發布時間:2024-04-19 16:11:39
序言:作為思想的載體和知識的探索者,寫作是一種獨特的藝術,我們為您準備了不同風格的5篇非法集資與民間借貸的區別,期待它們能激發您的靈感。
一是看吸收存款的目的是否用于正常的生產經營,如果主要用于正常的生產經營,即使非法吸收或變相吸收公眾存款,但能夠及時清退所吸收資金的,不應作為犯罪處理或免于刑事處罰;
二是非法集資的對象具有不特定性,對其理解不應僅限于人數的多寡,而應取決于集資對象的社會影響力。因為,金融系統的風險性與參與者的社會網絡廣度、影響力是成正比關系;
三是非法吸收公眾存款罪的本質是危及金融安全、擾亂金融秩序,這也是非法集資與民間借貸最實質性的區分標準。
【法律依據】
關鍵詞:民間借貸 法律 監管
引言
整體來講,目前我國民間借貸市場有的借貸行為不夠規范、借貸法律程序不夠完善、有的借貸資金用途不夠正確,狀態較為盲目且毫無秩序的狀態。可是,面對民間借貸的監管非常薄弱。當前,專門的法律只有最高人民法院的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》,而該規定對于民間借貸的作用十分有限,沒有給民間的借貸起到良好的規范作用。
1、我國民間借貸法律監管存在的問題
1.1、民間借貸法律制度不健全
1.1.1、民間借貸專項法律規范不夠健全
因為我國金融市場不健全的原因,金融法律主要將正規金融部門為對象,沒有專項的民間借貸法律規范。民間借貸的立法層次不夠,無操作性可言,無法對我國民間借貸進行合理的規范,無法符合經濟發展以及金融制度的改革需求。民間借貸立法零星的出現在《民法通則》、《合同法》、《貸款通則》、《關于如何確認公民與企業之間貸款行為效力的批復》等相關法律,并沒有制定出民間借貸的定義、范圍、主體以及法律地位。
1.1.2、民間借貸立法協調性差
因為宜粗不宜細的立法引導思想、缺乏立法技術等原因,法律之間的協調性不夠,統一性和邏輯性較差。在《中華人民共和國憲法》的修正案第13條制定了國家對公民財產權的保護,公民有權自由處理自己的合法財產,包含了借貸的自由貨幣資金以及獲得相關的利益。可是國務院在《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》里的第4條中,以及人民銀行頒布的《貸款通則》里的第61條中,面對民間借貸的行為提出了嚴謹性的規定。因為法律制度相互間具有一些沖突,不同的司法機關對于民間借貸的合法性具有相反的結論,對于我國的民間借貸規范化發展非常不利。
1.1.3、民間借貸立法十分落后
我國民間借貸法律法規主要零星出現在民法范圍,民間借貸立法長期比民間金融發展的需求落后。民間借貸對于我國當前的法律體系里是否被全面保護?民間借貸是否處在合法的邊緣?其合法以及非法邊界究竟在何處?雖然《國務院對于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發展的若干意見》的推出,令非公有資本可以邁進金融服務業,民間借貸的重要作用被再次認同。面對《國務院關于鼓勵和引導民間借貸健康發展的若干意見》頒布之后,國家對于民間資本進入了金融服務領域的鼓勵以及引導程度的強化。可是因為立法思維、立法技術等原因,民間借貸法律規范體現出操作性較弱、判斷標準模糊的特征,使得民間借貸主體的利益的不確定性較強。
1.2、民間借貸同民間非法融資行為界限模糊
1.2.1、鑒于我國民間融資的立法
雖然在《刑法》的第176條里對于非法吸收公眾存款罪進行了規定,在第192條里對非法集資罪進行了規定,可是并沒有界定出非法吸收公眾存款與非法集資。分別對于非法吸收公眾存款以及變相引進公眾存款罪進行規定,對于集資詐騙罪、對股票、公司、企業的股票債權擅自發放罪,非法經營罪和虛假廣告罪等相關犯罪行為做出了限定,對如何劃分非法集資以及合法融資的界限進行回應,對非法集資手法和非法集資活動涉及道德虛假廣告所承擔的責任等相關行為進行回應。
1.2.2、民間借貸與民間融資非法行為界限模糊
我國沒有準確界定出民間借貸與非法經營、非法吸收公眾存款以及非法集資的界限,面對非法民間借貸的限定以及利率并沒有明顯的進行界定。對于大面積生產性借貸的法律地位、各種借貸關系的法律責任的區分、有償借貸以及無償借貸的出借人所擔負的義務是否相同?商事借貸以及民事借貸的差別、出借人的瑕疵擔保責任等相關問題,法律法規都沒有進行明確的界定。因為民間借貸交易相對隱蔽、監管不到位等因素,而對于非法集資、洗錢行為市場出現于民間借貸市場中,特別是高利貸對社會的影響逐漸加大。
