資產證券化導論精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們?yōu)槟鷾蕚淞瞬煌L格的5篇資產證券化導論，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

【關鍵詞】資產證券化；法律主導論；法律分析

一、資產證券化的含義

證券化投資活動有一級和二級之分，其依據是市場以及運作方式。一級證券化是指資金需求者通過發(fā)行證券的方式直接向資金供給者融資，但二級證券化則不然。

資產證券化(Asset Securitization)便是二級證券化的一種,指發(fā)起人將缺乏流動性但能在未來產生可預見的穩(wěn)定現金流的資產或資產集合(法律本質上是債權)出售給特殊目的的載體(Special Purpose Vehicle簡稱SPV),由SPV通過一定的結構安排,分離、重組資產的收益和風險并增強資產的信用,轉化為由資產產生現金流支持的可自由流通的證券,并在金融市場上發(fā)售的活動。資產證券化是利用可預見的現金流而支撐發(fā)行的證券，并且實際上是利用資本市場對資產的收益與投資進行分析和重組的過程。

在現在的國際流通市場上,基本可以根據基礎資產的不同和證券的運營模式，分為住房抵押貸款證券化（Mortgage Backed Securities,即MBS）和資產支持證券化（Asset Backed Securities，即ABS）兩種。一個完整的證券化融資過程會涉及到很多主體，其中主線主體是在資產證券化中不可缺少的部分：包括原始投資人、特殊目的主體（SPV）、證券承銷機構和投資者；而支線主體則是為了保證資產證券化的順利、合法、安全實施而加入的,包括信用評級機構、信用增級機構、服務商即資產委托管理者和托管銀行。

二、我國資產證券化交易的模式與過程分析

1、交易模式

資產證券化交易模式是發(fā)展的前提條件,一個適合本國國情和體制的交易模式,才能在最大限度上發(fā)揮作用。

我國由于資本市場建立較晚，所以大部分的制度沒有創(chuàng)新性，只是根據國外的成功經驗照搬而來。在證券流通模式中，我國采用集中管理為主（參照美國模式）,自律管理為輔（參照英國模式）的雙管齊下模式。其中，證監(jiān)會可以管理證券業(yè)中的一切事物，而證券業(yè)協(xié)會則可以進行自律監(jiān)管，自我約束。我國選擇效仿美國的表外業(yè)務模式,因為我國的《商業(yè)銀行法》第22條規(guī)定，“商業(yè)銀行對其分支機構進行統(tǒng)一核算、統(tǒng)一調動資金、分級管理的財務制度”,第43條規(guī)定“商業(yè)銀行在中華人民共和國境內不得從事信托投資和證券經營業(yè)務,不得向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業(yè)投資”。這兩條證明了在商業(yè)銀行作為原始權益人時不能設立控股或者全資的SPV。

2、交易過程

SPV機構是整個資產證券化過程中的核心元素,根據SPV的資產流動情況,可以將資產證券化分為設立階段，篩選并轉移資產階段,證券評級和信用增級階段,發(fā)行和交易階段。

（1）設立階段。SPV作為特殊目的的載體，必須在法律上明確有其實體形式，才能從事與其行為能力相對應法律行為。根據國際上的現行制度以及實際狀況而言，SPV可以采用有限合伙、信托或者公司的形式。現在具有爭議的問題有兩條：一是我國政府是否具有資格設立SPV。支持者認為政府具有比其他組織更強大的組織協(xié)調能力和更及時的信息，而且在國際上也有成功的例子，在資產證券化初期，是可以讓政府進行適當的參與從而刺激發(fā)展的；反對者認為,根據中國國情,政府參與商業(yè)活動并不是明智的選擇，政府代表的應該是廣大人民群眾，是公共產品,而資產證券化實質上是加快資本的流通速度進而盈利，是金融產品的一種。所以我國政府起碼在現階段是不適合參與進SPV的設立當中去的。二是我國的SPV可以采取什么形式。《證券法》第6條規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)實行分業(yè)經營、分業(yè)管理”，這證明了信托、商業(yè)銀行控制的SPV在我國均不被允許。根據我國的國情來說，商業(yè)銀行把握著國民經濟的命脈,與其合作的組織應該具有較強的穩(wěn)定性和較高的安全性，所以在我國資產證券化中,有限合伙模式并沒有足夠的發(fā)展空間。因此，單獨的以公司形式而設立的SPV是我國資產證券化中切實可行的主體選擇。

（2）篩選并轉移資產階段。SPV的資產池概念中的資產便是具有可期待性的同類穩(wěn)定收益資產。中國建設銀行推出的MBS，就是房地產抵押貸款支持證券，此項產品要求資產池中匯聚的均是與房地產抵押貸款有關的客體，其他類型的可期待資產如煤礦、水利等均需要選擇另外的投資產品。根據《物權法》第180條，要求抵押的財產必須是債務人或者第三人有權處分的財產,因此具有產權的現房當然是無可爭議的,因為抵押人具有房屋的所有權，自然可以將擔保物權轉移。但在此條中同樣規(guī)定了,正在建造的建筑物也可以抵押,這打破了我國一直以來認為的只有現實存在的客體才能取得所有權的觀念,所以,在法律上已經承認了期房抵押的合法性。這也就證明了期房和現房一樣可以成為資產證券化的穩(wěn)定性收益資產。

篇2

二、物權的公示公信和信托不動產的獨立性

三、信托不動產移轉與不動產稅費（買賣稅、所得稅、土地增值稅）

四、遠非結束的結語

[內容提要]不動產證券化是資產證券化浪潮中的重要的部分，但進入法學視野的時間較短。它的出現對我國現有法制提出了新的要求。作為一種金融產品，其資本流通性與我國物權公示公信原則以及公司法中經營實體組織形式產生了一定的沖擊，另外，在信托財產的設立和移轉過程中，使得稅費制度也須要修正以促進和保障其健康發(fā)展。

[關鍵詞]不動產、證券化、SPV

一 導論

上個世紀70年代以來，西方金融市場上出現了一種嶄新的引人注目的金融產品：不動產證券化。這種結合金融業(yè)和不動產業(yè)共同發(fā)展的模式，不僅改變了個人和公司理財的方式，更重要的是對金融業(yè)（尤其是銀行系統(tǒng)）的以往資金運營方式和房地產業(yè)的融資方式產生了相當大的變革。我國目前正處于市場經濟建設的初級階段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必須經過客觀科學的論證。

今天在資產證券化市場中，兩類資產證券化占據中心位置，在美國被習慣稱為按揭證券化（MBS）和資產證券化（ABS）。這兩類證券化的本質是一樣的，都是對現有信用資產的證券化，或者說是存量資產證券化。與其他資產證券化相比，不動產證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，不動產投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的不動產投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的不動產項目。所以不動產證券化包括不動產抵押貸款債權的證券化和房不動產投資權益的證券化兩種形式[1].不動產抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發(fā)行市場上抵押貸款組合為基礎發(fā)行抵押貸款證券的結構性融資行為。不動產投資權益的證券化，又稱商業(yè)性不動產投資證券化，是指以不動產投資信托為基礎，將房地產直接投資轉化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉變?yōu)閾碛杏袃r證券的債權關系。不動產證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發(fā)，金融機構將其擁有的房地產債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發(fā)放不動產貸款；另一方面是從非金融機構出發(fā)，不動產投資經營機構將不動產價值由固定資本形態(tài)轉化為具有流動性功能的證券商品，通過發(fā)售這種證券商品在資本市場上籌集資金。

不動產證券化較早的進入了經濟學界和金融學界的視野，在那里得到了較為充分的研究，也取得了許多先進的成果，可在法學領域中仍算陌生。這種金融產品中若想在中國大地上生根發(fā)芽必然在沖擊我國的金融市場過程中受到市場環(huán)境和法律環(huán)境的雙重阻礙。由此，本文重點研究不動產證券化在中國運作將會引起的對部分法制內容的沖擊及需要的法律規(guī)定調整，而其他如不動產證券化引入我國的利弊分析、金融市場的影響等問題不在論述范圍。

二、物權的公示公信和信托財產轉讓的流通性

我國民法通則里并沒有動產與不動產的區(qū)分，應該說不動產還沒有在立法中得到明確的界定。在梁慧星教授組織編寫的《中國物權法草案》[2]第十一條里規(guī)定；不動產指依自然性質或法律的規(guī)定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或人力添附于土地不能分離的物。日本民法典第86條和我國臺灣地區(qū)民法66條表述更為簡單：土地及其定著物為不動產。孫憲忠教授認為：不動產就其范圍而言有三種即土地、建筑物、添附于土地和建筑物的物。[3]盡管上述幾種定義并無實質性差異，但本文更傾向于孫憲忠教授的表述，至少更適合作為證券化研究的基礎概念。

物權公示是物權法的基本原則，指物權的各種變動必須采取法律許可的方式向社會展示，以獲得社會的承認和法律的保護原則。[4]從法學定義上講，公示最終目的使得物權變動中物權的排他性在客觀要件和主觀要件上都得到滿足，從而使得物權的排他性具有主觀上的公平正義性，在客觀上也能獲得法律的承認，公示在不動產的物權變動里就是不動產登記。因為物權的本質是對世權，物權的變動必須要有自己的公示手段才能排除他人妨礙，不動產不比動產不能依靠占有來實現公示，而對于一般不動產物權來說最簡單便捷的方式便是登記。

但是，即便是這種最簡捷的方式也難以適應證券的流通性要求。

首先，以房地產投資權益證券化為例，登記程序、時間耗時費力，嚴重影響著證券產品的流通。房地產投資權益證券化的組織形式主要有房地產產業(yè)投資基金（主要采用有限合伙制）和房地產投資信托兩種[5].前文已談及房地產投資權益的證券化區(qū)別于不動產項目的直接投資，即是使投資著與投資標的之間的物權關系變?yōu)閷υ摬粍赢a項目的有價證券之債權關系。原因是中間多了一個中介機構SPV （special purpose vehicle）或是信托公司，在法律關系上不動產項目資金不是由投資者直接注入而是由中介機構注入。所有人將不動產債權讓與SPV或信托機構必須辦理登記手續(xù)，市場并不是僅僅要求收益形的債券，而更多愿意投資于共有權式或股權式[6].若該項目系待建工程必然有期待物權變動（類似期房），若是將已完工之不動產項目包裝運作意欲證券化流通時，依據我國1997年10月24日《城市房屋權屬登記管理辦法》的規(guī)定，像不動產有限合伙的方式則登記工作繁復和時間的拖延使之成為不可能。而在信托方式中則出現了不動產物權消失的情況。因此，登記的豁免方能在物權法定的原則下使之名正言順。建議在物權法“不必登記的物權變動”條目中增加一條：不動產證券化發(fā)生之物權變動不必以登記為公示，得以有價票證對抗第三人。

