分為普通合伙企業和有限合伙企業兩種，雖然兩種合伙企業的構成和出資、相竟業務等方面有不同的規定，但是兩種合伙企業無一例外的做了由合伙人執行合伙事務的規定，當然，對于有限合伙而言，只有普通合伙人有權利進行合伙事務的執行。

（一）合伙事務執行人的產生方式《中華人民共和國合伙企業法》第二十六條規定，“合伙人對執行合伙事務享有同等的權利。按照合伙協議的約定或者經全體合伙人決定，可以委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業，執行合伙事務。作為合伙人的法人、其他組織執行合伙事務的，由其委派的代表執行?！钡诹邨l對有限合同企業的事務執行人是這樣規定的，“有限合伙企業由普通合伙人執行合伙事務。執行事務合伙人可以要求在合伙協議中確定執行事務的報酬及報酬提取方式?！眱蓚€法條，把合伙企業執行合伙事務的執行人的資格定格在了合伙人上，從法理上理解，這種設置可能與合伙企業法律設置及承擔方式有關。當今經濟發展，社會誠信度不高，合伙企業的性質及責任承擔方式在維護合伙企業及第三人利益上，具有更強的法律規保障。在人合和資合問題上，合伙企業是典型的人合企業，這從一定意義上講，是因為合伙企業的合伙人對合伙企業的債務承擔著一種無限連帶責任，雖有限合伙人例外于普通合伙人，但是他畢竟無法成為合伙企業事務執行人。作為承擔無限連帶責任的合伙事務執行人而言，自己的行為出發點有自身利益的需要，這種利益不是勞務付出的報酬，最主要的是投資所需要的收益回報，加上對企業營業失敗承擔一種無限連帶責任，激發了合伙事務執行人爭取合伙企業利益最大化的初衷。因此，法律對于合伙企業事務執行人身份的特殊規定與一般公司經理、董事有所不同的理由就顯而易見。

（二）合伙企業事務執行人的權利義務合伙企業事務執行人根據合伙協議或全體合伙人的約定執行合伙企業經營的相關事務，對外代表合伙企業進行業務經營，對合伙企業負責，可以自行決定除合伙協議約定或者法律規定需由全體合伙人表決的合伙事務，這種對外經營權與代表權，是合伙事務執行人根據約定或者法律規定的權利。合伙事務執行人對于合伙企業其他合伙人而言，負有報告事務執行情況以及企業經營和財務狀況的義務，為其他合伙人查閱合伙企業會計賬簿、經營資料等提供便利和條件。同時，對于根據協議約定或法律規定需要其他合伙人共同表決的事項，應承擔提請義務。亞當•斯密經濟學中將從事經濟活動的所有人都假設為“理性人”，認為每一個從事經濟活動的人所采取的經濟行為都是力圖以自己的最小經濟代價去獲得自己的最大經濟利益。當人合伙企業事務執行人也是“理性人”，對合伙企業的盡職盡責、忠誠義務而言，因與其他公司法定代表人或者企業負責人不同，基于對合伙利潤分配及對合伙企業承擔無限連帶責任的對外債務承擔方式，合伙事務執行人為合伙人之一的特殊身份，其自當會盡職遵守，這點勿需特殊強調。

（三）合伙事務執行人與公司法定代表人地位區別合伙事務執行人首先是合伙人之一，對合伙企業所負債務承擔無限連帶責任。而對于公司、企業的法定代表人而言，不管該法人代表所屬職位為董事長、總經理或者董事也好，也無論對公司、企業出資多少與否，其資產與公司、企業相互分離與獨立，不對公司對外所負債務承擔個人責任。因此，在地位上，合伙人的權利與義務與合伙企業的權利義務緊密相連，公司法定代表人的權利在于領取工資或者收取紅利，義務在于對代表公司義務經營，對內管理公司。這種地位上的區別表明合伙事務執行人與企業的聯系更加緊密，其權利和義務比公司法定代表人責任更強，義務更多。