1.3、民間借貸監管機制不完善
1.3.1、民間借貸監管主體不夠明確
因為我國金融業通過混合經營、分開監管的方式,使得民間借貸的監管沒有專門的部門,民間借貸監管主體不夠明確。我國政府已經提出了一些關于政策性的安排,銀行監管會也對風險進行了提示,可是從何處進行實施,從何處實施方案,還沒有具體的規定。《民間借貸管理辦法》把民間借貸監管主體體現到國務院相關部門以及升級人民政府,可是沒有具體制定出國務院具體部門執行監管。監管主體長時間不夠明確,使得公眾對于社會集資風險無法正確做出判定,令社會集資的存在形式大多為非法形式。
1.3.2、民間借貸監管對象模糊
我國面對該歷代、非法集資、抬會以及地下錢莊的非法民間金融長期使用嚴格掌控以及打擊的狀態。可是源于對民間借貸意識的區別,長時間以來缺少對民間借貸相應的監管,沒有對私人錢莊、抬會、企業相互間的借貸監管的規定,特別是對民間借貸中介部門、小額貸款企業之外的社會集資人和專業放貸人等其余民間借貸主體都沒有相應的監管。
1.3.3、民間借貸利率規定模糊
利率的轉變體現在市場的供求方面
民間借貸利率能夠適當高出銀行的利率,可是不可以超出銀行同類貸款利率的四倍。一旦超過這個限度,就不會對超出的部分進行保護。民間貸款利率的四倍上限限定并沒有相關的實踐以及理論的根據,沒有仔細考量到各區域的市場供求關系和經濟發展水準,無法正確的引導社會資源的分配。
1.3.4、民間融資市場退出機制不充分
因為民間借貸市場不健全、法律法規不完善,我國缺乏對于民間借貸援助、清算、推出等相關的市場機制。如果民間的融資機構沒有償還到期債務,不僅放貸人的債權無法獲得保障,并且無法處理市場推出問題造成的金融風險,對于金融市場的穩定非常不利。民間借貸市場機制不完善,使得民間融資無需推出,具有隱性的范圍性、系統性的金融風險,對經濟金融的穩步發展有著較大的影響。
2、民間借貸法律監管制度的對策
2.1、明確合法借貸以及非法集資的限定
因為我國民間貸款制度的建設較為滯后,使得民間借貸形式長時間處在非法與合法的相互模糊的狀態。所以,我國需要對民間借貸的立法監管工作進行監督管理。對于民間借貸行為要不斷強化法律方面的規范及引導,對于法律方面需要界定出合法性的范圍以及非法性的范圍,面對資金的來源以及合法性進行規范。民間借貸的規范化發展還需要通過判斷民間借貸真正的合法地位來進行。所以,對于法律明確給出的合法借貸以及非法集資界定成為了民間融資發的中心思想。當前面對非法集資的限定主要通過《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》中的第四條進行限定,可是此項規定值關注由客觀形態來限定民間融資的合法性與非法性,而把大批正常的民間借貸活動歸納到非法集資方面,這同目前社會集資詐騙等非法融資形式的日漸增多緊密相連。民間融資主要主要是通過一些無法及時、充足獲取銀行機構信貸支持的中小企業為主,而這些企業只可以通過民間借貸的平臺為企業的發展籌集資金。并且不論是通過《合同法》還是通過最高人民法院的相應司法進行解釋,我國對于民間借貸活動還處在默認的態度。由法律層面來看,我國對于企業、個人或者組織自行吸取資金而不是進行嚴禁的方法,知識對于個人或者其他組織沒有通過政府審批的金融機構禁止吸收資金來發放貸款,進行資本運轉與貨幣經營來獲取利益。只有通過這層理念來理解國家的金融政策,才可以區分民間貸款以及銀行吸收存款業務的區別,正確掌握合法的民間借貸同非法吸收公眾存款的脈絡。對于制定民間融資法律規范時,要通過主觀與客觀相協調、實質要件與形式要件相融合的原則,判斷民間融資行為的合法性。正確規定集資活動的企業、個人以及組織進行非法經營,需要個人、企業或者其他組織通過民間貸款想社會籌集發展資金具有良好信譽與盈利能力的,需要提供真實的申請材料,這樣才能夠合理進行監管。而且,籌集到的資金一定要使用在國家扶持的項目上,絕對不可以使用在國家反對的項目方面。
2.2、規定和健全民間借貸的法律法規