其次，以住宅抵押貸款證券化為例，整個證券化的運作過程中不動產抵押權的轉讓和最終實現問題成了最大的理論與實踐難題。

所謂住房抵押貸款證券化，是指特設載體SPV集中一系列性質相似的貸款機構發(fā)放的住房抵押貸款，將購房者定期應償還給貸款機構的本金和利息（現金流）進行組合包裝后，作為標的資產發(fā)行住房抵押證券所進行融資的活動。[7]住房抵押貸款證券化的簡要過程是[8]：購房者先與貸款銀行簽定借款合同，并將所購房屋抵押，貸款銀行成為抵押人債權人；貸款銀行將其債權轉讓給SPV，SPV根據貸款種類設計具體的轉手證券以及基于轉手證券產生的其他類型的MBS（Mortgage Backed Securities），與證券公司簽定承銷協(xié)議，并接受信用評級與審計；與托管銀行簽定信托協(xié)議，委托SPV的開戶銀行收取借款人按時支付的住房抵押貸款的本金和利息，并支付給托管銀行，由托管銀行按照MBS的利率標準支付給MBS的投資者。

進行住房抵押貸款證券化的第一個環(huán)節(jié)就是發(fā)行住房抵押貸款的銀行向SPV轉讓貸款債權。由于住房抵押貸款證券化是一個典型的具有附屬抵押物的資產證券化，因此，銀行債權轉讓中涉及到抵押權的轉讓以及抵押物的登記問題。我國《擔保法》第50條規(guī)定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保”；第52條規(guī)定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”。可見，我國立法對抵押權的單獨轉讓采絕對否定主義。根據我國《擔保法》第41條、第42條之規(guī)定，以城市房地產或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物為抵押的應當進行登記，即我國立法對住房抵押財產登記采登記要件主義，只有履行了登記手續(xù)，才能產生設立抵押權的法律效果。因此，如果SPV不進行抵押變更登記，抵押權未生效，SPV無法享有相應的抵押權益。若SPV逐一對抵押權進行變更登記，則證券化的成本大大增加，不具可操作性。

對此問題學界有建議“通過在抵押合同中設立‘主管部門合同鑒證’條款，以主管部門在合同（應收款出售協(xié)議）上簽章來彌補未進行抵押變更登記的不足，既達到公示效果，又可以對抗第三人對抵押貸款債權收益的主張”[9]和“在借款人與銀行簽訂抵押借款合同上，增加一條：‘住房抵押貸款機構有權將住房抵押貸款轉讓給第三方，并授權住房抵押貸款機構可以以次抵押人的身份辦理以第三方為次抵押權人的抵押登記變更登記手續(xù)’”[10]的觀點。

筆者認為，這兩種途徑都是“民間”解決。實際上，前者的主管部門簽章以求公示的辦法于法無據，違反物權法定原則，政府的行政行為作為公示和對抗第三人主張的作法也難以操作，試問若政府簽章后的過錯能否由主管部門承擔呢？后者系一種在現行法制下較為無奈的看法，銀行并不能夠根據這樣一份含有特殊條款的合同獲得抵押權變動的公示，債權的合意不能取代物權的合意。因此，如果在立法上作出特別規(guī)定，應該是最為效率的選擇。

還有，在發(fā)行人向SPV特設交易機構真實出售資產時，債權的轉讓成本很高。根據目前相應債的法律規(guī)定，債權人轉讓債權時，應當通知債務人，否則債務人可以拒絕向新的債權人履行義務。因為資產證券化中的資產是一項巨大的“資產池”，牽涉的債務人非常復雜，這個通知成本非常高。國外如德國法律直接規(guī)定可以轉讓，而韓國則規(guī)定在證券監(jiān)管機構登記后即視為已轉讓。而我國尚無這種減少通知成本的規(guī)定，這將給不動產證券化增加許多操作難度。由于證券化資產池的規(guī)模一般都很大，其出售往往會涉及成千上萬個債務人，如果對每一個債務人都要進行通知，發(fā)起人的工作量就非常大，這對證券化的成本無疑會產生較大的影響。

為了彌補《抵押登記管理辦法》關于此問題的空白，公告作為公示的立法修是使證券化實行的法制保證。

另外，抵押權的最終實現必然會涉及不動產的權利沖突問題。[11] 已經轉讓的抵押權最終可能會要求實現，經過立法豁免登記公示的住房抵押貸款之抵押權的實現與我國合同法286條中建設工程優(yōu)先受償權也須立法確定順位問題。限于篇幅另文闡述。

三、不動產客稅與信托財產的設立、移轉

國際通行的房地產稅收體系包括三類：（1）是房地產取得稅類，一般包括登錄許可稅、不動產取得稅、遺產稅和贈與稅。登錄許可稅是在不動產登記時政府課征的一種稅，稅基為登錄時的價格，稅率各國有異。房地產取得稅是在原始取得或繼受取得房地產時向政府交納的一種稅，稅基為房地產取得時的評估價格。（2）房地產保有稅類。包括不動產稅、定期不動產增值稅。不動產稅，向土地或房屋所有者或占有者征收稅基為不動產的評估價格，在不征收不動產稅的國家里，對土地、房屋等不動產課征財產稅。定期不動產增值稅向擁有土地或房屋超過一定年限的產權者征收，通常對由市政工程改善而引起的土地增值征收5年期增值稅，對因城市發(fā)展引起的土地增值征收10年期增值稅。房地產保有稅，在大多數國家均屬地方稅，由地方政府征收和管理，是地方政府財政收入的主要來源，如美國的財產稅約占地方財政收入的80％。（3）房地產流轉稅類。包括所得稅、不動產轉移增值稅。所得稅向經營、出售房地產獲得收入的房地產所有者、經營者征收。不動產轉移增值稅向買賣、轉讓房地產獲得自然增值收益的人征收，意大利、韓國均設此稅；美國則征收房地產收益稅，房地產所有權人獲得的增值收益超過政府規(guī)定的免稅限額后則繳納此稅。[12]

在流轉稅方面，ABS往往涉及幾十億元的交易額，如果將ABS視為“真實出售”，作表外處理，必然要交納營業(yè)稅，我國的營業(yè)稅率為5%，按此融資成本會大大提高，ABS會失去價值，很多項目將無法進行。我國現行稅法、財會制度中沒有關于資產證券化的稅務及財務表外處理依據。發(fā)起人將資產出售給SPV時所得收益要計入發(fā)起人損益表中，發(fā)起人需繳納所得稅、營業(yè)稅和印花稅，稅率即使很低，也可能給交易帶來巨大的障礙；對于SPV是否應該納稅，如果需要，應通過各種方法來降低稅務負擔，因為在SPV產生稅務費用定會增加證券化的整體成本；而對投資者來講，在持有過程中所收的證券利息是否付稅，在變現過程中的變現收益是否支付所得稅或資本利得稅都沒作出相應規(guī)定。而會計制度對于資產證券化表外處理的規(guī)定亦是一片空白。我國的已經進行資產證券化的實踐案例如中集集團與荷蘭銀行運營的應收帳款證券化中，中集集團的ABCP （資產支持商業(yè)票據 Asset-backed Commercial Paper）融資費用作為財務費用處理的，當然也是作為計稅和扣稅依據的。但是，因為此次資產證券化的SPV是荷蘭銀行荷蘭銀行旗下的 Oasis Funding，Oasis Funding 再出售給 Tulip Asset Purchase Co （ TAPCO ），最后由 TAPCO 在國際市場上發(fā)行ABCP ，沒有牽涉到相關的營業(yè)稅問題，也沒有增值稅問題。因為這種操作必定是一項融資活動。即使按照銷售處理，沒有進項稅額，也沒有銷項稅額，或者說增值的可能性基本上不存在，增值稅也就無從談起。由于投資者是直接和荷蘭銀行的資產管理公司發(fā)生關系，與中集沒有直接的關系，投資者獲得的利息收入不是直接來源于中集，而是來源于 TAPCO .因此，對于中集集團來說，不會產生予提稅的問題。[13]

在一些免稅的國家和地區(qū)如開曼群島、百慕大等地組建SPV，是合法避稅并規(guī)避我國公司法上過高要求的較好選擇。從另外的角度考慮，確實應當全面修訂我國現有稅法對不動產證券化（乃至資產證券化）的限制。筆者建議：首先，為將要證券化的不動產權益真實出售給SPV設立所得稅、流轉稅、印花稅的特別豁免條款，；其次，修訂《外商投資企業(yè)所得稅法》或專門對資產證券化向海外SPV支付資產利息和本金的預提稅問題作出規(guī)定，免去或相應根據雙邊稅將優(yōu)惠協(xié)議免去預提稅，以節(jié)約資產證券化的交易成本；還有，必須設立不動產移轉增值稅的豁免條款，因為盡管在真實出售中完全符合不動產權益變動的特征，但是，SPV一般是“空殼公司”，他只是不動產證券化的“導管體”[14]，實質目的只是融資，名義上是真實出售，并無物權變動的實質要件。比如美國《國內稅務法則》對房地產貸款證券化，按照合伙制、公司和信托等三種不同的實體組織形式，確定不同的稅收處理方法。

基本內容如下表：

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  | 實體組織形式 |     合伙制企業(yè)       |       公司         |        信托          |

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  |  投資者身份  |       合伙人         |　權益持有人、股東  |    受益人、委托人    |