三、合伙事務執行人和合伙企業關系區別于勞動關系

（一）勞動關系的主要構成要件書面勞動合同作為構成勞動關系的最為明顯的一個證據，一般情況下，書面勞動合同就能很直觀的證明勞動關系的存在。對于實踐中，沒有簽訂勞動合同的情況，如何構成勞動關系，勞社部發〔2005〕12號關于確立勞動關系有關事項的通知，對構成勞動關系有三個條件：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。此規定較為原則性，在具體操作過程中，還需要將當事人間實際權利義務內容的事實特征與勞動關系的本質特征進行比對，在客觀事實特征的基礎上就勞動關系的本質特征深入進行剖析，才能得出相應的判斷。勞動關系的本質特征可以概括為：一是雙方都有建立勞動關系的主體資格，二是雙方建立勞動關系的原因和目的只是為了實現交換（財產屬性），三是勞動者一方向特定雇主提供勞動，雇主在規定的時間內可以排他性命令、使用勞動者（人身屬性），四是雇主對雇員有保護義務，雇員對雇主有忠誠義務。

（二）合伙事務執行人與合伙企業之間不具有人身依附性勞動關系本身的人身依附性表現的比較強烈，勞動者與用人單位簽訂的勞動合同規定雙方的權利和義務，用人單位對于勞動者從事的勞動時間、紀律、場所、勞動內容及勞動的成果等都具有較多的規定，因此，勞動者在人身上更多的依附于用人單位。對于合伙事務執行人而言，是自己為自己服務，對于自己的時間有隨意支配的權利，即使是在合伙事務執行中與其他合伙人對合伙事務的執行有約定，但是其自身并非依附于該企業，其本身也就是整個合伙的代表，不需要對外出示任何的證明材料，與合伙企業本身是一種平等的關系。

（三）合伙事務執行人與合伙企業間不具有財產交換性合伙事務執行人本身是合伙企業的“主人”之一，根據《合伙企業法》第16條第三款“合伙人以勞務出資的，其評估辦法由全體合伙人協商確定，并在合伙協議中載明。”的規定，合伙人是可以依勞務出資的，這種勞務可以是一種技術，一種管理能力，也可以是某特定的人本身所具有的隱性價值等，對于執行合伙事務即便是額外付出的勞動，這種勞動也是為謀取自身利益，具有更多的自主性，這種勞動是可以在合伙企業盈余分配上進行體現的。而即便這種多付出的勞動可以在合伙企業盈余中拿出一部分予以回報，這種回報本質上也不同于勞動者的工資。在勞動關系中勞動者為用人單位服務，是勞力與智力與財產交換，勞動者得到回報的方式體現在工資上，這種交換實質上是不對等的，一定上體現了某種資本主義式的“剝削”，而合伙企業事務執行人盈余分配中的這額外勞動回報更多體現的是一種對等交換，沒有“剝削性”。

四、界定合伙企業事務執行人與合伙企業的關系

在民事法律領域，談到關系，也就是民事法律關系。要探討合伙事務執行人與合伙企業之間的關系，主要看雙方之間權利義務關系上約定。合伙事務的執行主要是合伙協議或者全體合伙人的約定，合伙人之間地位平等，事務執行人依約定以合伙企業的名義對外進行經營。咋一看，這種代表行為看似一種委托行為，即合伙企業委托其中一個合伙人以合伙企業的名義行為，而行為結果看似也由合伙企業承擔。實則，我們知道，這種行為的結果并非僅由合伙企業承擔，同時，在對外合伙事務執行人也是合伙企業的擁有者之一，說其是合伙企業的人也是不妥的。實質上，合伙事務執行人也就是合伙企業的代表人，這種代表同民事訴訟中的“訴訟代表人”有一定的相似性，其所為行為的結果對合伙企業、其他合伙人及本人都有利害關系。因此，筆者認為，合伙事務執行人也就是合伙企業的“事務代表人”。因此，案例中顧某按合伙協議執行合伙事務，并非系合伙企業受雇人，僅為合伙事務執行人，其與合伙企業之間不存在勞動關系中所具有的財產交換屬性和人身依附性，因此，其不能與合伙企業構成勞動關系。