通過我國民間借貸的客觀現實以及發展形勢來看,一定要不斷完善同民間借貸行為相符的法律法規,例如規定和制定《民間融資法》、《企業委托貸款管理辦法》、《私募基金管理辦法》等相關的法律條例。只有進行詳細的規范,才能夠讓民間借貸行為更加趨于正規化。只有具備完善的規范民間貸款行為的相關條例,才能夠構成民間借貸行為嶄新的法律監管環境,只有民間貸款的資金來源符合法律規定,也用于合法項目中,且可以真正為私人、中小企業的融資提供幫助,能夠給地方經濟的發展提供幫助,才可以給予相應的合法地位,而且通過法律對其進行扶持。
2.3、完善民間借貸的法律監管體制
完善民間借貸法律監管制度,才能夠有效保護金融投資者的權利,主要在于提高對放貸人的登記管理以及對民間借貸廣告宣傳方面的監管,通過相應法律管理,經由工商管理部門進行負責,銀監會主動對非法集資以及非法吸收公眾款項的時間進行打擊和防范,并且要逐漸創建起合理、有效的民間借貸監測預警制度,不斷指出中國人民銀行對民間金融業發展的監測范疇,創建完善的民間借貸信息的及共享機制以及將信息機制進行規范,監管部門要盡快把相應的信息公布到社會投資人員處,這樣才可以讓民間貸款的主體進行自主投資決斷。
結束語
只有不斷完善當前的監管制度,讓立法及時更新,并同當前的監管制度進行有效結合,來順應當前全球化條件下對于民間借貸方式監管的要求,如此才能令我國社會主義市場的經濟獲得有效的發展。
參考文獻:
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關鍵詞:合會;民間借貸;民間集資;法律法規;案例;嚴重缺位
一、民間金融制度現狀
(一)合會(或稱“打會”、“標會”)習慣
通過走訪江蘇省鎮江市約四十周歲至五十周歲的父輩,便可以了解到在本地區“合會”俗稱“打會”或“標會”,上世紀九十年代在鎮江市京口區大西路一帶曾風行一時。“打會”(即“合會”,下均稱“打會”)發展于“互助會”,“互助會”是上世紀在國家經濟發展起步之初國營企業里的一種幫助員工的機構。“互助會”的主要模式為以企業科室為單位,十至二十人的規模,每月每人繳納十元左右成為互助金,科室中誰家里有急事便可支配該互助金,下月返還即可。“打會”與“互助會”最大的不同便是“互助會”不具有盈利性質,而“打會”卻有盈利性。
上世紀九十年代,在鎮江市京口區大西路存在許多“打會”團體,經過口耳相傳,許多老百姓見有利可圖紛紛加入進來,一時之間“打會”規模擴展到千人之廣,而在那時浙江一帶“打會”更為盛行。經過一段時間的發展,“打會”擁有了自己較為完善的整體結構,其主要模式為大約一百人左右構成一個“打會”,每人每月繳納大約一百元的錢款,由標頭(即“打會”發起人)確定標期和標值,“打會”成員根據自身經濟需求進行打標(例如:標值為1000元,成員可出價900元,及要求獲得1000元中的900元,但在歸還時仍需歸還“打會”1000元),打標后價低者得,在標期屆滿后返還錢款至“打會”,標頭在抽取一定利潤后,將其他利潤按比例分派給其他成員,這樣參加“打會”的成員便可從中獲利。由于該組織規模一直在擴大,并且毫無章程約束,標期和標值都存在著很大的隨意性。
到1993年末至1994年年初,國家執法機關逐漸開始關注“打會”這一社會金融團體,雖然,那是國家還未有明確的法律法規,但是,為了維護國家金融制度的穩定,防止“打會”的暴利性損害公民權益,國家公安部門對“打會”發起人與管理人實施了抓捕,而“打會”中所收的款項也被公安部門收繳。至此,“打會”徹底被瓦解,而本來覺得“打會”有利可圖的參與人員也通通損失慘重,有部分人更是傾家蕩產參與其中。而據有關人士回憶,當時法院是以其他名義對“打會”發起人進行定罪量刑。由此看來,那時國家的法律法規存在著很大的漏洞與弊端。時至今日,“打會”這個詞雖然早已淡出老百姓的視野,但是在鎮江,仍有一些老年人進行著小額的類似于“打會”的活動,而更多的是“打會”一件件演變成我們熟知的“民間借貸”和“民間集資”這兩種民間金融制度。
(二)民間借貸
通過走訪參與民間借貸的借款人和相關信息查詢,民間借貸是由和會發展而來,主要表現為公民之間、公民與法人之間、法人之間的借款行為,是否有償通常由當事人協定達成,但貸款利率不得超過同期銀行利率的四倍,如若存在復利,則折算成利率,若超過四倍,也按違法處理。目前在江蘇省鎮江市發生的民間借貸,多為有償。
本地區民間借貸主要分為兩種類型。一種為親友熟人之間的借貸,此借貸具有當事人熟識、利息較低、一般無借款憑證這三個特點。此種民間借貸也是民間借貸中歷史最悠久,發生最容易的一種借貸方式。然而這種民間借貸,一旦有借無還時,由于當事人礙于情面、缺乏證據等種種情況,使得債權人的利益受到很大損失而無法得到法律救濟。
