刑事責任能力解釋精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇刑事責任能力解釋，期待它們能激發您的靈感。

篇1

論文關鍵詞：共同犯罪主體；刑事責任能力；共同犯罪的成立；犯罪論體系

一、問題的提出

據報道，2007年l0月8日，黃某等三名小學生在高速公路立交橋上向過往行駛車輛投擲石塊。石塊從立交橋上落下，擊穿一輛剛好駛過的轎車的前擋風玻璃，并致乘坐該車的王某死亡。但是，并不能確定是三人中的哪一人丟出的石塊導致慘禍。鑒于三行為人為未成年人，法院認定三人為共同危險行為人，其六名監護人承擔連帶責任；因而并沒有追究三人的刑事責任。對于這一判決當無疑義，可若是我們將該案例稍加改變，則會出現不同的結局，即(設例J)如果三名致害人中，有一人是已滿十八周歲的具有刑事責任能力的，這三人是否構成共同犯罪?如果認為構成，理由何在?這其實就是構成共同犯罪的主體是否要求行為人必須具有刑事責任能力的問題。

二、質疑通說

(一)通說主張

關于共同犯罪的成立條件，通說認為，應當是二人以上，同時，對于自然人都必須達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人。依照通說，具備刑事責任能力的人與不具備刑事責任能力的人，共同實施危害行為的不構成共同犯罪，而只能要么無法處理，要么將具備刑事責任能力的人作為間接正犯處理。

然而，如此處理，不僅會導致處罰的漏洞，而且也可導致處罰上的不合理。比如說，(設例2)母親A教唆l2歲的兒子B實施盜竊行為，若是依照通說，A只能作為盜竊罪的間接正犯，適用刑法第264條的規定，進行處罰。可是，已經l2歲的B是有一定程度的意識和控制能力的人，將其評價為工具而將其母評價為間接正犯，未免有些牽強。又如，(設例3)15周歲的C和l9周歲的D共謀并且由C親自實施搶奪行為，如果認為不具有刑事責任能力的人與具有刑事責任能力的人不能構成共同犯罪，而若要使有責任能力的D承擔刑事責任的前提條件就是其構成共同犯罪。那么，堅持通說的話，就會出現無人對被害人的損失負責的現象。這顯然不盡合理。

(二)質疑通說

目前，亦有學者對此持反對觀點。有人認為，關于共同犯罪成立的條件，“二人以上，并不要求兩個人都具備完全的責任能力。有責任能力者和限制責任能力的精神病人共同實行犯罪的，后者按照刑法第18條第3款的規定應當負刑事責任，二人以上就可以成立共同犯罪。”有人主張，通常情況下，“二人以上”都是達到法定年齡、具有刑事責任能力的人，……，現實中存在沒有達到法定年齡的人與達到法定年齡的人共同故意實施符合客觀構成要件的違法行為的現象。

對于這一問題的爭論，從根本上來說，關涉的是對“犯罪”一詞的理解。由于“犯罪”一詞有不同的含義，那么“共同犯罪”自然也是有不同含義的。一般來說，所謂犯罪，是指具備了成立犯罪的全部條件的行為。可是，從結果無價值的立場來看，犯罪的本質是侵害法益，因此可以說，只要是侵害了法益的行為就是具備了犯罪的本質。所以，在一定場合下，“犯罪”是指具備了犯罪的客觀要件的行為。如果要求犯罪是指完全符合犯罪構成所有要件的行為，有些法律條款就無法理解了。如：我國刑法第124條。該條第一款規定：“破壞廣播電視設施、公用電信設施，危害公共安全的，處三年以上七年以下有期徒刑；造成嚴重后果的，處七年以上有期徒刑；”第二款規定：“過失犯前款罪的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”如果認為犯罪是具備了成立犯罪的全部條件的行為的話，則是要求將該條第二款理解為“過失犯前款故意破壞廣播電視設施、公用電信設施，危害公共安全的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑或者拘役。”這顯然是不合適的。所以，對于該條第二款的理解就應當是將“過失犯前款罪”中的“罪”理解為僅指符合前款規定的客觀構成要件及其性質的行為，而不要求行為人像第一款那樣出于故意。因此，在有些場合下，對“犯罪”一詞的含義宜理解為具有法益侵害性的符合犯罪的客觀構成要件的行為即可。

在共同犯罪的場合下，若認為“犯罪”并不必須是具備了成立犯罪的全部條件的行為，無刑事責任能力人就可以與具備刑事責任能力的人一道，構成共同犯罪了。因為，無刑事責任能力人的行為，完全符合犯罪的客觀構成要件，雖然由于其無刑事責任能力而阻卻了有責性，但他的侵害法益的行為仍不失為“犯罪”。況且，將年齡作為評價刑事責任能力有無的標準之一，從而構成有責性阻卻事由，只是基于刑事政策的考慮，在法益侵害性這一點上，未成年人未必比具有刑事責任能力的人的危害性小。

這樣，本文前述兩個設例所出現的尷尬境況便可以得到解決。母親A教唆12歲的兒子B盜竊，由于A并沒有達到對B以及整個犯罪事實的支配的程度，將其評價為間接正犯過于牽強。這種情形是可以將A、B以共同犯罪論處的，盡管B由于不具有刑事責任能力而阻卻有責性，從而不予定罪處罰，但由于共同犯罪中的“犯罪”含義僅指符合犯罪客觀構成要件，具有法益侵害性即可。那么，A就是盜竊罪的教唆犯，除了適用第264條之外，還適用第29條第一款后段：“教唆不滿l8周歲的人犯罪的，應當從重處罰。”也就是說作為教唆犯的A受到了比作為間接正犯更嚴厲的處罰，同時也解決了架空第29條第1款后段的現象，使得刑法得到了更好的貫徹。同樣，第二個設例中，15歲的C和19歲的D構成共同犯罪，且為共同正犯，由于C未滿l6周歲，在搶奪罪上不具有刑事責任能力，從而阻卻了有責性，因此不對其以搶奪罪論處。而D由于和C成立共同犯罪，且不具有違法阻卻事由以及責任阻卻事由，因此可以按照搶奪罪定罪處罰。至于文章開頭所提到的案例的“改編版”，本文認為，三人中有一人已經具備刑事責任能力，兩人為不具有刑事責任能力的人，依然是成立共同犯罪的。只是，兩個未成年人不具有刑事責任能力，阻卻了有責性。只有首先認定成立共同正犯，才能適用部分實行全部責任的原則，才能在不能查明因果關系的情況下，讓三人共同對結果負責，從而僅對具備刑事責任能力者以“以危險方法危害公共安全罪”論處。

顯然，通說是希望通過對共同犯罪的主體要件進行限制，從而限制刑法的處罰范圍，然而，事與愿違，這種限制反而將共同犯罪的成立范圍限定得過窄，不利于對法益的保護。所以，認為共同犯罪成立的條件中的“二人以上”不以均具備刑事責任能力為必要反而更有利于對案件的處理和對法益的保護。

行文至此，不得不考慮，對“犯罪”一詞可以有多種含義，是否有前提呢?也就是說，在何種語境之下，才有可能將“犯罪”做多層次、多角度的理解呢?這又涉及到對犯罪構成體系的選擇。

三、階層犯罪構成體系的合理之處

我國通說采取平面耦合式的四要件說。該說一般認為，犯罪構成要件由犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面四個要件。一旦滿足了這四個要件則構成犯罪。反之，只要不具備其中任何一個犯罪構成要件，就不構成犯罪。在這樣的犯罪構成體系下，不具有刑事責任能力的人，是當然不構成犯罪的，進而更不可能成立共同犯罪。所以，文中三個設例中不具有刑事責任能力的人均不構成共同犯罪，設例1和設例3無法處理，設例2中的A只能作為間接正犯處理，不得對其從重處罰。這反映出我國通說理論中，四要件式的犯罪構成形式判斷與實質評價同時完成。也就是說，四要件緊密關聯，彼此印證，形成一個完整的證明體系，從而共同維持著犯罪實施的整體性。如果行為事實符合構成要件，在理論上就可以得出結論，說四個要件的行為可以受到否定的實質評價，即依據犯罪構成，就可以具體的構成要件為標準，來判斷哪些行為具有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰的犯罪行為。在司法裁判中，這種“一次性”的過程也是難以完成的，同時也與思維規律并不符合，并且使一次評價行為承載的使命過多，就會出現判斷誤差，司法的準確性則會相應的降低。此其一。