五、結語

篇4

關鍵詞 私募股權基金 要約 非公開

一、私募股權基金的概述

私募股權投資基金（Private Equity Fund），是指面向少數機構投資者或者個人投資者提出要約，通過“私下”即非公開的形式所募集的基金。它是一種私下募集的證券發行方式的一種，其不需要證券監管部門的審批或者備案，也不需要像公募基金那樣采取媒體廣告、宣傳資料等方式進行宣傳，相較于公募基金，程序相對簡便，這就為私募股權基金的發展提供了有利的環境。

（一）私募股權基金的特點

第一、私募股權基金的募集方式主要是定向募集，其募集的對象是少數有實力和有經驗的“富人”，而 廣大“普通公眾投資者”才是公墓的對象。

第二、私募股權的投資是一種循環投資，即“投資——管理——退出——再投資”的循環過程，其每一個環節都是由專業的基金管理人控制的，充分突出其專業性。

第三、私募股權投資極少涉及債權債務關系，投資人的投資相當于股權融資，不需要基金該企業提供擔保，投資即取得在該企業的股權。

（二）私募股權基金的盈利模式

私募股權基金由基金的投資者、基金管理人、和投資標的企業或項目三部分組成。下面分為兩個板塊，分別論述“基金”本身的盈利和“基金管理人”盈利：

“基金”本身盈利模式：任何產業的投資都是由“項目、產品、企業”三者組成的五種組合，即：買項目、賣項目；買項目、賣產品；買企業、賣產品；買項目、賣企業；買企業、賣企業。買項目、賣企業是對項目或企業進行投資。

私募股權基金管理人的盈利模式：基金的“管理費”和基金運作的“收益獎勵”是基金管理人的兩大收入來源。管理費通常為基金數額的1%～2.5%，而收益獎勵沒有固定的標準，通常的是在私募投資基金約定一定數額后，按20%和80%g進行分配，這樣更能鼓勵基金管理人盡職盡責。

二、 有限合伙制私募股權基金與公司制私募股權基金的比較及存在的問題

（一）私募股權基金的組織形式

關于私募股權基金的組織形式主要有三種，即：公司制、有限合伙制、信托制。2006年，新《合伙企業法》為有限合伙制在我國的存在提供了法律保障，它有很多優勢，如：在治理結構上，在有限合伙企業里，基金的管理人可以完全擺脫投資方對基金管理的干擾，而公司制往往要受到資金方的限制，因此，在公司制上就不利于專業的基金管理人很好的管理基金；在分工上，有限合伙企業是按照合伙協議約定的分配制度，而合伙企業中的“二八定律”又能很好的解決激勵問題，促使基金管理人的盡職盡責。相反的，公司制是大股東說了算，管理和投資不分離，所以公司制的問題在于一個經濟實力十分強大的投資者并不一定是一個優秀的管理者，這就很可能造成決策的盲目性或者決策權受到阻礙。雖然，有限合伙制體現了比公司制更強的優越性，但目前在我國，公司制仍然是我國私募股權基金組織形式的主流，這可能主要取決于我國《合伙企業法》關于有限合伙制規定的許多空白所致。

（二）私募股權基金不同組織形式的注冊程序

公司制與有限合伙制的注冊程序很大的不同在于是否需要驗資，按照《公司法》規定：企業的投資者需按各自的出資比例，提供相關的注冊資金證明，通過審計部門審計并出具“驗資報告”。也就是說，公司制需要資金到位并經過驗資才能注冊公司。而對于有限合伙制的企業，合伙人的出資是承諾制及分期繳付制，其不要立即支付。這主要取決于主體的不同所致，公司制的公司是獨立的法人，在名義、財產、責任上都需要獨立，如果沒有足夠的資金，公司如同空殼，在將來公司破產時要其償還債務更是無從談起；而有限合伙制企業不同，除有限合伙人承擔與公司股東相同的有限責任外，還有普通合伙人承擔無限責任，這就導致了不同組織形式下注冊程序的不同。