另一種便是成立民間借貸公司,公開向外界借款,此借貸具有高利息、管理混亂等特點。在鎮江,一些借款“公司”的民間借貸模式為:(1)借款人限定為男性且不得從事公安、工程等相關工作。(2)在有抵押的情況下,月息一般7至8分(即每月利息7%-8%),再無抵押情況下,月息2角(即月息20%)左右,借款期均為一個月。(3)即便無抵押是不需要抵押物品即可取得相應錢款,但仍需出示名下房產證明以確保借款人的債權。(4)借款時,需寫下欠條。(5)如不能按期還款,則需每天支付一定的違約金。從這個模式我們不難發現以下問題:其一,其公司的合法性有待確認;其二,其具有很強的暴利性并且其利息也具有高度的隨意性甚至具有黑社會組織性質;其三,對于要求支付違約金這一行為又是否具有合法性。而通過網上搜索“鎮江民間借貸”便可搜索出一個名叫“鎮江貸款網”的貸款網站,網站上提供的有抵押的貸款利率為,六月以下(含六個月)貸款利率6.10%、六月至一年(含一年)貸款利率6.56%、一年至三年(含三年)貸款利率6.65%、三年至五年(含五年)貸款利率6.90%、五年以上貸款利率7.05%。相比于前者,所謂的“鎮江貸款網”顯然是要正規許多,然而網上貸款會產生的問題源于電子數據的不安全、容易篡改以及取證困難等方面,由此看來電子貸款債務人同樣背負著重大風險。
從上述兩個例子可以看到,時至今日,民間貸款在鎮江以及經濟發達的南方沿海城市已發展成民間資金流通的一個不容小覷的力量,其發展壯大的主要原因便是其高度的便利性、即時性以及一定程度的無需抵押性。是老百姓在手中沒錢卻家中發生緊急事件時不得不采取的一種借款方式。
(三)民間集資
民間集資是另一種由民間合會發展而來的民間金融制度,其產生要晚于民間借貸,也有人認為民間集資是民間借貸的一種,是指公民或法人發起,已公開或不公開方式向多個不確定單位或個人籌集資金,并承諾在一定期限后返還本金及一定的利息的民間金融制度。而根據2010年12月13日最高人民法院陪審委員會通過的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》可以明確,“非法集資”是指通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳,向社會不特定對象吸收未經有關部門依法批準的資金或者借用合法經營的形式的資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報的行為。
在江蘇鎮江2000年左右,曾發生特大非法集資活動,案值巨大,受害者人數極大,后受害人被騙取籌集的資金由當地政府賠償。此案,當年轟動一時、人心惶惶,卻也足以給人警示、發人深省。通過網絡搜索,日前在江蘇鎮江市管轄的句容縣級市中,某村委會的副主任非法集資千萬放高利貸被舉報案發。由此可見,在數十年的發展歷程中,民間集資仍然在民間金融中起到一定作用,非法集資也仍然在讓老百姓利益受損,非法集資的涉案數額也逐年增加。
與民間借貸相比,民間集資大多都具有非法性,雖然時至今日仍未有明確的司法解釋對其界定,但是除卻企業或親友內部的集資外,在鎮江發生的大多數民間集資均出于非法目的或詐騙,而參與集資的人員通常都是竹籃打水一場空,更甚者是拿著救命錢去集資,最終血本無歸。此外,在鎮江發生的民間集資所籌措資金數值都較大,動輒上億,少則千萬,可見其對鎮江地區的民間金融狀況的影響之大。
二、關于民間金融制度案件的統計
(一)合會
由于民間合會在江蘇鎮江存在的時間主要在上世紀九十年代,案件已經很難查詢到,唯一可獲得的案件便是上文在調查合會習慣時通過被采訪人口述而得的那起案件。該案件,涉案人員多、影響力大,是典型的合會案件,但由于當時法律不完善,此案在定罪量刑上仍存問題。
(二)民間借貸
通過網絡查詢,江蘇省鎮江市中院公布的數據顯示,2011年鎮江法院共受理民間借貸糾紛案件3679件,比2010年同期上升13.94%,上升幅度較大,并呈現涉案資金數額巨大、“疑似”非法債務、多層次放貸增多等特點。
(三)民間集資
眾所周知,前段時間“吳英集資案”轟動全國,“江蘇泗陽全民集資案”震驚世人。而在江蘇鎮江除卻在2000年發生的特大非法集資案,在近年該地區民間集資案也層出不窮,雖然無法得到2011年總計處理的具體案件數目,但是從近期在“江蘇鎮江句容村長集資案”可見一斑。