其二，犯罪構成理論應當反映定罪的過程，而平面耦合式的四要件模式并沒有突出地反映出這一過程的推理形式、進路，而是更多地具有了靜態性的特征。那么，由它們組合起來的犯罪事實在犯罪實施終了以后就不可能有任何變化，從而使法律推理和論證變得比較困難。以通說立場來處理三個設例，結論不免給人草率的感覺。

而采取階層式犯罪成立理論，尤其是二階層式的犯罪構成理論，則可避免這些問題，并合理地解決問題。我國權威學說也是提倡該種犯罪構成理論。因為，一是，采取二階層說有利于堅持客觀違法性論，即符合客觀構成要件的行為，就是具有違法性的行為，行為是否侵犯法益并不以行為人是否具有非難可能性為前提。在上述三個設例中，各未成年人對所犯的罪不具有刑事責任能力，但這并不妨礙對他們行為所導致的法益侵害性的認定，從而可以得出他們實施了具有違法性的行為，因此可以肯定與同案的具有刑事責任能力的人構成共同犯罪。二是，階層體系是違法性與有責性處于不同層面，形成了“違法是客觀的，責任是主觀的”定式。13周歲的人實施的諸如故意傷害這樣的犯罪行為，是沒有法律依據地對他人的身體健康或者是身體機能實施了侵害，從客觀上來講，無疑是具有法益侵害性的，但是，不追究其刑事責任就是因為其為不具有刑事責任能力的人，從而阻卻了有責性。三是，上述的“犯罪一詞有多重含義”，只能在階層體系中可行。在上述三個設例中，認定未成年人或者說是此類不具有刑事責任能力的人構成犯罪的目的，并不是為了一定要追究他們的刑事責任，而是為了妥善地認定和處理與他們共同實施犯罪行為的具有刑事責任能力的人的責任。在平面體系中，犯罪是不可能有多種含義的，那么，在如設例的場合下，很容易造成認定的困境。

篇2

 

關鍵詞：民事責任能力　概念分析　法律責任

從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。

一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。

“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。

獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責任能力的邏輯分析

(一)民事責任能力的縱向邏輯關系

民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。

通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。

篇3

關鍵詞：民事責任能力概念分析法律責任

從范疇類型而言，自然人民事責任能力應屬于主體論范疇。但主體論范疇是對法律世界的實踐豐_體和價值主體及其相互關系的認識和概括，既反映誰在從事法律活動，又說明誰是法律調整的受益者，似乎自然人民事責任能力又不完全是主體論范疇。這種落差絕非無意義或可以忽略的，相反，筆者認為，對這種差別的追根問底，也許可以找到自然人責任能力問題的所有答案。

一、民事責任能力的各種定義與評析

(一)民事責任能力的各種定義

目前，我國民法理論界遠沒就民事責任能力的概念達成共識。學者們’般將《民法通則》133條作為民事責任能力的法源性規定，在解釋該條規定的基礎上形成多種不同的學術觀點，根據側重點不同和出現時間先后，町分為：(1)廣義民事行為能力說：(2)侵權行為能力說和不法行為能力說：(3)權利能力涵蓋說；(4)客觀能力說；(5)獨立責任資格說。此外，還有意思能力說、識別能力說兩種觀點，但學者己對此達成共識，認為它們是認定民事責任能力的標準。

(二)對以各種定義的評析

整體而言，廣義行為能力說，侵權行為能力說和不法行為能力說都是從民事行為能力方面展開的，爭論的不過是立法技術上枝節問題。具體而廣義行為能力說僅是學者理論上的一種概括，并不是要取消嚴格意義上的行為能力與責任能力概念的區分，當然，在立法技術上，這區分行為能力和責仟能力實有必要。①而且，事實上此說極易混同了民事責任能力與民事行為能力的概念，因此難說妥當。對此梁慧星教授指出，民事責任能力和民事行為能力兩者雖有聯系，但二者畢竟兩種不同的資格。二者在目的、效力和性質方面存在明顯區別。②侵權利行為能力說或不法行為能力說顯然比廣義行為能力說更科學。

“權利能力涵蓋說”雖然在理論上實現了統一。但這種理論構建的意義是存疑的：它一方面同樣無力解釋立法中的若干例外規定，于司法實踐的意義不大；另‘方面其論證過程中沒有明晰民事義務與民事責任的界限，難說立論穩固；再者用民事權利能力這種民法學前提性范疇來界定民事責任能力，有解構般人格權概念的風險，照其思路，很可能出現立法上否定般人格權的概念。果真如此，這樣的理論創新就得不償失了。

客觀能力說突破了從主體資格方向解釋民事責任能力的局限，為認識民事責任能力提供了一條新思路，提示人們在研究民事責任能力問題應注意民事責任的財產客觀性，不宜過于強調其人身性，把抽象的主觀判斷引向客觀判斷，把價值判斷變為事實判斷。應當承認，至少在方法論卜此說是有重要意義的。但”客觀能力說”將民事責任能力的將主體資格物化為的自然人的財產：能力，顯然混淆了民事責任和民事責任能力兩個概念。

獨立責任資格說沒有用”能力”去界定”能力”，在邏輯上最為完整。遺憾的是，梁慧星教授不但沒有在此概念的基礎上展開，反而加了足以迷惑人多數人的后半句。所以一般認為，此說雖然強調民事責任能力的獨立地位，對以意思能力和識別能力之判斷標準提出正確的質疑。

到此，我們可以對以上爭論進行梳理與簡化：(1)學者們大致在兩個層次論說民事責任能力，第一種是討論所有自然人的民事責任能力，并在此基礎上將限制行為能力人和無行為能辦人的民事責任能力解釋成為法律的例外規定，筆者將此稱為廣義的民事責任能力：第二種是直接討論了限制行為能力和無行為能力人的民事責任能力，即直接用責任能力作為不承擔民事責任的理由，對于完全行為能力人，他們認為是無意義的，因為所有人都有責任能力。(2)學者們認為：民事責任能力問題與民事行為能力問題緊密聯系，因為只有先有民事行為才會有所謂的民事責任問題，但是立法上應分立而是整合存學者們有分歧。第一個問題實際上是學術研究的視角選擇問題，如果交待清楚，自然不會產生異議，就研究視角的選擇，本文是在廣義民事責任能力問題上立論的；第二個問題實際上是立法技術問題，只需考證實在法規范就可得知答案，或者說這是個立法價值選擇問題。

二、民事責任能力的邏輯分析

(一)民事責任能力的縱向邏輯關系

民事責任能力在縱向的邏輯構成大致為法律責任、民事責任、民事責任能力。法律責任概念在我國的法理學界仍有爭議，但張文顯教授的觀點已被大多數學者接受。他認為，法律責任是”法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的，由于專門機關認定并歸結于法律關系的有責主體的，帶有直接強制性的義務，即由于違反第一性法定義務而招致的第二性法定義務。”③很明顯，此概念更多是根據刑事責任和行政責任抽象而得出的。對此，有學者批評此說”有些籠統”，并進一步修正認為法律責任是”是指由于違背了具有法律意義的義務或基于特定的法律關系，有責主體應受譴責而必須承受的法律上的不利負擔”。④至少對于民事責任而言，后者在表述上更精確。

依《民法通則》第106條規定，民事責任的來源方式三：其一，為違反合間或者不履行其他義務；其二，為凼過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的；其三，雖沒有過錯，但法律規定的。即，民事責任的來源可簡稱為違約、侵權和法律規定。而民事責任的本質，梁慧星教授概括為：(1)民事責任為法律關系的構成要素；(2)民事責任使民事權利具有法律上之力；(3)民事責任是連結民事權利與國家公權力之中介；(4)民事責任為一種特別債。