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|   稅收處理   | 合伙人繳納個人所得稅 | 公司繳納公司所得稅 | 受益人繳納個人所得稅 |

  |              | 企業(yè)不繳納企業(yè)所得稅 | 股東繳納個人所得稅 |    信托本身不繳稅    |

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    在房地產投資信托方面，正式開創(chuàng)了REIT，規(guī)定凡具備該法第856條至859條的有關組織、收入及收益分配要件的REIT可享有免稅優(yōu)惠。換言之，即使REIT是以公司為組織形態(tài)，也可以不必負擔公司所得稅，而僅對股東或投資人課征個人所得稅。

四、遠非結束的結語

本文僅僅涉及了不動產證券化中的部分法制問題，關于此的研究遠未結束[15]，最令筆者困擾的不是技術性法令的規(guī)定，而是金融產品的創(chuàng)新和原有相關法制的深層次矛盾，乃至整個社會層出不窮的新生現象時刻沖擊著法律的內在穩(wěn)定。這個矛盾在具有深刻固有法性的不動產法中更加難以解決。

這其中必須有一種理念去支撐，究竟是適用自然法原則還是實證法原則，是以經濟分析法學判斷亦或是概念法學理解，等等，這些都遠非一兩篇論文所能夠回答的。至此，一定有人會說：“如果法律的規(guī)定提高了金融創(chuàng)新的成本，制約了它的發(fā)展，就是不效率，應該修正法律。”筆者不禁要反問，誰能說明修訂舊法適應新的金融現象就一定是效率，保守法制穩(wěn)定限制金融創(chuàng)新就一定是不效率，根源在哪里？！

在上述問題沒有或很難得到回答時，至少我們可以肯定，法律（制定法）總是要根據現實的要求作出修正，法律也必須要有預見性，法律的目的是讓社會實現有序的豐富多彩，而不是壓制新生事物。由此，我們得出在這種全新的金融產品與國家法律并沒有不可調和的矛盾的前提下，修改立法以保障、促進不動產證券化的發(fā)展，在一些問題上作出預設規(guī)則，未雨綢繆，疏而導之，將其納入良性軌道，這是我們的選擇。以法律制度為主體的制度框架對資產證券化的產生和發(fā)展起著重要的作用。資產證券化的每一個環(huán)節(jié)的設計，每一個主體的參與和權利義務，都需要法律的維護和約束。因此，可以說，離開了法律的規(guī)范與保障，不動產證券化寸步難行。

不動產證券化有了生命！

法律有了生命！

（在本文的寫作中，受到南開大學陳耀東老師講授的物權法課程和萬國華老師講授的證券法課程以及韓良老師講授的金融法課程莫大的啟發(fā)和指導，在此表示感謝，但所有文責由作者承擔。）

[1] 事實上，有學者認為資產證券化包括金融資產證券化和不動產證券化，將住宅抵押貸款證券化列為金融資產證券化類（見王文宇[臺]著《新金融法》，中國政法大學出版社2003年5月版第141、142頁）。但筆者認為不動產證券化之對象系指不動產財產權，不動產財產權具有明顯的物權特征，無論是出于理論研究和還是制度建設的考慮，都應該把不動產抵押權益證券化作為不動產證券化的一種來研究。

[2] 梁慧星：《中國物權法草案》，社會科學出版社2000年3月版，第119頁。

[3] 孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年10月版，第318頁。

[4] 孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2003年成月版，第178頁。

[5] 在美國，不動產有限合伙制作為不動產證券化的形式，因為美國對證券采廣義理解，包括“投資契約”，但在我國合伙并不能夠公開發(fā)行本文所說的有價證券，可以說我國不存在以有限合伙作為組織形式的不動產證券化。

[6] 見王石：“推動房地產融資渠道的多元化”，載于“南方周末”2004年4月8日19版。

[7]涂永紅、劉柏榮著《銀行信貸資產證券化》，中國金融出版社2000年版，第295頁。

[8] 參見關濤、樊靜：“不動產證券化的民法原理”，載于《中國法學》2002年第五期。另可參考冉昊、王麗媛：“ABS若干法律問題論析”，載蔡耀忠主編《中國房地產法研究》（第二卷），法律出版社2003年7月版第307頁。

[9]陳潔：“住房抵押貸款證券化中若干擔保問題的探討”，載中國法學網，2004年3月2日瀏覽。

[10] 轉引自注釋10文。

[11] 關于此部分的探討可參考陳耀東著《商品房買賣問題專論》（法律出版社2003年10月版）中筆者參與寫作的部分內容，第332頁至343頁。

[12]朱學良等：《借鑒美國經驗建立健全我國房地產稅收體系》，載《中國房地產》1996年第2期。轉引自cftl.com.cn.

[13] 參見唐菲、李傳全：“赴中集集團進行資產證券化調查報告”， chinasecuritization.com，2004年4月1日瀏覽。

篇3

證券化(Securitization)是國外十分重要的金融業(yè)務，涉及住房貸款、企業(yè)應受賬款、汽車貸款、信用卡貸款和不良資產處置等許多方面。其中，住房抵押貸款證券化是最早發(fā)展也是最為發(fā)達的一種。隨著住房體制改革的深入和金融業(yè)務的發(fā)展，在我國開展住房信貸資產證券化的呼聲也日益高漲，有關金融機構更是躍躍欲試。據報道，建設銀行已經中國人民銀行批準，準備開始試點工作。但資產證券化畢竟是金融創(chuàng)新的結果，在我國并無此傳統(tǒng)，借鑒和移植國外的做法并加以本土化或許是一條捷徑，然前提是我們必須了解借鑒移植對象的實質和其存在的環(huán)境。否則，極有可能導致“南橘北枳”的結果。就目前國際金融界而言，有兩種住房信貸資產證券化流派：一是美國為代表的資產出售模式；一是德國為代表的資產抵押模式。美國是資產證券化最為發(fā)達國家，許多國家和地區(qū)的證券化模式都以美國為樣板。本文擬對美國住房信貸資產證券化法律規(guī)制予以考察，以期對我國未來的證券化制度有所裨益。

一、美國住房信貸資產證券化的運作機制和主要形式

在美國人看來，當貸款人已經“創(chuàng)制”了一筆貸款，也就是說，將貸款金額交付給借款人并進行了抵押登記后，這筆貸款對貸款人來講是一筆財產，是一種要求將來給付的權利[1]。自然它也可以像其它財產一樣轉讓給投資人。這樣的交易可以使資金流向那些需要貸款的人和地區(qū)。這是美國資產證券化的動因。美國住房資產證券化的基本運作思路是：(1)銀行和其他金融機構向希望買房的借款人發(fā)放貸款，同時借款人須以其所購房產為抵押物抵押給貸款人。(2)貸款人根據其融資需要，對信貸資產清理估算，將擬證券化資產與其它信貸資產分離，形式資產組合(assetpool)經評估后“真實出售”(Truesale)給特設機構(SpecialPurposeVehicle,SPV)，該資產組合與原所有人“破產隔離”(BankruptcyRemoteness)，成為發(fā)行證券的基礎。貸款人成為發(fā)起人。(3)特設機構將所購得的若干資產組合分門別類整合成證券化資產，再行評估和信用增級(CreditEnhancement)。(4)特設機構與投資銀行簽定證券承銷合同，公開發(fā)行證券。所募資金扣除各項服務費后作為對價支付給原貸款人，原貸款人也成為服務商，負責收取到期貸款本金和利息交付給受托人。(5)特設機構與信托機構簽訂委托合同，由信托機構作為受托人管理證券化資產，監(jiān)督服務商，并向投資人定期支付收益。(6)所發(fā)證券在市場公開交易。隨著金融業(yè)務的創(chuàng)新特別是衍生工具的使用，產生了許多資產證券化形式，但基本上分為兩大類：一是傳遞證券(Pass—ThroughSecurities)。即特設機構發(fā)行的證券，每份按比例代表整個證券化資產不可分割的權益，投資者擁有證券化資產直接的所有權，原貸款人的財產所有權經特設機構“傳遞”給投資者。美國資產證券化早期發(fā)行的“抵押貸款傳遞證券”(MortgagePass—ThroughSecurities,MPT)即是典型。另一類是抵押債券。與前者相比，特設機構以債券形式發(fā)行證券，發(fā)行人是債務人，投資者是債權人，證券化資產作為擔保交由受托人保管。在美國很有市場的抵押貸款支持債券(Mortgage—BackedBonds,MBB)、抵押貸款轉付證券(MortgagePay—ThroughBonds,MPTB)和抵押擔保證券(CollateralizedMortgageObligate,CMO)即屬之。總之，美國的資產證券化是個相當復雜和系統(tǒng)化的制度機制，涉及借款人、貸款人、特設機構、信托機構、信用增級機構、評估機構、投資者等眾多主體，而如此復雜的系統(tǒng)化機制制度目的只有一個：保護投資者利益。

二、以投資者保護為核心的法律規(guī)制

如上所述，資產證券化核心是投資者的保護，因為證券化過程中的收益和風險最終由投資者承擔，所以，證券化涉及的一系列法律規(guī)制均圍繞保護投資收益和降低投資風險而展開。對投資者而言，投資風險主要來自以下幾個方面：一是利率的變化。當市場利率高于息票利率(注：息票利率是受托人按期支付給投資者的票面利率，一般由貸款組合中最低的貸款利率減去服務費、保險費后得出。息票利率可以是固定的，如MBB，可以是按期限不同分為多級別的，如CMO。)時，證券價格下跌，投資者勢必拋售證券，拋售的結果又使價格進一步下跌。二是借款人的違約風險。借款人可能因失業(yè)、離婚等情況不履行或遲延履行付款義務，即使存在違約保險，仍會影響投資者的預期收益。三是提前還款風險。住房抵押貸款期限較長，隨著時間推移，借款人可能隨經濟條件改變或遷移到其他地區(qū)就業(yè)而賣掉住房，另外借款人也可能因利率變動采取再融資手段，這些情況均會導致借款人將未償貸款余額提前償還，從而影響證券現金流。四是服務商支付遲延。支付遲延指借款人支付抵押貸款款項時起至服務商將該款項轉給投資者時止在時間上的滯后期，因為現金流即時實現是很重要問題，支付遲延顯然減少了投資者收益。五是其他證券化過程的參與者——信用增級機構、評估機構、信托機構、律師事務所——不履行或不適當履行的風險。針對上述可能出現的投資風險，美國資產證券化在物權、合同、破產、證券、信托諸方面進行了有效的法律規(guī)制。