三、民間金融制度的現存問題
不僅是在江蘇鎮江地區,在南方沿海發達省份也一樣,由于民間資金金額總數大且大多閑散,相較于銀行存貸款利率或投資方式,民間金融制度更加便利快捷,利息更加可觀。于是在這些地區(以江蘇鎮江為例)民間金融制度歷史悠久、發展時間長、發展迅速、方式多樣。從經濟學角度來看,民間金融制度是社會金融制度中不可或缺的一個領域,其存在模式也趨近完善,但其暴利性卻毫無疑問威脅到國家金融制度的存在。然而從法學角度看來,民間金融制度屬于高度混亂的一塊領域,沒有完善的法律制度制約、沒有統一的市場模式、沒有強有力的管理措施,這些都導致了民間金融制度在給小部分人帶來利益的同時,卻傷害了大多數人的利益。
四、完善民間金融制度法律規制
(一)關于合會的法律善后工作
對于合會,雖然現在在大多數地區已不復存在,但是對于歷史遺留問題,法律應當做出明確,即是否以非法集資等確立起罪名,而絕非讓“糊涂賬”遺臭萬年。
(二)關于民間借貸的法律制度建設
民間借貸目前是我國三種常見民間金融制度中最重要的一種,對于其法律發展完善主要有以下四點。
第一,建立獨立完善的有關民間借貸的單行法。在其中應具體包含:其一,誠實信用原則和公平原則;其二,確定民間借貸含義及適用范圍;其三,規范民間借貸合同的形式和內容;其四:修改民間借貸4倍利率的法定上限,明確復利計算方法和確定逾期利息的計算和限制。
第二,修改和完善現行的法律、法規。目前我國有《中華人民共和國合同法》、《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見》和《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》這三部主要的法律法規來規制民間借貸,這三部之間存在著種種的沖突與漏洞,所以立法機關應當盡快修改完善這三部法律。
第三,增強民間借貸違法犯罪活動的打擊力度。不管是修改現行法還是期待盡快建立的單行法,其間均需要明確違法民間借貸活動的處理問題,不能僅僅依靠刑法解決問題。當問題上升至刑法層面,一切就為時已晚了。應當從根源抓起,取締非法金融組織,懲戒以民間借貸為幌子的非法集資和高利貸。從基層做起,全面、廣泛、多方位的打擊非法民間集資行為,讓民間借貸在合法合理的環境中發展。
第四,從行政法規角度出發,建立多層次的民間金融體系和民間借貸機構,開發多層次的民間借貸監督管理和協調機制,允許民間借貸利率市場化,建立統一信用評價機制。
(三)關于非法集資的執法問題
雖然2011年初最高院給出了相關的司法解釋,但是從近年案例中不難發現,對于案件中“非法集資”的認定在學界仍然爭議繁多,通過最高院司法解釋,我們通常會問在特大非法集資案件中,非法集資的金額如何計算,“單位內部針對特定對象吸收資金”用于不合法經營怎么辦等等,這一系列的問題都有待法律的解決,并且“民間集資”的存在往往是伴隨著“民間借貸”,二者之間的區別與聯系也有待法律的解釋。
五、結語
民間金融制度從古發展至今,其存在具有必然性,所以其發展能力不容小覷。如何規制民間金融制度發展的方向,是立法機關不得不面對的問題。對比《臺灣民法典》、《德國民法典》我們不難發現,雖然法律的發展永無止盡,但是我們應當運用謹慎的思維、全面的追上時代的步伐去建立法律從而保護國家、社會、集體和個人的利益。希望在不久的將來,民間金融制度可以得以在一片凈土之上茁壯成長。
參考文獻:
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[12]最高人民法院網,《最高人民法院關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》,[EB/OL]
論文關鍵詞 非法集資 公眾 集資目的
近年來,隨著經濟的發展,民間融資日益活躍,非法集資活動也呈上升趨勢。非法集資行為嚴重破壞國家的金融秩序,侵犯人民群眾的財產安全。此類行為還具有涉及區域廣、涉案人員多、涉案金額大等特點,處置不當極易引發群體性事件。由于對非法集資相關法律在認識上的不一致,特別是對民間借貸與非法集資的界分存在爭議,導致各部門在罪與非罪、此罪與彼罪方面存在分歧,嚴重影響了對非法集資活動的打擊效果。如何透過相似的行為表象,把握行為的本質,通過法律區分不同的集資行為,是當前理論界和實務界較為關注的課題。