通過對民事責任能力的縱向邏輯分析，我們大致可以得出如下推論：(1)既然民事責任及法律責任都具有國家保證的強制性，那么，民事責任能力也應是法定的，屬民法強行性規范要素之一。(2)既能民事責任及法律責任的目的在于保障權利，那么民事責任能力的目的也應是保障權利，加害人和被害人都應在被保護之列。(3)既然民事責任及法律責任是屬于客觀的制度事實，那么民事責任能力至少不能為一個抽象的主觀標準，否則可能會導致民事責任形同虛設。

(二)民事責任能力的橫向邏輯關系

民事責任能力的橫向邏輯關系為民事權利能力、民事行為能力及民事責任能力。相對于法律責任和民事責任是可在實在法上考察的制度事實，自然人的民事能力則為學者們的抽象，在此我們有必要溯源而上考察德國民法的理論構成。德國民法理論認為，一般來說，民事權利能力是指”成為權利和義務載體的能力”。梅迪庫斯指出這是從消極意義理解權利能力的，拉倫茲進一步指出，某人具有權利主體資格意義在于確定通過行使[權利]所獲得的利益歸屬于權利主體。⑥而德國民法理論認為，民事行為能力即意思形成能力，即”理性形成意思的能力”。自然人具備了行為能力，即可能通過自己的意思表示構建法律關系。但對于民事責任能力卻鮮有正面論述，究其原因，大概在于德國《民法典》過于重視對財產關系的調整，以至于除姓名權規定在總則里外，其他人格權都規定在債法的侵權行為之中。所以，德國學者認為這是個無關緊要的問題，如梅迪庫斯就認為：”在義務方面，此類[即確定義務主體(筆者注)疑慮很少發生。雖然無行為能力人必須通過其他人來履行自己的義務，但是，一旦確定了義務人，同時也就確定了對不履行義務承擔責任的財產。就這一點而言，孩子負有義務還是父母負有義務，是一個具有實質性區別的問題”。

關于民事責任能力與民事權利能力關系，我國民法理論界并無分歧，通說認為：民事權利能力是一種最基本的民事能力，無民事權利能力即無法律上的人格，自然談不上有無民事行為能力，更談不上有無民事責任能力的問題。而對于民事責任能力與民事行為能力關系，對于完全民事行為能人方面也不存在爭議，前諸多種爭議均是對于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的民事責任能力不同看法而產生的。

這樣的規定凸顯了我國民法以民事法律關系調整對象的”靜”地規制模式的邏輯困境：一方面，《民法通則》第54條和第55條相當于給自然人的行為設置一般性守法義務，既不合理，也不經濟：其結果是使《民法通則》第106條關于民事責任一般規定的成了特別規定；另一方面，其邏輯結果就是，使考察民事責任制度存在的《民法通則》第133條成了極難理解的例外規定之例外。換句話說，無論采廣義行為能力說，還是狹義行為能力說都將無法解釋民事責任來源。

通過對民事責任能力橫向邏輯結構的分析，我們可以得出如下推論：(I)將廣義的行為能力限定為法律意義上的行為能力本是立法技術的產物為各國通例，而限制程度為立法選擇也無可厚非。但如果我們把第54條和第55條看作立法技術的產物而不宜傷筋動骨的話。那么，第106條將責任能力與廣義的行為能力聯系起來實非恰當，除非在新的立法中限制第54條和第55條的范圍，否則就會得出在非法行為中要么有責任能力負擔不利后果要么有行為能力(狹義)免責的奇怪結論。(2)既然民事行為能力(狹義)與民事責任能力在實在法意義上并無關聯，那么我國《民法通則》在民事責任法方面的統一規定之”統一”只是形式上的，至少在法理上是零散的。(3)如果能成功抽象出作為民事責任法的基礎概念民事責任能力，我們或許可能在法理意義上”統一民事責任法。

三、民事責任能力概念的界定

本論文將自然人民事責任能力的概念界定為：民事責任能力，指民事主體據以獨立承擔民事責任的法律地位或法律資格，為民事責任法規范中的屬人因素，其意義在于確定負法律上”必須作為或不作為”之義務人。筆者認為，從法律規范層面定義民事責任能力概念，有以下幾個優點：

一、用”資格”和”法律地位”來定義”能力”，相對于用”能力”來定義”能力”更具邏輯上的準確性，從而使民事責任能力與民事權利能力和民事行為能力獨立起來。按凱爾森的觀點，如考察責任負擔人的法律地位，當規范將某個人的行為當作法律條件或法律資格時，意思是，只有這個人才有能力，個有”能力”作為或不作為這一行為，只有他才有”資格”(為competence，最廣義的資格)。

篇4

內容提要: 一方面，民事責任能力的適用范圍不限于侵權責任；另一方面，并非所有的侵權責任都適用民事責任能力。民事責任能力的適用范圍不應以責任的發生原因如侵權行為、違約行為等為界定標準，而應以歸責原則為界定標準，即僅適用于實行過錯責任原則的民事責任，不適用于實行無過錯責任原則的民事責任。民事責任能力在本質上是過錯能力，是致害人的行為構成過錯行為的法律前提，民事責任能力制度是過錯責任原則的“配套設施”。我國現行法中的民事責任能力制度存在諸多缺陷，需要加以完善。

民事責任能力是民法上的一個重要概念。我國民法學者對這一概念存在理解上的分歧，其中比較有代表性的是“不法行為能力說”和“侵權行為能力說”。前者認為，民事責任能力既包括當事人承擔侵權責任的能力，也包括承擔違約責任和其他民事責任的能力。[1]后者認為，民事責任能力僅包括當事人承擔侵權責任的能力，不涉及其他民事責任的承擔。[2]之所以發生這樣的爭議，其原因在于：一方面學者們對民事責任能力的適用范圍存在不同的見解；另一方面，學者們對民事責任能力的本質缺乏準確的認識。有鑒于此，筆者將對民事責任能力的適用范圍予以考察，在此基礎上進行反思并探討民事責任能力的本質以及《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）相關條款的完善。

一、民事責任能力的適用范圍不限于侵權責任：以其他民事責任為考察中心

關于民事責任能力的適用范圍，首先需要探討如下問題：民事責任能力是否適用于侵權責任以外的其他民事責任？由于民事責任能力解決的是未成年人和精神障礙者（精神病人、癡呆癥人及其他心智能力有障礙的人）是否需要對其致害行為承擔民事責任之問題，因此上述問題也可以表述為如下兩個更為具體的問題：一是未成年人和精神障礙者是否承擔違約責任及其他債務不履行責任？二是在無因管理和不當得利情形中，未成年人和精神障礙者是否需要承擔民事責任？

對于第一個問題，我國有學者認為，民事行為能力或者說締約能力本身就包含了承擔違約責任的能力，當事人如果不具備相應的民事行為能力，合同就不能生效，從而就談不上承擔違約責任；是否承擔違約責任屬于締約能力解決的問題，既然民法已經對締約能力作了明確規定，就沒有必要再規定承擔違約責任的能力。[3]筆者認為，這種觀點欠妥。締約能力并不能完全覆蓋違約責任能力。不具備締約能力的人也有可能成為有效合同的當事人從而承擔違約責任，此時就需要考察其是否具備承擔違約責任的能力。例如，未成年人或精神障礙者由法定人代其訂立合同成為合同當事人，若未按合同要求履行債務，就需要確定由誰承擔違約責任。對此，需要區分兩種情形：其一，如果違約責任采用過錯責任原則，而未成年人或精神障礙者被認定為不具備足夠的識別能力從而不構成過錯，那么他不會因為自身的行為（作為或不作為）而承擔違約責任，[4]不過，他卻需要對其法定人的過錯承擔違約責任。這是大陸法系國家或地區民法的通說。根據《德國民法典》第278條第1句的規定，債務人如果是未成年人或精神障礙者，需要對其作為履行輔助人的法定人的過錯負責。我國臺灣地區所謂“民法”第224條亦有類似規定。[5]《瑞士債法》第101條雖然僅規定債務人對其履行輔助人的過錯負責，但很多學者主張將該條類推適用于法定人之過錯。[6]《日本民法典》對此雖然未作明文規定，但日本民法通說亦認為債務人須對其法定人的過錯負責。[7]在此種情形中，法定人的識別能力彌補了被監護人識別能力的不足，使其能夠成為法律行為的當事人。其二，如果違約責任采用無過錯責任原則，由于責任的成立不以債務人的過錯為要件，因此未成年人或精神障礙者識別能力的欠缺不妨礙其承擔違約責任。由此可見，如果由法定人代為訂立合同，無論采何種歸責原則，不具備締約能力的未成年人或精神障礙者都需要承擔違約責任。