(一)物權法上的規(guī)制。

1.抵押貸款的設立及轉讓。

受英國票據概念的影響，美國傳統(tǒng)上在一筆抵押貸款中存在兩各法律文件——期票和抵押單據[2]，或相當于抵押單據的文件，分別代表債務求償權和不動產擔保物權。期票表明借貸關系存在并保證到期還款，類似于借貸合同。抵押單據是借款人和貸款人簽訂的以所購住房為抵押物的擔保合同，類似于抵押擔保合同。期票一般應明確以下事項的條款：利息率、償還期限、到期日、違約通知、違約發(fā)生時借貸雙方享有的權利、延期還款的費用、提前還款的費用等。如果是分期償還貸款，還應當加上“加速還款條款”和“立即還款條款”。所謂“加速還款條款”是指在分期付款過程中，如有一期不能按期償付，則全部債務視為到期，貸款人有權要求借款人償還全部貸款。“立即還款條款”則賦予貸款人在抵押物被出售時要求獲得全部清償的權利。期票是每一筆貸款都必須具備的，是一方當事人違約時，另一方當事人向法院時的依據。相對而言，抵押單據并非必需，性質上屬于期票的附屬，如果貸款人認為借款人現在及貸款期間都有足夠財力償還貸款，則不必簽訂抵押單據。但在實踐中，由于貸款人對借款人在還款期間因個體特征變化帶來的還款不確定很難把握，一般都有抵押擔保。

抵押單據是英美法中傳統(tǒng)的不動產擔保形式，因其“抵押”與我國傳統(tǒng)法意義上的“抵押”含義不盡相同，今多直譯為“按揭”(Mortgage)。按揭起源于英國古老的土地制度，由于歷史原因，英美法上的按揭又有普通法上的按揭和衡平法上的按揭之分。但一般而言，按揭都要求債務人(借貸關系中借款人)轉移抵押物的所有權，可轉移也可不轉移抵押物的占有，同時，賦予債務人的贖回權，一旦債務人違約則取消贖回權，債權人收回抵押物或將抵押物拍賣償債[3]。總的來說，按揭制度的核心是通過強調特定財產(抵押物)權利轉移來保障債權實現，同時賦予債務人以贖回權，以兼顧債權人和債務人雙方權利平衡。在美國大多數州規(guī)定，作為不動產擔保的抵押單據必須具備以下條款：(1)有明確的抵押貸款當事人；(2)對抵押物作恰當描述；(3)抵押人(借款人)轉移抵押物所有權和占有抵押物；(4)抵押人的贖回權及其取消；(5)配偶繼承另一方財產權利的規(guī)定；(6)其他需要明確的條款。當然，期票中約定的條款也可在抵押票據中重述或使之具體化。除了上述必備條款之外，借貸雙方往往要就以下問題進行約定：一是抵押時稅款、評估費及雜費等較抵押有優(yōu)先權的款項支付問題；二是每月繳納的不動產稅、火災險費、意外險費和抵押貸款保險費的支付問題；三是要求抵押人在使用已抵押房產時不得損害和濫用[4]。這些約定目的在于防范因抵押人不交納上述稅費而使抵押物被拍賣，從而影響貸款人利益。再者，法律規(guī)定抵押單據必須采用書面形式，因為抵押單據含有權益轉讓內容，需要進行登記。此外，法律還明確了抵押物的范圍，住房及土地、地役權和依附于房地產上的固定裝置，以及合同生效后獲得的成為房地產一部分的財產，均屬于抵押物的范疇[4]。

按揭生效后，常會出現抵押物被轉賣的情況，如何在抵押物被轉售時保護貸款人利益是物權法的另一個重點。實踐中抵押物被轉售或以其他形式轉讓時有三種作法：一是借款人用售房所得提前還清貸款；二是受讓人和出賣人(原借款人)簽訂合同，受讓人支付房價后出賣人未償付貸款，則出賣人繼續(xù)承擔還款義務。一旦出賣人違約，貸款人將行使按揭權拍賣或收回房產。這種作法對受讓人極為不利，有經驗的買家均不會接受；三是在房產轉讓時，買賣雙方約定貸款仍依附于該房產上，由買方繼續(xù)承擔還款義務[2]。雖然這一約定是針對買賣雙方的，但涉及貸款人的重大利益，貸款人對交易成就與否往往產生極大作用。如果貸款人認為受讓人資信較差，則常起用“立即還款條款”阻止交易。反之，貸款人同意受讓人支付剩余款項時，也會與受讓人簽訂還款合同，由受讓人承擔還款的個人責任。

2.不動產登記與登記缺陷的補救。

眾所周知，不動產登記是確定不動產權屬和不動產交易安全的基礎。在美國，不動產登記被作為檔案記錄下來，登記范圍幾乎涵蓋了一切與房地產權益有關的文件，包括期票、抵押單據、抵押轉讓協(xié)議、房地產留置證明、長期租賃合同、地役權證明、限制性契約及買賣特權證明等[7]。該登記記錄向公眾開放，任何人均可方便地查閱。登記本身屬于檔案記錄，“記錄本身不會創(chuàng)造并不存在的權利，它只是提醒人們某抵押貸款關系的存在及其影響”[4]。然登記記錄為評價和確定房地產權益各方所要求的權益提供了一個公開的評價體制，是解決各方爭議優(yōu)先權的權威標準。因而，記錄本身實際上具有表面的證據力和公信力，未查看記錄或未及時登記都可能給權利人造成損害。可以說，登記目的在于建立房地產確權體系，沒有對房地產現狀確定登記記錄，任何人對房地產的法定權利都不能被創(chuàng)制和轉移。為保障登記的證據力和公信力，登記記錄應當是完整無缺的，且必須公開透明，特別要方便經濟，這樣才能被廣泛接受和很好利用。本著這一宗旨，美國通常在縣一級設立檔案局(少數州設在鎮(zhèn)里)，負責本地區(qū)的房地產登記工作。但隨著二級抵押市場的發(fā)展，市場參與主體需要了解資產組合中每一筆貸款相對應房地產的真實現狀，這種分而治之的登記體制顯然不能滿足需要。1997年，抵押貸款二級市場參與者創(chuàng)建了抵押電子記錄系統(tǒng)(MERS)，作為“賬簿記錄”清潔中心，每筆錄入其中的貸款和附隨權利的轉讓都被記錄下來，從而有力地保證了權利人的權利[2]。

3.關于法定優(yōu)先權問題。

在美國涉及不動產法定優(yōu)先權的問題有兩個：稅款優(yōu)先權和建筑工程優(yōu)先權。其一，繳納財產稅是抵押人(借款人)義務，應繳稅款對抵押物享有征稅留置權，該權利為最高優(yōu)先權。納稅人拖欠稅款，征稅機關往往將該房地產拍賣或出賣征稅留置權，如此勢必影響貸款人利益。為避免這種情況發(fā)生，抵押單據中一般要附設如下約定：一旦出現抵押人拖欠稅款情況，則由貸款人繳納未及時繳付的稅款，同時將這些稅款計入貸款總額，由抵押人將來償付。當借款人不能履行債務時，貸款人將稅款計入未償債務，由拍賣該房地產的中標者一并償付。其二，建筑工程優(yōu)先權也是法定優(yōu)先權，指承包商、工人、材料供應商在未收到應得款項時，有權留置其為之投入勞力或材料的房地產。為收回欠款，他們可以取消房地產贖回權，通過法律程序將其拍賣，以拍賣所得抵償欠款。建筑工程優(yōu)先權也屬于應登記范疇，但這種登記往往是“事后”記錄，因為材料供應時間和完工時間帶有一定不確定性，不能立即在記錄中顯示出來，各州法律通常給予承包商、工人、供應商一段申請期(一般為60天)，使他們在完工或材料運到后能夠申請登記，登記后其權利才能在記錄上顯現出來[4]。因而，對于新建或改建房地產來說，買主(借款人)和貸款人無法在申請期內確定該房地產是否負載建筑工程優(yōu)先權。為防萬一，這類房地產的買主和貸款人應要求賣主出具保證書，確保工程完工時對承包商、工人、材料供應商應付款項全部付清。這樣，即使出現建筑工程優(yōu)先權，也由賣主承擔責任，不涉及已抵押的房地產。

(二)合同法和破產法上的規(guī)制。

資產證券化是通過一系列合同來安排和建構其法律體系的，涉及借款合同、抵押擔保合同、證券化資產轉讓合同、服務合同、信托合同、信用增級合同、證券發(fā)行合同、證券交易合同等。由于借款合同、抵押擔保合同主要涉及物權法問題(前已分析)，服務合同和信托合同主要涉及信托法問題，信用增級、證券發(fā)行及交易主要由證券法進行規(guī)制，故在此不作詳解，本處所謂之合同法的規(guī)制僅指證券化資產轉讓的相關規(guī)定及作法。