一、非法集資的概念和表現形式
非法集資不是一個確切的罪名,而是一類行為的通稱。簡單來講,非法集資是指通過非正常融資渠道獲得社會公眾資金的行為。1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》最先給非法集資做出定義:非法集資是指法人、其他組織或者個人,未經有權機關批準,向社會公眾募集資金的行為。1999年中國人民銀行《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》第1條對非法集資做出了較為詳細的定義:非法集資是指單位或個人未依照法定程序經有關部門批準,以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金,并承諾在一定期限內以貨幣、實物及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。
在界定了非法集資的定義后,為了在實踐中具有更好的指導意義,權威部門又對非法集資活動的各種表現形式進行了概括。2000年中國人民銀行認定,各類非法集資活動的形式有七種表現形式。隨著經濟的發展,非法集資行為有了更加多樣的表現形式,在歸納總結的基礎上,2007年國務院法制辦又將非法集資活動歸結為十二種類型。
二、非法集資行為的司法認定
(一)非法集資行為并不一定是犯罪
非法集資行為本身并不都具有刑事違法性。盡管非法集資行為存在較大的社會危害性,一旦非法集資者資金鏈斷裂,其資產難以變現或根本無資產,極易引發群體性事件,危及社會穩定,而且研究表明,12.86%的非法集資案件伴隨或導致了其他犯罪。但這并不意味著非法集資行為一實施就構成犯罪,它們之間并不是一回事,從邏輯學上看,兩者之間是交叉關系。而且我國刑法中并沒有規定專門的“非法集資罪”,根據罪刑法定的刑法原則,不能簡單將非法集資行為與犯罪行為劃等號。從本質講,非法集資行為違反了國家對金融行業的管理秩序,首先適用的法律應當是《商業銀行法》等規范金融行業秩序的法律法規,只有當行為嚴重擾亂金融秩序,超出金融法律法規調整的范圍后,才能納入刑法的打擊范疇,這是由刑法的謙抑性原則與刑法作為其他部門法的保護法的性質共同決定的。而且非法集資活動的行政監管范圍、行政監管態度以及相關行政性規范如何認定非法集資活動對于《刑法》裁決非法集資類案件起著先決作用。
(二)非法集資行為涉及的罪名
1997年《刑法》修訂時,將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪與首次增加的“擅自發行股票、公司、企業債券罪”一起放在“破壞社會主義市場經濟秩序罪”一章的“破壞金融管理秩序罪”一節,成為懲治涉罪的非法集資案件的刑法“三劍客”。最高人民法院2001年印發的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》和最高人民檢察院的《關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》對非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪的立案、定罪和量刑的標準給予了細致規定。
三、當前辦理非法集資案件難點問題探析
(一)關于“公眾”的認定
無論非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪,犯罪構成的客觀方面都要求向社會不特定對象即社會公眾吸收資金。如何認定“向社會不特定對象吸收資金”,成為區分非法吸收公眾存款與合法民間借貸、集資詐騙與普通詐騙犯罪的關鍵點。
對于“社會不特定對象”的認定,學界多在“公眾”一詞上做文章,認為公眾代表的就是不特定人群,向不特定人群借款的,就構成吸收公眾存款,占有不特定人群資金的,就構成集資詐騙。但人群范圍的特定或者不特定,只是相對而言。實際上,存在無數可以對人群加以劃分的標準,都可以將具有某一共同特征或者利益的群體與社會公眾區分開來。豍非法吸收公眾存款針對的對象從廣義來講是不特定的,但是如果仔細分析,其針對的對象是有富余資金的人群,而不是針對那些食不果腹的群體,如果以是否有富余資金來劃分,手頭有富余資金的人群顯然是特定人群,如此一來,這種行為是否就不構成向公眾吸收存款?