無締約能力人成為有效合同的當事人并不限于上述情形。按照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第12、13條的規定，限制民事行為能力人經其法定人同意即可締結超出其行為能力限度的合同（法律行為），從而成為該法律行為的債務人。該債務原則上應由法定人代為履行，此時法定人如有可歸責的違反債務之行為，應當歸屬于債務人。如果事實上是由債務人自己履行，那么在無過錯責任原則下，債務人當然要承擔違約責任；在過錯責任原則下，如果債務人的行為違反義務，法定人要么因其懈怠、要么因其輕率而具有過錯，依據債法上的履行輔助人和法定人過錯之歸屬規則，該過錯也應該歸屬于債務人。除此之外，還存在“事后無締約能力”之情形，即某人在訂立合同時具備相應的行為能力，合同生效后因患精神病喪失行為能力。此時，也不能說該當事人必然不需要承擔違約責任。即便采用過錯責任原則，其仍然可能承擔違約責任，因為其需要對作為法定人的監護人的過錯負責。當然，如果事發突然，具有監護資格的人不知道債務人已喪失行為能力從而自己已經成為監護人或者雖然知道自己成為監護人但根本不知道被監護人曾與某人訂立合同從而未及時履行債務，則監護人就沒有過錯，被監護人無需依過錯責任原則對其履行遲延負責。

總之，締約能力并不能解決所有涉及違約責任能力的問題，無締約能力人并非一律不承擔違約責任。對于違約責任以外的其他債務不履行責任，締約能力更是鞭長莫及。由此可見，未成年人和精神障礙者是否需要承擔以及依據什么來承擔債務不履行責任之問題仍然需要一個有別于締約能力的理論來解決。

對于第二個問題，我國有不少學者認為未成年人和精神障礙者可能承擔無因管理和不當得利之責任。[8]筆者認為，這種認識也值得商榷。其理由如下：

（1）所謂“不當得利責任”是一個不太精確的表述，它實際上包含了不當得利返還債務和該債務不履行所產生的責任。不當得利債務在性質上并非民事責任。因為不當得利并不涉及對當事人行為的評價，僅涉及對客觀利益關系的考量。它關注的是“結果不法”而不是“行為不法”。只要當事人的利益存在客觀不法狀況，即本應屬于甲的利益無正當原因地處于乙的支配之下，就構成不當得利，[9]受益人就有義務將所得利益返還于對方，此為不當得利返還債務而非責任，在法律上也不需要考察受益人主觀上是否有過錯。唯一涉及受益人主觀狀態的情形是：受益人如果知道其取得利益無正當原因，則應將其受領時所得之全部利益或知悉無正當原因時現存之利益及附加利益一并返還；反之，如果不知道其取得利益無正當原因且所得利益已不存在者，不負返還義務。在理論上，上述兩種情形往往分別被表述為“惡意受領人的返還責任”與“善意受領人的返還責任”，[10]或者把前者稱為“加重責任”。[11]那么，此處所謂的“責任”究竟是否真正意義上的民事責任？在學理層面上，上述對于善意受益人與惡意受益人區別對待的規則有兩種可能的解釋：其一，不當得利返還債務自受益人知道其無正當原因受益時成立。據此，惡意受益人要么自取得利益時起成為債務人，要么自事后知道其取得利益欠缺正當原因時起成為債務人。無論如何，在惡意受益人成為債務人后，債務的標的物即為所得利益，若所得利益在此后喪失以至于最終不能返還給受損人時，則構成債務不履行，其需要向受損人支付與所失利益相當的價額，此即所謂“加重責任”，它在性質上屬于不當得利返還債務不履行之責任。[12]善意受益人直到受損人向其請求返還不當得利時才知其無正當原因受益，不當得利返還債務也自此時成立，其范圍自然僅及于現存之利益，因為債務的效力不能溯及地發生，此即所謂“善意受領人的返還責任”，它在性質上屬于不當得利返還債務而不是民事責任。其二，不當得利返還債務自受益人獲得利益時成立。據此，如果受益人知其無正當原因受益而未妥善保管該利益致其喪失，則受益人須負債務不履行責任，此即所謂“加重責任”。如果受益人直至受損人向其主張權利時才知其無正當原因受益，此前一直以為自己是該利益的所有人，可對之為任意處分，即便因保管或使用不慎而致該利益喪失，相對于受損人也不構成過錯，因為受益人并不知道自己的行為會導致他人利益受損害。既然善意受益人對于利益的喪失無過錯，則在過錯責任原則之下，其對于“得而復失”的利益自然不必負債務不履行責任，此即所謂“善意受領人的返還責任”，它涉及的是善意受益人是否就已喪失的利益承擔債務不履行責任之問題。顯然，無論對不當得利返還債務的成立采用主觀（知情）主義還是客觀（受益）主義，學者們所謂的“不當得利責任”都可以定性為不當得利返還債務或者該債務的不履行責任。就前者而言，并不涉及民事責任能力問題，因為此債務并非責任，即便該債務的成立取決于債務人的主觀狀態，該狀態也不是責任能力；就后者而言，涉及民事責任能力問題，但它并非“不當得利責任能力”，而是債務不履行責任能力的一種。在民法理論上，關于未成年人和精神障礙者是否應承擔不當得利返還的“加重責任”，頗有爭議。[13]筆者認為，如果將該責任視為一種債務不履行責任，就比較好解釋：若未成年人和精神障礙者具備相應的責任能力，則其應承擔“加重責任”；若其不具備相應的責任能力，則不應承擔“加重責任”。但是，如果是法定人代其從事交易并發生給付不當得利，而且法定人明知無正當原因受益，則未成年人和精神障礙者仍然應承擔“加重責任”，因為法定人的知情以及過錯歸屬于被人。

（2）無因管理中的責任也需要作具體分析。在民法學上，關于無因管理的性質和成立條件有兩種學說。根據傳統民法學上的通說，無因管理在性質上屬于準契約或準法律行為，因此應該準用民法關于行為能力之規定，即要求管理人具備行為能力。此為第一種學說。根據當代民法學上的通說，無因管理在性質上屬于事實行為，不要求管理人具備行為能力。此為第二種學說。[14]若依第一種學說，則無行為能力人不能成為無因管理人，不需要承擔無因管理關系中的民事責任，限制行為能力人可以實施與其行為能力相應的無因管理并承擔由此產生的民事責任———不履行無因管理人的適當管理義務、繼續管理義務、[15]財物返還義務所產生的責任。這在性質上屬于債務不履行責任。若依第二種學說，則無行為能力人和限制行為能力人均可以成為無因管理人，享有請求本人償還管理費用并補償所受損失的權利。不過，為了保護欠缺行為能力的無因管理人，《德國民法典》第682條規定此類管理人僅依照關于侵權行為損害賠償和不當得利的規定負其責任，我國臺灣地區民法學者大都認為應借鑒此種立法例。[16]也就是說，民法上關于未成年人和精神障礙者欠缺責任能力的規定也適用于欠缺行為能力之無因管理人的民事責任，[17]包括正當無因管理關系中的責任和不當無因管理關系中的責任。其中，前者在性質上屬于債務不履行責任，后者在性質上屬于侵權責任。[18]可見，關于無因管理的性質和成立條件無論采何種學說，其所涉及的責任都是債務不履行責任或侵權責任，并非一種獨立的“無因管理責任”。