證券化資產的轉讓是資產證券化的關鍵環(huán)節(jié)，銀行信貸資產只有通過轉讓才能將該資產獨立出來成為證券化資產。資產轉讓必須是“真實出售”。“真實出售”是英美法特有概念，核心意思是指已出售的資產在出賣人破產時，債權人不能對該財產進行追索，以達“破產隔離”目的。在美國破產制度對擔保債權人的保護并不完善，擔保財產仍屬于債務人的總資產，在債務人破產時，該財產作為破產財產的一部分，受到自動凍結等因素的影響。而證券化的基礎是獨立的證券化資產，證券的發(fā)行、信用增級、投資者的收益均建立在此基礎之上，因而，如何隔離出賣人的破產風險，設立一套風險隔離機制是資產證券化的關鍵。而風險隔離機制的兩項基本制度就是“破產隔離”和建立特設機構SPV。“破產隔離”是證券化交易的特征之一，也是交易是否成功的主要因素之一。它要求出賣人破產清算時，證券化資產不能作為清算財產，其產生的收入現金仍按證券化流程支付給投資者，達到保護投資者利益之目的。這一點類似于大陸法系的“別除權”。通過“真實出售”和“破產隔離”使證券化資產與原所有人及其信用分離，構成發(fā)行證券之基礎財產，成為投資者收益的源泉和信用增級的基礎，因而，在證券化流程中，真實出售極為重要。根據美國財務會計準則委員會(FASB)1983年制定的會計標準，真實出售須滿足三個條件：(1)轉讓人必須放棄對未來經濟利益的控制；(2)轉讓人因轉讓資產協(xié)議中有追索權條款而可能承擔的負債是能夠合理估計的；(3)除非通過轉讓資產協(xié)議中的追索權條款，受讓人不能將已售資產退還給轉讓人，否則，轉讓人只能將其視為貸款[5]。由于此規(guī)定比較模糊，在資產證券化交易中經常引起爭議，1997年，該委員會了新的資產出售標準，即《FAS125》。依新規(guī)定，如果出售方通過轉讓獲得了收益權益之外的對價，就意味著出售方將資產的控制權轉移給了受讓方，這項交易將作為“真實出售”處理。依據新的會計準則，轉讓方轉移資產控制權必須同時滿足以下3個條件：(1)將被轉讓的資產與被轉讓方隔離——推定即使在轉讓方破產或清算時，轉讓方和其債權人也不能追及已出讓的資產；(2)資產受讓方享有將該資產出質或再轉讓的權利，并不受任何限制；或者資產受讓方是合格的特設機構SPV的時候，其收益權益的持有者享有將該資產出質或再轉讓的權利，并不受限制條件的約束；(3)資產出售方沒有通過以下方式保留對轉讓資產的有效控制：第一，簽訂回購協(xié)議，約定資產出售方有權或有義務在到期之前回購該資產；第二，簽訂回購協(xié)議，約定資產出售方在尚未取得轉讓資產情況下將未來轉讓的資產收回購[6]。新規(guī)定著眼于資產控制權，而不是象以前那樣強調資產所有權和風險。總之一句話，轉讓人真正轉讓了該資產的所有者權益和相關控制權才能被認定為“真實出售”。

“真實出售”還必須具備法定的對抗要件。如果不具備對抗要件，在轉讓人破產場合，破產清算人可以否認該項財產轉讓的法律效力(聯邦破產法544)。關于財產轉讓的法定要件，依美國統(tǒng)一商法典(UCC)和各州關于抵押設定的規(guī)定，以契據的占有和相關合同及轉讓人通過轉讓資產以獲取融資的融資報告的登記為對抗要件。

證券化資產轉讓勢必涉及原借款人(債務人)的通知和抗辯問題。依UCC規(guī)定，資產轉讓合同若具備對抗債務人效力，必須通知債務人。一般而言，債務人受領通知后，其向原債權人(貸款人)的履行義務轉由受讓人接受，同樣，向原債權人主張的抗辯事由，如抵銷，也可向受讓人主張。否則，不能對抗債務人的抗辯事由。對于前者，因債權人在證券化過程中往往兼任服務商，因而，即使不進行通知，亦不產生問題。而于后者而言，不通知則不能對抗債務人的抗辯事由。但在證券化實務上向多數債務人個別送達通知是非常困難的，實踐中一般不通知債務人。為解決這一問題，轉讓雙方多在合同中約定債務人的抗辯事由不得向受讓人主張。另外，在確定資產讓與價格時，充分考慮履約不能風險的程度，通過信用補充措施，減少風險。

(三)關于特設機構SPV的法律規(guī)制。

設立特設機構的目的只有一個，那就是金融資產證券化。從這點來說，特設機構實為特殊法律實體。在美國，特設機構的主要表現形式為信托、公司、合伙三類。它們既有由民間設立的，也有由政府設立的。其中，三大政府機構——GNMA(GovernmentNationalMortgageAssociation)、FNMA(FederalNationalMortgageAssociation)、FHLMC(FederalHomeLoanMortgageCorporation)參與的金融資產證券化對抵押流通市場的形成和發(fā)展起到舉足輕重的作用。特設機構的職能有兩個：一是“破產隔離”，使證券化資產與原所有人信用分離，獨立成為發(fā)行證券的基礎。二是稅法上考慮，避免雙重征稅，降低證券化的籌資成本[7]。因為美國聯邦稅制上有所謂的“名義所得人原則”，資產和事業(yè)發(fā)生的收益的歸屬主體，不過為單純的名義主體，并不享受該收益，名義主體以外的人作為實質的所有者享受該收益，則實質所有者作為納稅主體，而名義主體免于征稅。要真正實現特設機構的職能，昭示其獨立性，特別是昭示其不為融資者(證券化資產轉讓人)所控制，特設機構的設立應注意以下幾個方面：

第一，特設機構無論采何種形式，其實體必須與證券化發(fā)起人分離，其股份或控制權最好由發(fā)起人之外的第三方持有。SPV應作為獨立的法律主體，設立自己的董事會和訂立章程。SPV以自己的名稱從事業(yè)務，有自己的辦公場所，有自己的獨立的管理人員，保有自己獨立的賬冊、銀行賬戶、和財務報表。且董事會應設有一定比例的獨立董事(至少四分之一)，董事會須定期舉行會議，有完整的會議記錄等。

第二，通過訂立章程、契約等，明確特設機構的經營范圍，規(guī)范其業(yè)務活動。其主要表現為：(1)業(yè)務范圍限定于證券化資產的購入和以購入的資產為基礎發(fā)行證券；(2)不負擔證券發(fā)行之外的其他債務；(3)禁止與其他實體合并或兼并，除非合并后同樣可以破產隔離；(4)不能用其財產為沒有參加結構性融資的其他人提供擔保。

第三，在SPV的結構設計中采取一定措施，防止其自愿申請破產(注：自愿申請破產指破產申請是由債務人主動提出的。美國破產法的宗旨之一是保護債務人，在美國有95%以上破產申請由債務人提出。參見彭冰《資產證券化的法律解釋》，北京大學出版社出版，第102頁。)。自愿破產或同意破產申請，必須獲得董事會和全體股東的一致同意。沒有獨立董事的同意，不能提出破產清算申請或其他引起破產程序的申請。

(四)證券發(fā)行中的額度規(guī)制。

在傳遞證券中，投資者購買的標的是證券化資產的所有權，收益和風險均來自于所購標的，實為借款人支付的本金和利息。因為借款人支付的本金和利息在證券有效期內是不可能固定的，則投資者的收益也難以固定。為了減輕投資者的顧慮，這類證券化資產由經過保險的抵押貸款組成，發(fā)行人也往往提供及時還款保證。正因為如此，該類證券發(fā)行不進行超額擔保。然對于抵押貸款支持證券而言，類似于公司債券，以固定利率發(fā)行，且有明顯期限，其信用與發(fā)行人有直接關系，故與傳遞證券不同，抵押貸款支持證券常采用“超額擔保”方式發(fā)行。所謂“超額擔保”是指證券化資產的應受賬款的價值高于擬發(fā)行債券的價值。這種“超額擔保”無比例限制，從歷史記錄來看，證券票面價值與擔保價值比例約為125%—240%[4]。但有政府債券和其他機構債券作擔保的話，如轉付證券，超額擔保比例不必像抵押貸款支持債券那樣高。此外，為保證投資者的利益，一旦證券化資產的市值因市場環(huán)境變化降低到超額擔保水平之下，發(fā)行人還必須補充等量的資產給證券化資產。否則，受托人有權出售受托的抵押品(原借款人抵押的房屋)，以保全投資人利益。

(五)信托法上的規(guī)制。

信托是英美法體系中古老的制度。資產證券化流程設計中的信托制度是資產證券化重要法律依據之一。所謂信托是指基于信托關系，由委托人將財產權轉移于受托人，受托人依信托目的，為受益人的利益管理或處分信托財產的制度。信托關系有三方當事人：將財產委托他人管理者，為委托人；接受委托并對財產進行管理和處分者，為受托人；享受信托財產利益者為收益人。在信托關系中，信托財產的占有、使用、處分權與收益權相分離，信托是委托人基于受托人的信任，將自己的財產所有權移轉于受托人，受托人因此而享有信托財產名義或法律上的所有權，可以對信托財產占有、使用和處分。美國的資產證券化很好地運用了這一古老的制度。特設機構與信托機構簽訂以投資者為受益人的信托契約，作為委托人將證券化資產交由信托機構管理，信托機構成為受托人，依照契約接受服務商傳遞的收益，對證券化資產進行經營管理，監(jiān)督服務商并按期將收益分派給投資者。美國的資產證券化雖有不同的形式，但都離不開信托。這是因為：

首先，投資人眾多，并且證券具有流通性，投資者人數和身份難以固定，顯然投資人難以親自進行具體的業(yè)務活動；加上投資者目的是獲取收益，其關注的焦點是收益的豐歉與證券價格的波動，而對投資過程及具體業(yè)務并不熱衷，“搭便車”現象普遍存在，在這種情況下，信托中的委托理財功能恰好能夠滿足投資者需要。

其次，投資者購買證券后，原始債務人(住房借貸合同的借款人，證券發(fā)行后被稱為原始債務人)違約或提前還款等一系列風險勢必影響投資收益，但掌握這些信息的是原始權益人(住房借貸合同的貸款人，證券發(fā)行后被稱為原始債權人、服務商)，原始權益人與投資者處于信息不對稱狀態(tài)，原始權益人可能利用其優(yōu)越地位損害投資者利益，對此，必須有一個機構對原始權益人的活動進行監(jiān)督，通過審查其信息披露的真實性，檢查其財務或其它與證券投資有關的業(yè)務以保障投資者權利。而信托制度中受托人的設置正是這一角色的最佳選擇。

再次，證券化資產組合中原始債務人是一個人數眾多的群體，證券化資產是由借貸合同收益權組合而成的，這些合同絕不可能同時簽訂及同期履行，故而這些借貸合同的本金及利息的償付每天都在發(fā)生。這些本金及利息不可能每天都支付給投資者，而是定期支付，這樣，也需要一個機構對這些每天都要收到的收益進行管理和經營，信托制度中的受托人的功能恰好能夠滿足這一需要。綜上所述，信托制度的引入解決了證券化的一系列難點問題，信托也成為資產證券化的重要的法律基石。