筆者認為“不特定對象”判斷的落腳點應放在人員的社會性和不可控性,具體可以從以下兩個方面理解:首先出資者與吸收者之間是否存在聯系。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定“未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”向親朋好友吸收存款,不成立非法吸收公眾存款罪,這是因為個人的親朋好友在數量上畢竟有限,數量上可以控制,而且親朋好友之間的相互借貸,很大程度上是有利益關系在其中,是為“義”,而不是單純為“利”。其次出資者和集資額可能隨時增加,這是由非法吸收公眾存款的行為方式決定的,這一特點也是非法集資與民間借貸的不同。對于民間借貸,不論其資金數額的大小,總有一個固定的額度,因此所涉及的出資者實際是有限的,達到預期目的后該集資行為在人數和數量上都不再增加了,而非法集資則不然,其沒有預期數額,多多益善,沒有上限,只要集資者對出資者不加以控制,那就存在少數人向多數人擴散的可能性。
(二)對“吸收存款目的”的考量
在實踐中,對非法集資活動適用最為廣泛的是“非法吸收公眾存款罪”。對于吸收公眾存款的目的是否影響該罪的構成,理論界和實務界存在不同的認識和看法。
我國是一個發展中的人口大國,發展中不平衡、不協調等問題十分突出,城鄉區域發展差距和居民收入分配差距依然較大。而中小企業規模小數量多,覆蓋面廣,可以吸收大量就業人員,緩解就業緊張的壓力,因此其正逐步發展為社會生產力的主力軍。然而,由于金融領域貸款渠道有限,中小企業資金需求長期受正規金融機構的漠視,而中小金融機構對中小企業的資金支持又不足,融資難成為阻礙企業發展的重要因素。為求發展,中小企業家們紛紛轉向了成本低途徑廣又較為便捷的民間借貸,但民間借貸往往與非法集資、非法吸收公共存款等經濟犯罪案件交織在一起,合法融資與非法犯罪往往只有一步之隔。
中小企業民間融資犯罪一直都是我國亟待解決的問題,若一直將無法得到正名的民間借貸處于灰色地帶,該灰色性,一方面,給真正的詐騙集資提供了生存的土壤,卻使真正的為解融資之困的民營企業陷入泥沼之中。另一方面,一旦被權力所亂用,無疑就成為了打擊民營企業的有利工具。因此,民間借貸需要陽光化,這樣法律才能夠進行清晰的界定。2 中小企業民間融資犯罪風險分析
2015 年年底,國內風頭最盛的網絡貸款平臺e 租寶出事,中國最大的龐氏騙局因涉嫌非法吸收公眾存款被當地公安機關立案偵查。隨后,P2P 平臺鑫利源在其網站首頁堪稱奇葩的公告高調宣布正式跑路,吸引了公眾的眼球,使得中小企業民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經營罪等。誠然,此類金融犯罪種類繁多,筆者能力有限,本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風險與民間借貸糾紛的區別做重點分析。
2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例
2007 年2 月,吳英及其所管理的本色集團因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調查,隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪,并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴,二審法院最終維持原判。縱觀整個吳英案,吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的,在借款中并沒有使用虛構事實等手段騙取他人財物,而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人,不屬于社會公眾所得借款都用于公司活動,僅有少部分用于購買個人用品,亦是為了公司形象,不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納,看似十分在理的辯護詞也成為公訴人眼中的強詞奪理。其實,庭審中吳英與公訴人的車輪戰的中心就是本文筆者所要論證的要點之一民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。
2.1.1非法占有目的的認定
集資詐騙罪是典型的目的犯,對目的的正確理解是界定該罪的關鍵。對于法定目的犯而言,行為人對法定犯罪目的一直持希望態度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理,并進一步支配行為的實施和結果的發生。[3]究竟何為是以非法占有為目的,使用詐騙方法非法集資呢,根據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》不難認定,使用詐騙方法進行非法集資,只要具有情形[4]之一的則可以認定為具有非法占有的目的。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形,故在實踐中我們應該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下,只根據一些客觀事實,尤其是未返還或未完全返還的事實,認定行為人具有非法占有的目的勢必會陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。
2.1.2用于投資經營的認定
誠然,正常的民間借貸活動與非法集資有一定的交集。我國法律規定,企業之間不得進行借貸活動,但如今中小企業借貸難的現狀使得企業家不得不選擇民間借貸這條危險但實用的途徑。很多時候,借來的錢是否用于投資很難做出一個清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個人揮霍,就構成非法占有的目的嗎?中國人好面子,喜包裝,很難說通過豪車、珠寶等公認的財富標志,傳達自己公司有實力的形象不是一種經營策略。當然我們也并不能否定這種判斷的判斷力,但是筆者更偏向于為此類行為制定一個標準。俗話說,凡是都應有個適當的度,一個理性的標準能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認為應當以比例為界定標準,即所花費的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個百分比,則可認定為其具有非法占有的目的,否則則認為所得借款是用于投資經營的。這樣既可以清楚準確的判定行為人的目的,也不至于太過主觀。
2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例
2013 年8 月份,歷經6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級人民法院重審,最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑,并處相應數額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動我國司法關于金融犯罪的案件,不同的是此次爭議的焦點更多的在于非法吸收公眾存款罪上。