三、完善我國有限合伙制私募股權基金的法律問題

（一）完善《合伙企業法》中關于有限合伙制度的規定

目前，我國還沒有一部完整的《有限合伙企業法》，關于有限合伙制度的規定，也只是在《合伙企業法》中的部分章節描述，但描述的并沒有涵蓋有限合伙企業可能涉及的問題，有法律意味著有保護，因此，我國應該制定一系列與有限合伙企業相配套的法律法規。

（二）完善有限合伙企業的注冊程序

有限合伙制企業相較于公司制而言，其注冊程序較為簡便。公司制企業需要驗資，資金到位才予以注冊，《公司法》中關于首次出資和貨幣出資比例都有明確的規定；而合伙制企業卻剛好相反，其不需要驗資也未規定首次出資和貨幣出資比例，再加上有限合伙人可以以除勞務以外的其他出資方式出資，還可以自由轉讓財產等。兩者截然不同的注冊程序，有限合伙制企業雖然簡便，但也同時隱藏著很大的風險，因此，應完善有限合伙制企業的注冊程序。

本文為貴州民族大學科研基金資助項目。

參考文獻：

[1]投中集團.中國私募股權投資（PE年度報告.2012）[M].江蘇：江蘇人民出版社，2012（9）.

[2]隋平，董梅.私募股權投資基金：操作細節與核心范本[M]，北京：中國經濟出版社，2012（1）.

[3]吉門，馬玉美.罪與非民間借貸、股權私募、知識盤點、熱門案例、法律引導[M].中國政法大學出版社.

篇5

對于急迫掘金中國房地產市場的外資和亟須資金補給的內地房地產開發商而言，延續2006年“171號文”和“10號文”，日前，商務部、國家外匯管理局又聯合出臺了《關于進一步加強、規范外商直接投資房地產業審批和監管的通知》，再次表明，限外政策不僅未見任何松動，反倒呈愈勒愈緊之勢。

境外IPO既然暫時指望不上，同屬股權融資性質的海外私募股權投資基金(PE)卻可以施展拳腳。實際上，國內很多大型地產商早已與海外DE眉目傳情，雙方喜結連理的也不在少數。

比如，作為美國最大的PE之一，華平投資繼和富力地產、綠城中國的開展戰略合作之后，今年5月華平投資又以參股形式與中凱集團合作，并將為其投資的企業中凱開發提供了每年不少于3000萬美元的資金支持。

目前可謂是國內房地產企業引進PE的絕佳時機。大多數PE最關注的是企業IPO后的股價，雖然境外IPO的難度在加大，但內地IPO的大門正在緩緩開啟。今年4月，杭州民營房地產企業廣宇集團在深圳中小板成功IPO，應該是一個明確的信號。

在人民幣持續升值的利好刺激下，地產股的漲勢趨于穩定，投資風險小。不管在內地還是香港，地產概念股都受到投資者的追捧。對于很多有上市打算的房地產企業來說，這恰恰是引進私募基金的最好時機。

PE“集團化”搶灘

從政策導向上來看，限外措施矛頭多指向短期進入炒作的熱錢，對于與內地房企進行股權合作的PE，限制并不多，許多城市對于進行股權合作的PE更是持歡迎態度。今年6月初，在天津舉行的“私募股權基金大會”上，天津市就明確了對PE模式的歡迎。天津市市長戴相龍在接受媒體采訪時表示，創立直接融資平臺，開辟和擴大產業投資基金的融資渠道，是天津今后的一項重要工作，PE為中國房地產企業在融資渠道上，開辟了一條便捷的新途徑。

學界對PE的呼聲亦趨高漲。在“2007浙商大會”上，國務院發展研究中心金融研究所所長夏斌認為：在建設多層次資本市場體系的過程中，除了完善股市，更應發展未上市公司股權投資市場，也就是私募股權投資市場。目前，無論從法規角度，還是從政府規章制度角度來說，發展私募基金已經不存在任何法律障礙。