對以上兩個問題的考察可以小結如下：其一，若對違約責任采無過錯責任原則，那么未成年人和精神障礙者一律需要自己承擔責任，此時，民事責任能力無用武之地，民事責任能力之欠缺不能阻卻違約責任的成立；如果采過錯責任原則，那么不具備相應識別能力的未成年人和精神障礙者不對自己的違約行為負責，因為他們尚不具備構成過錯違約行為之能力，但他們通常需要為法定人的過錯負責，除非事發突然，法定人沒有過錯，未成年人和精神障礙者無須對此負責。其他債務不履行責任亦同。其二，在不當得利和無因管理關系中，未成年人和精神障礙者可能涉及的責任在性質上要么屬于債務不履行責任、要么屬于侵權責任，究竟是否承擔這些責任需要考察其責任能力。總之，對侵權責任以外的民事責任，民事責任能力有適用之余地。究竟是否適用，取決于該民事責任采用何種歸責原則。

二、民事責任能力適用范圍限于侵權責任中的過錯責任：原則與例外

未成年人和精神障礙者是否需要承擔采用無過錯責任原則的特殊侵權責任，取決于無過錯侵權責任的立法理由。現代各國侵權法在傳統的過錯責任原則之外，普遍規定對某些特殊侵權責任實行無過錯責任原則，如鐵路事故責任、機動車事故責任、環境污染損害責任、產品責任、飼養動物致害責任等。這些侵權責任被視為危險責任，其實行無過錯責任原則的理論依據包括原因責任主義、衡平責任主義、報償責任主義、違法歸責主義、危險歸責主義、多元主義等。[19]其中影響力較大的是報償責任主義、危險歸責主義和多元主義。[20]

《侵權責任法》及其他法律也規定了若干實行無過錯責任原則的危險責任，除去明顯與未成年人、精神障礙者無關的外，高度危險物（易燃、易爆、劇毒、放射性物質）致害責任、危險作業責任、飼養動物致害責任、環境污染致害責任、在公共道路上遺撒妨礙通行物致害責任[21]以及機動車交通事故中的部分無過錯責任（10％限度內）[22]等是否關涉未成年人和精神障礙者，需要具體分析。

危險作業致害責任、產品責任、環境污染致害責任的主體都是經營者，既包括具備法人資格的經營者，也包括不具備法人資格的經營者，如個人獨資企業、個體工商戶、合伙企業等。未成年人和精神障礙者有可能因繼承或精神無障礙時的投資行為而成為企業主、店主或有限合伙人，若企業致害，其有可能成為責任主體。高度危險物致害責任的主體是占有人和使用人，動物致害責任的主體是飼養人和管理人，在公共道路上遺撒妨礙通行物致害責任的主體是遺撒行為人，機動車交通事故責任的主體是機動車所有權人、使用人、盜搶人。未成年人和精神障礙者有可能成為所有權人，那么是否可能成為占有人、使用人、飼養人、管理人、遺撒行為人、盜搶人？現代民法一般不要求占有人具備占有意思，只要占有人對標的物具備事實上的管領力即可，頂多只要求占有人具備一項無特別品質要求的自然的意思，因此占有人不需要具備行為能力。一個6歲的兒童在大街上撿了一個錢包也可以成為占有人。[23]若以此占有概念為準，則用硫酸傷人的精神病人即成為危險物的占有人。除了盜搶、管理之外，飼養、使用、遺撒也可以作類似解釋。

那么，未成年人和精神障礙者作為經營者、所有權人、占有人、使用人、飼養人、遺撒行為人，是否需要承擔無過錯之危險責任？從危險責任的理論依據來看，若采用報償責任主義，則未成年人和精神障礙者作為危險設施或危險事業的經營者、所有權人需要承擔無過錯責任；而他們作為危險物的占有人、使用人、動物的飼養人、遺撒行為人，若無行為能力則不應該承擔責任；其作為機動車的所有權人是否需要承擔危險責任則有疑問，若著眼于損失的轉嫁或分散，由于其并不具備這樣的能力，似乎不應承擔無過錯責任；同理，其作為危險物的占有人、使用人、動物的飼養人、遺撒行為人，也不應承擔無過錯責任。如果采用多元主義，將報償責任主義與所謂的危險歸責主義相結合，則結論與采用報償責任主義時相同。

從比較法上看，在德國民法學說和判例中，對于危險責任的成立是否以當事人具備責任能力為前提存在爭議。一般認為，危險責任不以責任能力為要件，但機動車保有人、動物飼養人身份的認定與行為能力有關，欠缺行為能力的人不能成為保有人或飼養人，除非經過法定人同意。[24]有學者認為，機動車致害責任和飼養動物致害責任適用責任能力制度，即欠缺責任能力的人對其致害不需要承擔責任。[25]在瑞士，按照其民法學通說，無責任能力（判斷能力）人需要承擔實行無過錯責任原則的侵權責任，如建筑物致害責任。[26]在荷蘭，按照《荷蘭民法典》第6編第183條的規定，未成年人和精神障礙者需要承擔實行無過錯責任原則的雇主責任、建筑物致害責任、經營危險物致害責任、經營礦業和垃圾場致害責任、占有危險動產致害責任、占有動物致害責任。例外的是，如果占有危險動產或動物的是未滿14歲的兒童且該動產或動物并非被用于從事營業的，則由行使家長權的父母或由監護人代替該兒童承擔責任。[27]在英格蘭和蘇格蘭，16歲以下的未成年人擁有或占有動物，其父母被認定為動物保有人，從而承擔責任。[28]總之，從比較法上看，占主導地位的觀點是：實行無過錯責任原則的侵權責任不以民事責任能力為法律前提，而危險物品占有人和動物飼養人身份的認定通常需要考慮其識別或判斷能力。

筆者認為，比較法上的這種觀點值得借鑒。關于危險責任，如果適用民事責任能力制度，將導致作為危險源利益享有者的未成年人和精神障礙者逃脫其本應承擔的責任，這顯然背離了構建危險責任制度的立法目的。為了使占有、使用并非用于從事營業的危險物品或動物的未成年人和精神障礙者免于民事責任，與其在危險責任人的資格（責任能力）這個要素上設置門檻，不如在危險行為人這個要素上設置門檻，即占有、使用、遺撒危險物及飼養動物等行為需要以當事人具備必要的識別或判斷能力為前提。雖然按照現代民法原理，占有、使用、飼養等事實行為本不要求行為人具備行為能力，但若標的物是危險物可能給行為人帶來責任負擔，則另當別論。因為這些潛藏著較大風險的事實行為仍然以行為人具備必要的識別或判斷能力為法律前提，無行為能力人必定不具備此種能力，不能理性地選擇是否從事這種行為，所以不能承擔此類危險責任。如果未成年人或精神障礙者事實上“占有”危險物品或動物并致人損害，應該將其視為一般侵權行為，適用一般侵權行為的責任能力制度，即監護人因失職而負責。不過，未成年人和精神障礙者是作為危險設施或危險事業的所有權人還是作為經營者，這兩種情況的法律效果存在不同。因為他們并非在識別能力欠缺的狀態下自己選擇成為所有權人或經營者的，而是要么通過繼承要么通過先前的、精神健全狀態下的行為而成為危險設施或危險事業的所有權人或經營者。對于后一種情況，監護人作為其人或代管人補足了其能力上的不足，而該設施或事業的利益是由自己而非監護人享有的，因此可成為危險責任主體，而非由監護人承擔危險責任。在某些情形中，由于未成年人或精神障礙者是以經營為目的占有危險物品，因此應該將其認定為危險事業的經營者，使其承擔不以民事責任能力為前提的危險責任。事實上，危險責任以外的無過錯侵權責任也存在類似現象。例如，甲是個體戶，雇了幾個工人，后來甲患了精神病，但并未停止營業，在此期間有個工人在工作過程中致人損害，甲對此需要承擔雇主責任，不得以自己欠缺民事責任能力為由不負賠償責任。

總之，未成年人和精神障礙者需要承擔實行無過錯責任原則的侵權責任。但是，他們由于欠缺足夠的識別能力，因此通常不能成為非用于營業的危險物品占有人和動物飼養人，也不必承擔相關的侵權責任。