(六)有關“法律規(guī)制”的說明。

必須說明的是，資產證券化作為金融創(chuàng)新工具，從其產生和發(fā)展來看，更多的是利用現有法律進行市場化運作的結果，是“自生自發(fā)秩序”(哈耶克語)，并非人們刻意設計的外在規(guī)則的建構(注：新制度經濟學認為，社會秩序(institution)的建立有兩種途徑，一種是經由自生自發(fā)的路徑生發(fā)與演進而來，一種是經由人們刻意地整體設計與建構出來。而法律制度則是社會秩序所依之為據的規(guī)則系統(tǒng)的主體。“建構”一詞指對規(guī)則的刻意設計。參見韋森《社會制序的經濟分析導論》，上海三聯書店出版；德柯武剛、史漫飛著《制度經濟學——社會秩序和公共政策》，商務印書館出版。)。如從上述證券化的調節(jié)內容分析可知，契約自由約定內容占據相當分量，不僅各類合同，甚至破產隔離都是約定的結果。從大陸法的角度看，這些調節(jié)內容很難作為“標準”的法律規(guī)制，而在英美法則極為平常，因為英美法有這樣的法律傳統(tǒng)：法律不是作為規(guī)則體而是作為一個過程和一種事業(yè)，在這種過程中，規(guī)則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才有意義[8]。這是理解美國資產證券化法律規(guī)制的一把鑰匙。另外，還必須指出，本文涉及的證券化法律規(guī)制并非復雜的證券化法律制度的全部，有些證券化必不可少的法律調節(jié)，如資產評估、信用增級，因無特別內容，鑒于篇幅有限，不再贅述。

三、美國資產證券化對我國證券化的啟示

第一，美國的資產證券化是高度市場化的產物。大量的不同期限按揭貸款在一級市場存在是證券化的基礎，自由便利的交易市場是證券化的前提，高度開放的投資市場是證券化的動因，各類中介機構則是證券化必不可少的劑。這一切都在一個高度市場化的環(huán)境下有機的結合起來。投資者、作為原始債務人的借款人、作為原始債權人的銀行或其他金融機構、特設機構SPV、信托機構、信用增級機構及其他中介機構在市場這只“無形的手”的指引下，各自在證券化運作機制中發(fā)揮不同的作用。目前，我國正處于計劃經濟向市場經濟轉型時期，從大的方面講，一些基本的市場制度，如產權制度、信用制度、市場準入和淘汰等制度尚在形成之中，市場環(huán)境并不寬松。從證券化涉及的具體要素而言，貸款銀行或其它金融機構應當是經營獨立、自負盈虧的市場經濟的參與者，它有權決定是否發(fā)放貸款及根據市場變化調整利率，有權決定出售自己的債權資產。而在我國金融改革剛剛起步，銀行還不是真正市場意義上的市場主體，專業(yè)銀行商業(yè)化及利率的市場化未完全實現。其次，資產證券化需要發(fā)達的證券市場，而我國的證券市場發(fā)展尚處于初級階段，證券市場功能扭曲，交易渠道狹窄。在“證券市場要為國企改革服務”指引下，證券市場的資源配置功能被嚴重扭曲，證券市場以發(fā)行國企股票為主，其他證券的發(fā)行顯得無足輕重，且以深圳和上海兩個證券交易所為主戰(zhàn)場，其他交易渠道，如場外交易受到嚴格限制，這無異對信貸資產證券的發(fā)行和流通設置了障礙。再次，中介機構的缺位和失信也是我國開展證券化的一大障礙。在成熟的證券市場，投資者的投資主要依賴證券評級機構對證券級別的評判和信息披露情況，而我國至今尚未有信譽度高的評級機構。其他中介組織，如律師事務所、會計師事務所造假的消息不時傳來，已嚴重影響中介組織的信譽。這對證券化市場環(huán)境的營造極為不利。還有，從單純技術層面來說，證券化資產的評估標準如何界定?會計和稅收如何處理?凡此種種，說明大規(guī)模證券化在我國的條件尚不成熟，我國資產證券化還有很長的路要走。

第二，單純從法律角度看，美國資產證券化給我們的啟示如下：一是證券化的法律規(guī)制應當具有既明確具體簡便又靈活自由的特征。所謂明確具體簡便指證券化相關法律涉及的主體、客體、權利義務關系等雖然復雜但不混亂，一切均按照以投資者保護為核心的理念有效地發(fā)揮作用，這一點在物權和破產的法律規(guī)制中表現尤為突出。所謂靈活自由指證券化的很多具體操作內容是以當事人約定形式體現的，法律并不予以條文化，這又充分照顧了商事活動簡便性和敏捷性要求。這些特征是我們未來進行證券化立法時應當認真汲取的。二是證券化法律并非是一種全新規(guī)則的建構，而是依托現有的法律體系和法律制度進行的業(yè)務創(chuàng)新，本身并不對現有的法律體系和法律制度進行改變，這或許與英美法“遵循先例”的傳統(tǒng)有關。三是證券化法律是復雜的法律制度組合。從以上分析可知，證券化法律涉及物權、契約、信托、破產、證券、公司及合伙等諸多方面，其有機組合共同構成證券化法律體系。因而，證券化法律體系的建造，實際是對涉及證券化的各種具體法律制度的闡釋和應，各種具體法律制度的完善才是證券化法律建造的核心。四是證券化的運作思路和模式選擇體現了鮮明的法律傳統(tǒng)及其法理基礎。如按揭中的期票和抵押單據，特設機構SPV的設立，“真實出售”和“破產隔離”，都帶有極強的英美法特色，均以英美法相應的法理為依據。

第三，既然證券化法律體系的構建實為所涉具體法律制度的構建，則證券化法律的重心是對現行法律的完善。比較而言，我國現行的與證券化相關的法律很不完善，物權法至今未出臺，住房制度改革正在進行中，房地產登記政出多門，破產法及證券法也無法滿足證券化需要，證券化本身特有的會計、稅收、評估方面的法律法規(guī)更是空白，證券化涉及的一些法理問題也需進一步梳理，這些都是我國資產證券化面臨的法律障礙。有鑒于此，當前證券化的任務是理順具體法律關系，加強相關問題法理研究，完善具體法律制度。

總之，住房信貸資產證券化是高度市場化的產物，受產權制度、住房體制、法律制度、證券市場等軟環(huán)境因素制約，小范圍為取得經驗和探討問題的試點未嘗不可，但開展大規(guī)模住房信貸資產證券化的條件在我國目前尚不成熟。目前的工作不是急急忙忙地搞什么制度創(chuàng)新和專項立法，而是完善有關法律和改善相關環(huán)境，扎扎實實地進行基礎研究，夯實證券化的法制基礎。

【參考文獻】

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[6]彭冰.資產證券化的法律解釋[M].北京大學出版社，2001.24.

篇4

【論文摘要】文章從金融危機發(fā)生的原因入手，先從金融機構，投資者以及監(jiān)管方面提出存在的問題。然后結合我國商業(yè)銀行的現狀，從嚴把信用關口，加強風險管理，更具前瞻性方面提出了這次金融危機對我國商業(yè)銀行的啟示。

2007年爆發(fā)的次貸危機，已經演變成為21世紀波及全球的金融危機。這場危機不僅使得美國經濟進入衰退，而且導致世界許多國家的經濟遭遇寒流，甚至進入冷冬。這場金融危機的影響正在從投資銀行蔓延到商業(yè)銀行。迄今為止，美國已有15家銀行倒閉。其中最大的銀行是IndyMac，該行擁有320億美元資產和190億美元存款，它也是美國歷史上破產的第三大銀行。美國金融巨擘花旗股票連續(xù)多個交易日下挫，其市值僅為210億美元，不及其2006年年底時2740億美元的1/10。根據IMF的統(tǒng)計，全球金融業(yè)將因次貸危機而損失1.4萬億美元。這一數字相當于工行市值的7倍之多。

一、次債危機的原因分析

1、在金融體系與金融機構方面

所謂次級按揭是指向負債較重，資產信用評級在620分以下，多數沒有固定收入憑證的“劣質客戶”提供貸款。在激烈的競爭面前，諸如新世紀金融和Countryside這樣的按揭貸款發(fā)放機構降低住房信貸消費準入標準，把大量的房地產按揭發(fā)放給沒有能力償還貸款的中低收入購房者。出現了零首付以及向“劣質客戶”提供貸款的行為。貸款人可以在沒有資金的情況下購房，僅需聲明其收入情況，無需提供任何有關償還能力的證明。次級貸款一般是無本金貸款，在開始幾年只需每月償還貸款利息，只用償還超低利息，之后利率將重設，并且在3-7年可調整利率貸款。從實際利率看，大部分次級貸款基于浮動利率，即貸款利率隨短期利率變動而變動。商業(yè)銀行和投資銀行又通過以次級按揭還款為抵押品的衍生證券把中低收入購房者償還貸款的風險轉移給了風險接力賽中的接棒者。發(fā)放貸款的機構大多“只貸不存”，為了不斷獲取資金，維持放貸規(guī)模，這些機構通過二級市場中的對沖基金，投資銀行，商業(yè)銀行和社會公眾籌集資本，使得大量投資者聚集到次級貸這個鏈條上來。由于這些次級貸款是建立在低利率和房價不斷上漲的基礎之上的，而自從2004年開始，美聯儲連續(xù)的升息政策，將基準利率從1%調到5.25%，使得借款人成本激增，加上樓市開始下滑，動搖了整個次級貸款存在和發(fā)展的基礎，使得次級按揭還款出現拖欠的情況日益嚴重，違約率不斷提高。抵押貸款企業(yè)紛紛宣布倒閉，2007年3月美國新世紀金融公司，因為超過84億美元的債務無法償還提出破產保護。第一張多米諾骨牌倒下的時候，整個金融系統(tǒng)的危機隨之降臨。

2、投資者方面

這些金融衍生品的生成過程很復雜，一般的投資者是沒有能力去辨認是建立在什么價值基礎上的，不具備理解這些衍生證券所攜帶的金融風險的能力。投資者的不理智一面，使得投資者在發(fā)現錯誤的時候反應過度。