2.2.1 對公眾的認定
筆者認為,公眾是指不特定的多數人。公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重,可能具有實質違法性。而不特定則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性,是把握公眾含義的重要向度。《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規定,構成犯罪須以向社會公眾即不特定對象吸收資金為要件,僅在親友或單位內部針對特定對象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中,筆者注意到了一個細節,該案件中部分被害人在為被告人伸冤,他們是擁有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力的投資者。在他們眼中,吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益,他們是心甘情愿,甚至是主動去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強,對司法實踐中案件的審理也會有一些不公的影響。故筆者認為應當借鑒國外對私人募集資金的相關規定,有必要將公眾劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識和經驗且具有一定經濟實力。在司法實踐中,將具有投資意愿的合格投資人排除在非法集資對象之外,這樣既能保證案件審理的公平性,又能為金融經濟的健康發展留下良好的空間。
2.2.2 對口口相傳行為的認定
在興邦案件中,吳尚澧的辯護律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對象大多是向公司內部職工,而其他人都是以職工親友的身份進行融資的,這種行為應該被稱為口口相傳行為。《解釋》中沒有提到口口相傳這一行為方式。口口相傳是當前各類集資案件中一種非常典型的集資宣傳形式,指行為人通過親朋好友以及相關集資戶,用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定人員,以擴大集資范圍的行為。[6]2010 年,最高人民法院為了引導全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中,有三起涉及口口相傳這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種向公眾宣傳的方式,僅因其后加有等字,司法實踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為向公眾宣傳的方式之一,而不闡明具體理由,實在不具有說服力。中國人復雜的人情關系網表明了通過熟人的介紹進行資金融通是中小企業民間融資活動的一大常態,若是單純的對口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態度,那么恐怕所有的民間借貸都可能會被冠以犯罪之帽了。
3 中小企業民間融資犯罪的防控措施
民間融資存在著一定的風險,關鍵在于如何更好的規避此類風險。《中小企業促進法》的頒布,老36 條,新36 條以及新36 條實施細則等國務院政策的相繼出臺,無一不表明國家對民營經濟發展的重視,但是另一方面,民間投資和民營企業在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機關對此類案件立案、審理等方面舉措,筆者認為,目前我國中小企業民間借貸風險防范法律制度存在著立法體系混亂、現有法律不健全和法律監督管理機制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風險,必須從多個角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據此,筆者有幾點建議提出希望能被采納。
3.1 立法機構完善防控機制
從現實影響角度上看,金融刑事立法的過度擴張,模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8],導致了金融市場被刑法過度干預的現象層出不窮,使得市場主體的經營自主權無法得到保障,在一定程度上阻礙了我國金融經濟市場的發展。我國現在對于民間借貸的保護立法尚不完善,筆者認為可以從以下幾點入手:一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉貸等經濟犯罪行為的界限模糊,雖有出臺相關立法《關于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動的意見》予以區分、保護,但并未從本質上解決界限模糊的問題,還需進一步加以明確區分規定,使其在司法實踐中能夠得到確切的運用。二、對民間借貸的監管制度不夠完善,立法處于零散、混亂的局面,應當加強規范監管,加快相關法律法規的制定,使得民間借貸有其合法性。三、應在《中小企業促進法》中補充違法追責的相關法條,使其納入刑法保護范圍,以杜絕有法不依,違法不究的現象。
3.2 政府主管部門預防
首先,我們必須認清在我國民間資本難以進入銀行體系這一現狀,正是由于中國金融機構對中小企業的 偏見 以及中國資本市場的不成熟,造成了中小企業融資難的局面。因此,要徹底解決中小企業融資問題,必須從改革國有銀行產權結構、治理機制和內部激勵機制著手,并允許民營資本進入銀行業來改善市場競爭結構。在與我國中小企業現狀最為相近的韓國,各種專門為中小企業服務的中小金融機構為支持中小企業生存和發展有著關鍵的作用,如韓國中小企業銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認為我國可以借鑒其經驗來完善金融機構服務體系,為中小企業融資另辟道路。比如建立專門的中小企業銀行。其次,政府機關可以建立起專業化的中小企業民間融資機構。同時還需對民間借貸的利率作出合理的規定,并且完善民間借貸的擔保制度的法律規定。明確中小企業民間借貸的監管主體,由監管主體實施民間借貸登記制度,合理控制民間借貸的準入,完善制裁不法借貸行為的法律,建立起有效的法律監督機制。
3.3 中小企業家自防
中小企業民間融資從正常的民間借貸走向犯罪的過程,歸根到底是企業家的民事行為觸及刑事犯罪的過程,所以企業家必須具備強烈的自我防范意識。首先,從企業的內部出發,應當確定科學的融資結構和適當的負債結構,務必使整個企業的內部結構透明化,遵守法律法規。其次,慎重選擇融資方式,減少融資成本。應當聘請專業的法律工作者為其起草借貸合同,并講明資金的用途。對于企業而言,有一份真實、合法的賬目明細非常重要,既可以供供投資人隨時查閱,又可以在民間糾紛中拿出有力的證據。最后,也是最重要的一點,企業家本身要具備一點法律意識,懂得區分民間借貸與經濟犯罪,一有該苗頭,應當立即停止自己的行為。如果有條件的話,可以聘請法律顧問對企業的此類事物作一詳細說明。
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