三、民事責任能力本質之重述：以過錯能力為中心

綜上所述，一方面民事責任能力的適用范圍不限于侵權責任；另一方面，并非所有的侵權責任都適用民事責任能力。對于民事責任能力的適用范圍，不應該以責任的發生原因（如侵權行為、違約行為等）為標準予以界定，而應該以責任的歸責原則為標準予以界定，即民事責任能力僅適用于實行過錯責任原則的民事責任，不適用于實行無過錯責任原則的民事責任。從這個意義上說，前述關于民事責任能力含義的“侵權行為能力（侵權責任能力）說”不能成立。如果把民事責任能力理解為侵權行為能力或侵權責任能力，顯然是不適當的，在理論上無法解決違約責任及其他債務不履行責任（如果其實行過錯責任原則的話）的承擔問題，這就如同給一個成年人戴上一頂兒童帽。況且，如果簡單地將民事責任能力理解為侵權責任能力，那么無行為能力人就不具備侵權責任能力，從而不需要承擔侵權責任，包括一般侵權責任和實行無過錯責任原則的特殊侵權責任，這顯然與上述關于特殊侵權責任的考察結論相矛盾。所謂的“不法行為能力說”也不精確。該學說試圖以“不法行為能力”這一概念涵蓋民事主體對侵權行為、違約行為及其他不法行為承擔民事責任的資格，但卻無法解釋為什么欠缺“不法行為能力”的人仍然需要承擔實行無過錯責任原則的侵權責任和違約責任。

無論是“不法行為能力說”，還是“侵權責任能力說”，都停留在民事責任能力這一概念的表面，沒有揭示其本質。筆者認為，民事責任能力是致害人的行為構成過錯行為的法律前提，在本質上是過錯能力。只有具備過錯能力的致害人的行為才構成過錯侵權行為或過錯違約行為，依據過錯責任原則需要承擔民事責任。欠缺過錯能力的致害人的行為不構成過錯侵權行為或過錯違約行為，不需要承擔實行過錯責任原則的侵權責任或違約責任，但需要承擔實行無過錯責任原則的侵權責任或違約責任，因為這些責任不以“過錯行為”為要件。

“民事責任能力的本質是過錯能力”這一命題可以從法律史中得到印證。對法律史的考察表明，民事責任能力與過錯責任原則密切相關。凡是采用過錯責任原則的民法，都有民事責任能力制度，如后期羅馬法以及近現代民法。在后期羅馬法中，7歲以下的未適婚人[29]可以免于私犯（侵權）責任，7歲以上的未適婚人有些也可以免于私犯責任。[30]這個時期，羅馬法對于私犯責任已經明確實行過錯責任原則。[31]近代民法也是如此。最具代表性的是1794年《普魯士普通邦法》以及1811年《奧地利民法典》。這兩部法典都采用過錯責任原則，同時也都要求致害人具備歸責能力。[32]

與此不同，凡是采用無過錯責任原則的民法都沒有民事責任能力制度，如早期羅馬法。在古羅馬早期的《十二表法》中，未適婚人不能免于私犯（侵權）責任，其心智能力之欠缺只能作為減輕責任的事由。這一時期的羅馬法尚未明確實行過錯責任原則。在這方面，中世紀日耳曼法的立場更為鮮明，其對侵權責任實行無過錯責任原則（結果責任）。[33]與此相應，日耳曼法普遍承認未成年人和精神障礙者需要對其致害行為負賠償責任。同樣，凡是主張侵權責任實行無過錯責任原則的學者，也都對民事責任能力制度持否定態度，如古典自然法學家托瑪修斯。按照托瑪修斯的看法，《阿奎利亞法》上的訴權之所以要求行為人具有過錯，是因為它具有懲罰性。[34]這也決定了該訴權不能針對未成年人和精神病人，因為這兩種人毫無疑問是不應該受懲罰的。然而，依據萬民法和自然理性，侵權訴權是純粹賠償性的，不具有懲罰性，既可以針對無過錯的行為人也可以針對未成年人和精神病人。他們雖然沒有故意或過失的能力，但卻有致害的能力，因此未成年人和精神障礙者對其致害行為仍然需要承擔賠償責任。

很顯然，民事責任能力和過錯責任原則是相生相伴的，前者是后者的“配套設施”。只要民法采用過錯責任原則，就需要判定致害人是否具有過錯，而構成過錯則要求致害人對其行為具有相當的識別和理解能力，否則其致害行為就是無過錯的。這種能力就是過錯能力，我國民法學者一般稱之為“民事責任能力”。遺憾的是，恰恰因為使用了這個不夠精確的術語，導致我們長期以來未能準確地認識民事責任能力的本質，進而導致我們在其理論研究和制度設計上出現了諸多偏差。

在德國的民法文獻中，與我們所謂的民事責任能力相當的術語主要有三個：Verschuldensfahigkeit（“過錯能力”）、Zurechnungsfahigkeit（“歸責能力”）和Deliktsfahigkeit（“侵權行為能力”）。[35]目前更常用的術語是“過錯能力”和“歸責能力”。 [36]而“歸責能力”也容易陷入與“民事責任能力”類似的邏輯困境。相較之下，“過錯能力”這個術語最為精當。所謂過錯能力，即致害人的主觀狀態被認定為民法上的過錯所需具備的心智能力。未成年人和精神障礙者之所以不承擔民事責任，是因為他們不具備過錯能力，其致人損害時的主觀狀態不能被認定為過錯，按照過錯責任原則，民事責任當然不能成立。

四、《侵權責任法》第32條評析：缺陷及其完善

基于以上關于民事責任能力適用范圍及其本質的考察結論，可以對我國現行法中的民事責任能力制度予以檢討和重塑。在這個問題上，《侵權責任法》基本上沿襲了《民法通則》第133條的規范模式。鑒于《侵權責任法》第32條規定存在明顯的缺陷，筆者建議在以下幾個方面加以完善。

（一）只應將被監護人的財產能力作為其承擔公平責任的基礎

從《侵權責任法》第32條第2款來看，有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人需要支出賠償費用，實際上等于說需要承擔損害賠償責任，而監護人只承擔補充責任。行為人是否承擔賠償責任取決于其是否擁有財產，不論其是否具有行為的識別能力。哪怕是6歲的兒童，如果有財產，也需要對其行為承擔責任；相反，一個17歲的青年，如果沒有財產，不需要對其致害行為負責。識別能力強的青年反而比識別能力差的兒童更受法律的優待，這種做法在倫理上難以正當化。

對于侵權責任的承擔，我國立法者實際上在過錯能力意義上的責任能力之外又確立了另一個責任前提，即財產能力。只要致害人具備過錯能力和財產能力這兩個責任前提中的一個，他就需要承擔責任。我們可以將這種規范模式稱為“雙軌式的侵權責任法律前提”。其立法目的主要是：充分救濟受害人，防止在監護人財產能力不足的情況下受害人得不到賠償；[37]減輕監護人的負擔，避免出現沒有人愿意擔任監護人的狀況。[38]這種做法盡管確實有這兩個方面的積極意義，但這種規范模式也存在明顯弊端：（1）在法價值層面上缺乏充分的正當性。一般認為，過錯責任原則的倫理根基在于自由意志論。與過錯責任原則相配套的民事責任能力制度也是以該理論為倫理根基的，只有具備自由選擇能力的人才具有民事責任能力。古典自然法學家普芬道夫認為，人的任何自愿行為的原動力都在于其理智，如果某人不具備清楚地辨別是非的能力，那么他所實施的錯誤行為就不能作為一種過錯而歸責于他，否則就是嚴重的不公正；不過，任何一個沒有精神障礙的成年人都具備足夠的理智確保自己的行為符合自然法的準則，所以其行為都是可歸責的。[39]《侵權責任法》第32條第2款單純以財產狀況這種外在因素決定未成年人和精神障礙者是否承擔侵權責任，導致侵權責任完全喪失了倫理性，背離了侵權責任制度和民事責任能力制度的本質。（2）容易導致監護人玩忽職守。既然可以從被監護人財產中支出賠償費用，那么監護人也就不必那么認真履行監護職責了，尤其是在監護人并非被監護人父母的情況下這種弊端更加明顯。（3）不利于維護被監護人的利益。讓一個年幼無知或精神錯亂缺乏理性判斷能力的人以其財產賠償他人損失而監護人即使嚴重失職也不承擔賠償責任，不但顯然有失公平而且還可能導致被監護人喪失生活或未來發展的經濟基礎。