3、監(jiān)管方面

由于監(jiān)管方面的缺失，政府把對這種金融衍生品的監(jiān)督責任交給了評級機構。但這些評級機構并沒有真實，準確的反映次級債券的風險情況。做出了一些不負責任的評級，使得投資者在沒有充分能力去理解整個金融衍生品風險的情況下依靠這些評級結果，做出錯誤的決策。我國持有雷曼兄弟債券的中資銀行有7家。中國建設銀行持有雷曼債券1.914億美元，占公司總資產的0.29%，中國工商銀行（包括境外機構）持有雷曼債券1.518億美元，占公司總資產的0.01%，中國交通銀行持有雷曼銀行債券7002萬美元，占公司總資產的0.02%。而我國銀行國際交易涉及次級貸逼近100億美元。隨著次級貸款風波的不斷升級，我國金融機構因次級貸損失高達49億人民幣。目前國內國外宏觀經濟都存在一定的下滑可能性的情況下，我國國內商業(yè)銀行將面臨資產質量惡化以及利潤增長放緩的狀況，并且已經有14家上市銀行已經出現了借款人違約數量增加以及流動性收緊的跡象，商業(yè)銀行有可能出現新一輪的不良資產。我們應當重視這場金融危機給我們帶來的教訓和啟示，發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，讓我國的商業(yè)銀行走得更快更穩(wěn)。

二、對我國商業(yè)銀行的啟示

1、嚴把信用風險關口

強化風險控制，確保償付能力，量化風險。在結合巴塞爾協(xié)議8%的最低資本金要求，建立符合相應風險管理需要的資本金充足水平和貸款呆賬準備金。同時應嚴格準入標準，把握信用風險的關口，并做好貸款擔保和抵押的動態(tài)管理，防止因為2009年房價可能進入下行通道導致的抵押物價值不足的問題，保持信貸業(yè)務持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。近年來，大部分商業(yè)銀行已將住房信貸作為新的利潤增長點來加以發(fā)展，有的商業(yè)銀行個人住房抵押貸款在信貸資產中的比重高達40%以上。我國目前房貸證券化產品很少，并且發(fā)行量比較小，房貸大部分只涉及銀行和購房者。2005年12月15日，建設銀行推出國內首個住房抵押貸款證券化產品，2007年12月建行又推出自己的41.6億元人民幣的證券化產品。這與整個抵押貸款市場的規(guī)模相比，證券化率非常低。與美國銀行業(yè)以及房地產業(yè)相比較，我國人民銀行和銀監(jiān)會規(guī)定首付比例20%-30%，還貸收入比不得超過50%，而且在我國，商業(yè)銀行一般都保持1元的貸款抵押物的市值一般超過2元。這些措施降低了借款人違約的概率，有效保證了銀行系統(tǒng)的穩(wěn)定性。但隨著我國房地產市場的走弱趨勢越來越明顯，為了防止大規(guī)模違約風險的發(fā)生，在發(fā)放住房貸款時應該更加注意挑選信用記錄好，收入穩(wěn)定，還款能力強的客戶作為發(fā)展對象。

2、保障金融安全，注重風險管理

（1）商業(yè)銀行的基本原則是“存款立行，風控保行，服務興行，科技強行”。如果商業(yè)銀行過多的依賴于貨幣市場和資本市場的融資而忽略自己的主業(yè)將把自己置身于巨大的風險當中，北巖銀行的破產就值得我們引以為戒。英國國內第五大抵押貸款機構也是最具活力的銀行之一北巖銀行（NorthernRock）大量通過吸引存款、同業(yè)拆借、抵押資產證券化等方式來融資，并投資于歐洲之外的債券市場。這次由于受到次級貸的牽連導致流動性不足而最終破產，引發(fā)了英國銀行100多年來的首次擠兌行為，并實際上迫使英國政府為英國銀行業(yè)體系的負債。因此商業(yè)銀行發(fā)展不應脫離自己立行之根本，否則一旦外部環(huán)境變差，商業(yè)銀行將面臨巨大風險。

（2）做好風險評估，切實把握風險，而不是盲目跟進。把握好度，在進入不熟悉和缺乏足夠風險控制的業(yè)務領域時要謹慎。我國的商業(yè)銀行與發(fā)達國家的商業(yè)銀行相比較而言，在業(yè)務種類和范圍，風險管控上都有一定差距。由于在許多業(yè)務領域缺乏經驗，所以應在充分了解這些業(yè)務的時候再進行投資決策，盡可能地防范風險。

（3）要注重從外部和內部兩個方面對風險進行管理。從外部和內部的風險管理是使風險得以控制的關鍵所在。對金融風險的防范和處理過程中，政府的角色是不可替代的。通過頒布政策、規(guī)定等措施有效降低風險發(fā)生的可能性，因此商業(yè)銀行應該嚴格按照各項規(guī)定運作。首先，在外部監(jiān)管方面：一是我國銀行業(yè)的監(jiān)管機構主要是銀監(jiān)會，但是人民銀行、外匯管理局、審計署、財政檢查專員辦等也在某些范圍內對銀行進行著監(jiān)管。由于各部門都有自己的標準，且處罰措施不一，造成了一定程度上的混亂。為了增強監(jiān)管的有效性和力度，加強各個監(jiān)管部門的溝通，對現存的監(jiān)管體制進行適當的修改，權利適當的集中，從而提升效率和降低監(jiān)管成本。二是切實提高金融創(chuàng)新的信息透明度是保障金融安全的基本條件，因此應當加強監(jiān)管以及信息披露的強度，對商業(yè)銀行面對的主要風險要及時披露。金融創(chuàng)新是銀行發(fā)展的動力但也是一把雙刃劍，我們既要看到它可以提高金融效率和促進金融資源的有效配置，在金融發(fā)展方面發(fā)揮的助推器作用，但同時，次貸危機也表明，金融創(chuàng)新可以放大風險，可能產生巨大的財務風險和流動性風險，因此要又有強有力的風險保障機制。在市場上投機意味非常濃烈的時刻，市場主體往往并不關注真正的價值基礎，反而不斷的去推高這個市場，讓這種泡沫蔓延。而現在我們正在經歷的這個金融危機正是巨大的泡沫破裂的后果。美國次級債危機的教訓之一就是信息披露一定要充分、及時。在信息不對稱的市場當中，投資銀行，商業(yè)銀行和社會公眾由于這些金融衍生產品的設計過于復雜而且不透明，在不了解這些金融創(chuàng)新品的原理和相關的風險信息時，僅以評級機構的不負責任的某些結論來購買這些次級債券，從而成為大量的風險積累的犧牲品。在次貸危機發(fā)生之后，我國也在的《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第26號——商業(yè)銀行信息披露特別規(guī)定》中采取了一定應對措施，明確要求對商業(yè)銀行所持有的金融債券的類別和金額，委托理財、資產證券化、各項、托管等業(yè)務的開展和損益情況進行披露。其次，在內部控制方面：第一，優(yōu)化公司治理結構，完善機制，保證公司治理和內部控制的有效性。由于委托——關系的原因，“股票期權”，“大比例分紅”等激勵措施使得高管階層和各級員工不顧公司長遠利益和金融體系穩(wěn)定的短期逐利行為，使金融創(chuàng)新變了質。第二，建立問責制度。如果企業(yè)制度中缺少問責制度和高層管理不當收入追回機制，使得那些讓公司破產倒閉的高管們還能逍遙度日。把權利和責任有效的聯系起來，監(jiān)督和追查對錯誤負有責任人的。促使企業(yè)人員更加注重風險，從而在自己的責任范圍內降低風險。第三，我國商業(yè)銀行是經營風險的特殊企業(yè)，應當將商業(yè)銀行的“穩(wěn)健經營，防范風險”放在首位，保證各項經營活動都建立在合理風險控制的基礎上。但目前我國大部分商業(yè)銀行的風險管理體系仍然不夠完善。各商業(yè)銀行應注重培育和強化風險意識，引進在風險管控方面有經驗的人才，不斷完善風險管理體系。在國內外環(huán)境不確定的情況下，加強內部審計和對風險的預測和分析，為將來可能發(fā)生的風險做好預案，按照銀監(jiān)會于2008年初下發(fā)的《商業(yè)銀行壓力測試指引》提出的指導性建議，逐步引進并深入研究壓力測試技術。

3、更具有前瞻性

隨著國際化的趨勢越來越明顯，我國已經不能做到在金融危機面前獨善其身，所以要提高對國際風險的敏感性和前瞻性以及應對風險的能力。時刻對保持國際局勢的變化的警覺。在能力范圍內去分析國際上發(fā)生的各項事件對商業(yè)銀行的可能產生的影響，做好應對措施，不打無準備之仗。

【參考文獻】

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[3]王英貴：美國次級房屋貸款及其抵押債券危機的成因分析[J].華東經濟管理，2008（9）.

篇5

關鍵詞:金融危機啟示商業(yè)銀行

2007年爆發(fā)的次貸危機，已經演變成為21世紀波及全球的金融危機。這場危機不僅使得美國經濟進入衰退，而且導致世界許多國家的經濟遭遇寒流，甚至進入冷冬。這場金融危機的影響正在從投資銀行蔓延到商業(yè)銀行。迄今為止，美國已有15家銀行倒閉。其中最大的銀行是IndyMac，該行擁有320億美元資產和190億美元存款，它也是美國歷史上破產的第三大銀行。美國金融巨擘花旗股票連續(xù)多個交易日下挫，其市值僅為210億美元，不及其2006年年底時2740億美元的1/10。根據IMF的統(tǒng)計，全球金融業(yè)將因次貸危機而損失1.4萬億美元。這一數字相當于工行市值的7倍之多。