中國人民銀行副行長吳曉靈也表示，目前中國資本市場的發展中存在兩大“軟肋”，一是公司債發展滯后，企業難以以自主的方式優化債務和股本結構；二是私募股權市場發展滯后，難以培育優質的上市公司資源。她強調，中國應該發展私募股權投資基金，以培育更多優質的上市公司。

據了解，外資私募股權基金早期涉水中國房地產市場時，由于對中國房地產市場特有的房地產政策、開發模式等方面極為不熟悉，其進入的方式主要是與國內大型房地產企業成立合資項目公司，搞聯合開發。隨著私募股權基金進入中國房地產業的日漸深入，資產收購逐漸取代聯合開發和獨立開發，成為外資私募股權基金投資中國房地產市場的主要投資方式。

以參股內地房地產企業為主要特征的股權投資方式，成為外資私募股權基金的最愛。據統計，2006年，世貿地產、上海復地、綠城中國、首創置業、陽光100等國內多家房地產企業紛紛獲得私募股權基金的投資。截至2006年12月，中國房地產行業共有31個私募股權投資的案例。

新《合伙企業法》帶來新憧憬

私募股權基金在對中國政策的適應中逐漸走向成熟，但是對于私募股權基金在中國的發展，更具有里程碑意義的是新《合伙企業法》的施行。

今年6月1日新的《合伙企業法》施行，賦予了有限合伙以正式的法律地位。1997年通過的合伙法，只是自然人的合伙，不允許法人和法人之間的合伙。新《合伙企業法》里，專門增加了有限合伙條款，同時允許法人合伙，這樣為風險投資、私募股權投資創造了一種新的渠道。在有人承擔無限責任的基礎上，由更多人承擔有限責任，來解決資金募集的問題。

星韻律師事務所上海分所律師邱劍新認為，有限合伙制度意在搭建一個“能人和富人共舞”的平臺，由投資者，創投機構、“資本家”等富人作為有限合伙人，在出資范圍內承擔有限責任；由經營者、“知本家”等能人作為普通合伙人參與企業經營，對合伙企業債務承擔無限連帶責任。

在這個制度框架下，由于普通合伙人需要對合伙企業的債務承擔無限連帶責任，從而使企業治理實踐中常見的經營者道德風險問題，在一定程度上得到了避免或者降低。從這個意義上來說，新《合伙企業法》中關于有限合伙的制度創設，在一定程度上為私募股權基金在中國大陸的運作鋪平了道路，確定了有限合伙這種國際通行的私募股權基金組織模式在中國大陸的合法地位。

PE提升房地產價值

有了明確的法律地位，PE在中國下一步發展所剩下的問題就只限于技術層面了，而其與生俱來的優點也使其大受中國房地產企業的歡迎。

傳統的貸款、抵押或者證券等融資方式程序比較復雜，而且受國家宏觀調控的影響，房地產企業在出現資金缺口時，通過銀行信貸、信托等方式來融資成功的概率越來越低。而PE沒有一個固定模式，比如要企業什么樣的報告、要求企業達到什么樣的預期、前幾年有幾年是贏利的、有多少贏利等，這些問題DE一般都不做很明確的要求。

只要是私募基金經過考察，看到某房地產企業有很好的市場定位、有一個很好的團隊，但資金存在問題，這樣私募基金就可以進來投資。如果房地產企業需要，私募基金還可以進入管理層，幫助房地產企業進行企業管理。企業贏利之后，私募基金再逐步退出，拿走一部分利潤。進來是為了退出，這是私募基金最大的特點，在一進一出之間實現價值。

通過PE融資還有一個好處，就是企業可以靈活地選擇與PE的合作方式，可以是債權也可以是股權的合作。因此房地產公司更愿意選擇與PE合作。而現在順暢的退出機制也使得PE愿意進入房地產領域。