筆者認為，《侵權責任法》第32條第2款不符合侵權責任的基本原理，無論在倫理上還是在比較法上都缺乏正當依據，應該依民事責任能力的基本原理對該款予以修改。如前所述，民事責任能力在本質上是過錯能力，因此被監護人是否承擔一般侵權責任取決于其是否具備過錯能力，而不是外在的財產能力。被監護人的財產能力充其量只能作為其承擔公平責任的基礎。從比較法上看，在規定民事責任能力的同時，很多國家的民法均規定了無責任能力人的補充性公平責任，即在受害人不能從負有監督義務的人如監護人那里獲得損害賠償的情況下，為公平起見，可以在不剝奪無侵權責任能力人的生計且不影響其履行法定扶養義務的前提下判令其承擔賠償義務，如《德國民法典》第829條、《奧地利民法典》第1310條、《俄羅斯聯邦民法典》第1076條第3款、《意大利民法典》第2047條2款、《葡萄牙民法典》第489條、《希臘民法典》第918條。而且，《侵權責任法》第24條針對一般侵權行為規定了普適性的公平責任，其適用范圍也應該包括被監護人承擔公平責任。總之，《侵權責任法》第32條第2款規定是多余的。在立法論層面上，該款規定應當刪除。在解釋論層面上，應當對該款予以目的性限縮，將其解釋為只有在受害人無法從監護人那里獲得賠償的情況下有財產的被監護人才承擔賠償責任，而且只承擔公平責任。

（二）應該對民事責任能力予以更細致的劃分

從《侵權責任法》第32條第1款的規定來看，無民事行為能力人、限制民事行為能力人都不具備民事責任能力，其致害行為由監護人負責，只有完全民事行為能力人才具備民事責任能力。民事責任能力的標準顯然高于法律行為能力，也高于我國刑法規定的刑事責任能力年齡標準。與民事責任相比，刑事責任對行為人的不利影響更大。易言之，民事責任較輕，刑事責任較重。與此相應，民事責任能力的年齡標準本應低于刑事責任能力的年齡標準，但《侵權責任法》卻反其道而行之。這種立法例在全世界恐怕都是獨一無二的。造成這一結果的原因在于我國民法的立法者忽略了民事責任能力的倫理價值，沒有充分意識到民事責任能力在本質上是過錯能力。只有在理論上強調民事責任能力的本質是過錯能力，才可能以年齡和識別能力為標準對被監護人的責任能力進行細分，因為一定的年齡和識別能力是過錯的基礎。至于監護人是否也應該對此承擔責任，那是另一個問題，在此不再展開了。

從比較法上看，大陸法系國家或地區民法關于未成年人民事責任能力的判定存在四種規范模式。一是出生主義，以法國民法為代表。在當代法國民法中，任何人自其出生之后都具有侵權責任能力。[40]二是抽象標準主義，具有代表性的是《荷蘭民法典》。《荷蘭民法典》是以14歲這一抽象的年齡標準來衡量行為人是否具有侵權責任能力的。三是具體認定主義。責任能力的有無取決于識別能力之有無，而后者只能具體判斷，沒有事先確定的統一標準，如年齡。《日本民法典》第712條以及我國臺灣地區所謂“民法”第187條第1款均采用該規范模式。四是抽象標準和具體認定相結合主義。《德國民法典》第828條規定的侵權責任能力兼采抽象的年齡標準和具體的識別能力標準。前者適用于7周歲以下的兒童以及交通事故中的10周歲以下的未成年人，其不具備責任能力；后者適用于其他未成年人，需要考察其在行為時是否具備對于認知責任所必需的理解力。

筆者認為，作為過錯能力，民事責任能力是以致害人的心智能力作為基礎的。因為過錯歸根結底是一種應受責難的心理狀態，即致害人本應選擇對他人無害的行為但卻做了相反的選擇。這種選擇要求致害人具備識別、理解能力。既然如此，那么判定致害人是否具備民事責任能力就應該以其心智能力的狀況為準。對此，最理想的做法是具體認定主義，即在個案中對致害人是否具備識別、理解其行為所需要的心智能力進行具體認定，據此判定其是否需要承擔過錯責任。不過，這種做法成本太高，而且具有很大的不確定性，容易導致法官濫用自由裁量權。在法官的專業水準和道德素養不夠高的情況下，采用具體認定主義風險太大。比較現實的做法是對未成年人采用抽象標準和具體認定相結合主義，即規定一定年齡以下的未成年人不具備民事責任能力，對該年齡以上的未成年人則在個案中具體認定是否具備與致害行為相應的民事責任能力。這樣可以兼顧法的安定性和個案的妥當性。對精神障礙者只能采用具體認定主義，在個案中確定其是否具有民事責任能力。

至于民事責任能力與民事行為能力在認定標準上應該是什么關系，筆者認為，從理論上說，行為人對其致害行為違法性的認識比對其法律行為效果的認識通常要容易一些。一個12歲的未成年人通常都知道打傷別人是不對的，但卻未必知道出租一套房屋的法律意義和風險。不過兩者之間的差距并不是那么明顯以至于需要對其認定標準予以嚴格區分。至少在抽象標準上對民事責任能力與法律行為能力不必區分。也就是說，無法律行為能力人與無民事責任能力人的年齡標準應該是一樣的，否則將導致民法上對人的年齡劃分過于繁雜，有損民法的簡明性。在立法論層面上，應該比照《民法通則》第12條的規定將未滿10周歲的未成年人規定為無民事責任能力人，將10周歲以上的未成年人規定為限制民事責任能力人。對限制民事責任能力的具體認定，法官在標準的掌握上可稍低于限制法律行為能力的認定標準。換言之，對過錯致害行為的成立，不需要具備民事法律行為所要求的那種程度的識別和理解能力。

（三）應該限定民事責任能力的適用范圍

《侵權責任法》第32條未明確規定民事責任能力的適用范圍，在實踐中容易使人誤以為其不僅適用于實行過錯責任原則的侵權責任，也適用于實行無過錯責任原則的特殊侵權責任，但這顯然不是正確的理解。作為過錯能力，民事責任能力在侵權法領域僅適用于實行過錯責任原則的侵權責任。不具備過錯能力的被監護人需要承擔實行無過錯責任原則的侵權責任。例外的是，對《侵權責任法》第72條規定的高度危險物致害責任以及第78條規定的飼養動物致害責任，如果被監護人欠缺足夠的識別能力，不能成為占有人、飼養人或管理人，則不必承擔侵權責任，但這些危險物或動物系用于營業的除外。筆者認為，在立法論層面上，應該在《侵權責任法》第32條中增加一款，規定前款關于民事責任能力（過錯能力）的規定不適用于實行無過錯責任原則的侵權責任，同時在第72條和第78條再作特殊規定。在解釋論層面上，可以考慮對《侵權責任法》第32條第2款作目的性限縮，將其中的“財產”解釋為用于營業的財產，將“損害”解釋為因營業性活動而導致的損害。這樣，該款的含義就被限縮為：（1）就實行過錯責任原則的侵權責任而言，在受害人無法從監護人那里獲得賠償的情況下，有財產的被監護人承擔公平責任；（2）就實行無過錯責任原則的因營業性活動而發生的侵權責任而言，被監護人應該以其財產承擔損害賠償責任。

注釋:

[1]參見龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年第2版，第233頁；劉保玉、秦偉：《論自然人的民事責任能力》，《法學研究》2001年第2期。

[2][3]參見余延滿、橋：《自然人民事責任能力的若干問題———與劉保玉、秦偉同志商榷》，《法學研究》2001年第6期。

[4]有學者認為此種情形中，未成年人作為合同主體在履行中如有過錯和瑕疵則直接據此認定未成年人成立違約責任。參見姜戰軍：《未成年人致人損害責任承擔研究》，中國人民大學出版社2008年版，第174頁。這種觀點值得商榷。由法定人代為訂立合同時，未成年人通常不會自己履行債務，即便自己履行了，因其欠缺識別能力也不構成過錯。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第362頁。