一、次債危機的原因分析

1、在金融體系與金融機構方面

所謂次級按揭是指向負債較重，資產信用評級在620分以下，多數沒有固定收入憑證的“劣質客戶”提供貸款。在激烈的競爭面前，諸如新世紀金融和Countryside這樣的按揭貸款發(fā)放機構降低住房信貸消費準入標準，把大量的房地產按揭發(fā)放給沒有能力償還貸款的中低收入購房者。出現了零首付以及向“劣質客戶”提供貸款的行為。貸款人可以在沒有資金的情況下購房，僅需聲明其收入情況，無需提供任何有關償還能力的證明。次級貸款一般是無本金貸款，在開始幾年只需每月償還貸款利息，只用償還超低利息，之后利率將重設，并且在3-7年可調整利率貸款。從實際利率看，大部分次級貸款基于浮動利率，即貸款利率隨短期利率變動而變動。商業(yè)銀行和投資銀行又通過以次級按揭還款為抵押品的衍生證券把中低收入購房者償還貸款的風險轉移給了風險接力賽中的接棒者。發(fā)放貸款的機構大多“只貸不存”，為了不斷獲取資金，維持放貸規(guī)模，這些機構通過二級市場中的對沖基金，投資銀行，商業(yè)銀行和社會公眾籌集資本，使得大量投資者聚集到次級貸這個鏈條上來。由于這些次級貸款是建立在低利率和房價不斷上漲的基礎之上的，而自從2004年開始，美聯儲連續(xù)的升息政策，將基準利率從1%調到5.25%，使得借款人成本激增，加上樓市開始下滑，動搖了整個次級貸款存在和發(fā)展的基礎，使得次級按揭還款出現拖欠的情況日益嚴重，違約率不斷提高。抵押貸款企業(yè)紛紛宣布倒閉，2007年3月美國新世紀金融公司，因為超過84億美元的債務無法償還提出破產保護。第一張多米諾骨牌倒下的時候，整個金融系統(tǒng)的危機隨之降臨。

2、投資者方面

這些金融衍生品的生成過程很復雜，一般的投資者是沒有能力去辨認是建立在什么價值基礎上的，不具備理解這些衍生證券所攜帶的金融風險的能力。投資者的不理智一面，使得投資者在發(fā)現錯誤的時候反應過度。

3、監(jiān)管方面

由于監(jiān)管方面的缺失，政府把對這種金融衍生品的監(jiān)督責任交給了評級機構。但這些評級機構并沒有真實，準確的反映次級債券的風險情況。做出了一些不負責任的評級，使得投資者在沒有充分能力去理解整個金融衍生品風險的情況下依靠這些評級結果，做出錯誤的決策。我國持有雷曼兄弟債券的中資銀行有7家。中國建設銀行持有雷曼債券1.914億美元，占公司總資產的0.29%，中國工商銀行（包括境外機構）持有雷曼債券1.518億美元，占公司總資產的0.01%，中國交通銀行持有雷曼銀行債券7002萬美元，占公司總資產的0.02%。而我國銀行國際交易涉及次級貸逼近100億美元。隨著次級貸款風波的不斷升級，我國金融機構因次級貸損失高達49億人民幣。目前國內國外宏觀經濟都存在一定的下滑可能性的情況下，我國國內商業(yè)銀行將面臨資產質量惡化以及利潤增長放緩的狀況，并且已經有14家上市銀行已經出現了借款人違約數量增加以及流動性收緊的跡象，商業(yè)銀行有可能出現新一輪的不良資產。我們應當重視這場金融危機給我們帶來的教訓和啟示，發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，讓我國的商業(yè)銀行走得更快更穩(wěn)。

二、對我國商業(yè)銀行的啟示

1、嚴把信用風險關口

強化風險控制，確保償付能力，量化風險。在結合巴塞爾協(xié)議8%的最低資本金要求，建立符合相應風險管理需要的資本金充足水平和貸款呆賬準備金。同時應嚴格準入標準，把握信用風險的關口，并做好貸款擔保和抵押的動態(tài)管理，防止因為2009年房價可能進入下行通道導致的抵押物價值不足的問題，保持信貸業(yè)務持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。近年來，大部分商業(yè)銀行已將住房信貸作為新的利潤增長點來加以發(fā)展，有的商業(yè)銀行個人住房抵押貸款在信貸資產中的比重高達40%以上。我國目前房貸證券化產品很少，并且發(fā)行量比較小，房貸大部分只涉及銀行和購房者。2005年12月15日，建設銀行推出國內首個住房抵押貸款證券化產品，2007年12月建行又推出自己的41.6億元人民幣的證券化產品。這與整個抵押貸款市場的規(guī)模相比，證券化率非常低。與美國銀行業(yè)以及房地產業(yè)相比較，我國人民銀行和銀監(jiān)會規(guī)定首付比例20%-30%，還貸收入比不得超過50%，而且在我國，商業(yè)銀行一般都保持1元的貸款抵押物的市值一般超過2元。這些措施降低了借款人違約的概率，有效保證了銀行系統(tǒng)的穩(wěn)定性。但隨著我國房地產市場的走弱趨勢越來越明顯，為了防止大規(guī)模違約風險的發(fā)生，在發(fā)放住房貸款時應該更加注意挑選信用記錄好，收入穩(wěn)定，還款能力強的客戶作為發(fā)展對象。2、保障金融安全，注重風險管理

（1）商業(yè)銀行的基本原則是“存款立行，風控保行，服務興行，科技強行”。如果商業(yè)銀行過多的依賴于貨幣市場和資本市場的融資而忽略自己的主業(yè)將把自己置身于巨大的風險當中，北巖銀行的破產就值得我們引以為戒。英國國內第五大抵押貸款機構也是最具活力的銀行之一北巖銀行（NorthernRock）大量通過吸引存款、同業(yè)拆借、抵押資產證券化等方式來融資，并投資于歐洲之外的債券市場。這次由于受到次級貸的牽連導致流動性不足而最終破產，引發(fā)了英國銀行100多年來的首次擠兌行為，并實際上迫使英國政府為英國銀行業(yè)體系的負債。因此商業(yè)銀行發(fā)展不應脫離自己立行之根本，否則一旦外部環(huán)境變差，商業(yè)銀行將面臨巨大風險。

（2）做好風險評估，切實把握風險，而不是盲目跟進。把握好度，在進入不熟悉和缺乏足夠風險控制的業(yè)務領域時要謹慎。我國的商業(yè)銀行與發(fā)達國家的商業(yè)銀行相比較而言，在業(yè)務種類和范圍，風險管控上都有一定差距。由于在許多業(yè)務領域缺乏經驗，所以應在充分了解這些業(yè)務的時候再進行投資決策，盡可能地防范風險。

（3）要注重從外部和內部兩個方面對風險進行管理。從外部和內部的風險管理是使風險得以控制的關鍵所在。對金融風險的防范和處理過程中，政府的角色是不可替代的。通過頒布政策、規(guī)定等措施有效降低風險發(fā)生的可能性，因此商業(yè)銀行應該嚴格按照各項規(guī)定運作。首先，在外部監(jiān)管方面：一是我國銀行業(yè)的監(jiān)管機構主要是銀監(jiān)會，但是人民銀行、外匯管理局、審計署、財政檢查專員辦等也在某些范圍內對銀行進行著監(jiān)管。由于各部門都有自己的標準，且處罰措施不一，造成了一定程度上的混亂。為了增強監(jiān)管的有效性和力度，加強各個監(jiān)管部門的溝通，對現存的監(jiān)管體制進行適當的修改，權利適當的集中，從而提升效率和降低監(jiān)管成本。二是切實提高金融創(chuàng)新的信息透明度是保障金融安全的基本條件，因此應當加強監(jiān)管以及信息披露的強度，對商業(yè)銀行面對的主要風險要及時披露。金融創(chuàng)新是銀行發(fā)展的動力但也是一把雙刃劍，我們既要看到它可以提高金融效率和促進金融資源的有效配置，在金融發(fā)展方面發(fā)揮的助推器作用，但同時，次貸危機也表明，金融創(chuàng)新可以放大風險，可能產生巨大的財務風險和流動性風險，因此要又有強有力的風險保障機制。在市場上投機意味非常濃烈的時刻，市場主體往往并不關注真正的價值基礎，反而不斷的去推高這個市場，讓這種泡沫蔓延。而現在我們正在經歷的這個金融危機正是巨大的泡沫破裂的后果。美國次級債危機的教訓之一就是信息披露一定要充分、及時。在信息不對稱的市場當中，投資銀行，商業(yè)銀行和社會公眾由于這些金融衍生產品的設計過于復雜而且不透明，在不了解這些金融創(chuàng)新品的原理和相關的風險信息時，僅以評級機構的不負責任的某些結論來購買這些次級債券，從而成為大量的風險積累的犧牲品。在次貸危機發(fā)生之后，我國也在的《公開發(fā)行證券的公司信息披露編報規(guī)則第26號——商業(yè)銀行信息披露特別規(guī)定》中采取了一定應對措施，明確要求對商業(yè)銀行所持有的金融債券的類別和金額，委托理財、資產證券化、各項、托管等業(yè)務的開展和損益情況進行披露。其次，在內部控制方面：第一，優(yōu)化公司治理結構，完善機制，保證公司治理和內部控制的有效性。由于委托——關系的原因，“股票期權”，“大比例分紅”等激勵措施使得高管階層和各級員工不顧公司長遠利益和金融體系穩(wěn)定的短期逐利行為，使金融創(chuàng)新變了質。第二，建立問責制度。如果企業(yè)制度中缺少問責制度和高層管理不當收入追回機制，使得那些讓公司破產倒閉的高管們還能逍遙度日。把權利和責任有效的聯系起來，監(jiān)督和追查對錯誤負有責任人的。促使企業(yè)人員更加注重風險，從而在自己的責任范圍內降低風險。第三，我國商業(yè)銀行是經營風險的特殊企業(yè)，應當將商業(yè)銀行的“穩(wěn)健經營，防范風險”放在首位，保證各項經營活動都建立在合理風險控制的基礎上。但目前我國大部分商業(yè)銀行的風險管理體系仍然不夠完善。各商業(yè)銀行應注重培育和強化風險意識，引進在風險管控方面有經驗的人才，不斷完善風險管理體系。在國內外環(huán)境不確定的情況下，加強內部審計和對風險的預測和分析，為將來可能發(fā)生的風險做好預案，按照銀監(jiān)會于2008年初下發(fā)的《商業(yè)銀行壓力測試指引》提出的指導性建議，逐步引進并深入研究壓力測試技術。

3、更具有前瞻性

隨著國際化的趨勢越來越明顯，我國已經不能做到在金融危機面前獨善其身，所以要提高對國際風險的敏感性和前瞻性以及應對風險的能力。時刻對保持國際局勢的變化的警覺。在能力范圍內去分析國際上發(fā)生的各項事件對商業(yè)銀行的可能產生的影響，做好應對措施，不打無準備之仗。

【參考文獻】

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