[6]Vgl．BSK　ORI－Wiegand／in，Art．101N8．

[7]參見［日］我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版，第98頁。

[8]參見李慶海：《論民事行為能力與民事責任能力》，《法商研究》1999年第1期；劉保玉、秦偉：《論自然人的民事責任能力》，《法學研究》2001年第2期；姜戰軍：《未成年人致人損害責任承擔研究》，中國人民大學出版社2008年版，第202頁。

[9]Vgl．Fikentscher／Heinemann，Schuldrecht，10．Aufl．，De　Gruyter　Rechtswissenschaften　Verlags－GmbH，Berlin，2006，S．691－693．

[10]參見王澤鑒：《債法原理（2）：不當得利》，中國政法大學出版社2002年版，第215－229頁。

[11]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5冊，中國政法大學出版社2005年修訂版，第127－128頁；［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第555頁。

[12]參見［德］梅迪庫斯：《德國債法分論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2007年版，第557—558頁。

[13]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5冊，中國政法大學出版社2005年修訂版，第127－129頁。

[14][15]Vgl．Günter　Christian　Schwarz／Manfred　Wandt，Gesetzliche　Schuldverhaltnisse，3．Aufl．，Verlag　Franz　Vahlen，München，2009，S．74，S．64．

[16]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第66頁；王澤鑒：《民法學說與判例研究》第5冊，中國政法大學出版社2005年修訂版，第124頁。

[17]Vgl．Brox／Walker，Besonderes　Schuldrecht，33．Aufl．，Verlag　C．H．Beck，München，2008，S．426．

[18]參見王澤鑒：《債法原理（1）：基本理論·債之發生》，中國政法大學出版社2001年版，第354頁。對此有學者持相反觀點，認為在不當無因管理的情形中，管理人的責任并非侵權責任，而是債務不履行責任。參見姜戰軍：《未成年人致人損害責任承擔研究》，中國人民大學出版社2008年版，第190頁。

[19][20]參見邱聰智：《從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成》，中國人民大學出版社2006年版，第260－266頁，第263－266頁。

[21]從語義上看，《中華人民共和國侵權責任法》第89條規定的“堆放”、“傾倒”都屬于有過錯的行為，而“遺撒”則可能是有過錯行為，也可能是無過錯的行為，如某人運輸之物品意外遺落于公路上，造成事故致他人損害。

[22]按照《中華人民共和國道路交通安全法》第76條第1款第2項的規定，機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，機動車一方沒有過錯的，承擔不超過10％的賠償責任。

[23]參見［德］鮑爾、施蒂爾納：《德國物權法》（上），張雙根譯，法律出版社2004年版，第117頁；謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第931頁；［日］近江幸治：《民法講義II：物權法》，王茵譯，北京大學出版社2006年版，第136頁。

[24]Vgl．Deutsch／Ahrens，Deliktsrecht，Carl　Heymanns　Verlag，Kaln，2009，S．162；Esser／Weyers，Schuldrecht，Bd．II，BesondererTeil，C．F．Müller　JuristischerVerlag，Heidelberg，1984，S．544．

[25]Vgl．PWW／Schaub，§827Rn．2．

[26]Vgl．BSK　ZGB　I－Bigler－Eggenberger／in，Art．18N20；BSK　OR　I－Schnyder／in，Art．58N3．

[27]See　The　Civil　Code　of　the　Netherlands，translated　by　Hans　Warendorf，Richard　Thomas　＆Ian　Curry－Sumner，Kluwer　Law　Inter－national，2009，p．685．

[28][40]參見［德］克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上），張新寶譯，法律出版社2004年版，第204頁，第97－100頁。

[29][30]參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第43－44頁，第44頁。

[31]參見D．4，3，13，1；D．47，2，23，2；D．44，4，4，26；D．50，17，111pr．；［古羅馬］蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社1996年版，第276頁。

[32]Vgl．C．F．Koch，Allgemeines　Landrecht　für　die　Preussischen　Staaten，Thl．1，Bd．1，4．Aufl．，Verlag　von　J．Guttentag，1862，S．374．；Moriz　von　Stubenrauch，Das　allgemeines　bürgerliche　Gesetzbuch　vom　1．Juni　1811，Bd．3，Verlag　von　Friedrich　Manz，Wien，1858，S．525－527．

[33]Vgl．Hepp，Die　Zurechnung　auf　dem　Gebiete　des　Civilrechts，C．F．Osiander，Tübingen，1838，S．123．

[34]See　Christian　Thomasius，Larva　legis　Aquiliae　detracta　actioni　de　damno　dato　receptae　in　foris　germanorum，translated　by　MargaretHewett，Hart　Publishing，Oxfoerd　and　Portland，2000，pp．5－46．

[35]Vgl．MünchKomm／Wagner，§827Rn．1．

[36]Vgl．Esser／Schmidt，Schuldrecht，Bd．I，Allgemeiner　Teil，6．Aufl．，C．F．Müller　Juristischer　Verlag，Heidelberg，1984，S．370；Brox／Walker，Besonderes　Schuldrecht，33．Aufl．，Verlag　C．H．Beck，München，2008，S．492．

[37]參見王利明：《自然人民事責任能力制度探討》，《法學家》2011年第2期。

篇5

【關鍵詞】刑法解釋 常識化 專業解釋 裁判規范

一、法律解釋常識化的觀念

翻閱刑法學方面的書籍和文章我們會發現這樣一個問題，刑法學理與司法實踐兩者之間，在認知范圍、思維方式和理解程度等方面的差別并不像想象的那么大。無論是研究領域的專著、教科書，還是實踐領域中的司法解釋，基本上都是在現象的范圍內討論刑法條文的內容、法律適用的條件，根據具體案件的個別特征，經驗性地闡述和說明刑法規范的含義幾乎是一種普遍的模式。這種以常識知識為基礎解讀刑法條文的普遍現象，似乎使人感覺到刑法解釋只關心如何才能符合“人情常理”，卻不在意解釋的根據是否建立在法律科學的基礎之上，或許以為，經驗常識與刑法理論之間原本就不像其他科學那樣有著很大的差別。難怪刑法學經常會被其他學科稱為典型的“實踐法學”，是一種“缺乏理論思辨根基”的經驗知識體系。

人們習慣于在常識的層面上分析、討論和評價刑法條文的規定和刑法學的理論問題，原因是由于刑法作為一種行為規范，是對公眾的社會舉止提出的強制性要求，所以，只要了解漢語詞句基本的使用方法和表達習慣，并具有一定的日常生活經驗，就應當能夠讀懂法律條文，并且不辜負法律的期待實施法律所允許的行為。在人們的觀念中，對刑法規范理解的正確與否，更多情況下是以符合社會一般公眾的常識性認識為標準的，當然，人們對法律規定的理解也會發生分歧，在這種情況下，相信司法機關或權威人士做出的解釋是無可置疑的，盡管這些解釋也是經驗的、常識性的，但卻不應當是脫離法律的客觀性、科學性而隨意做出的。法律的有效性在于它能夠得到普遍地遵守，而社會公眾對法律規范的理解、接受，對于規范社會行為和維護生活的穩定、有序是至關重要的。正如一些學者所言：只要能夠得到公眾觀念認同的刑法解釋就是正確有效和無可懷疑的。[1]

條文解釋的常識化和學理研究的經驗化，雖然是我國刑法學研究和發展過程中的一個顯著特點，但是我國刑法學卻沒有對“常識化解釋”這一問題進行深入的討論和研究，所以，人們對這一概念可能會感到很陌生。其實，常識觀念與法律觀念之間的沖突一直伴隨刑法學研究和發展的各個階段。所謂“常識化解釋”在刑法學中大致有兩種表述形式：一種被稱之為“刑法解釋上的公眾認同”，如周光權博士提到的，以“市民規范性意識”、“市民感覺”、“刑法的國民認同感”、“國民的經驗、情感”、“一般人的常識”、“公眾的一般感覺”為標準對刑法規范作出的解釋。[2]這種刑法的常識化解釋，就是從法律遵守的意義上以社會公眾根據生活經驗能夠直接理解、認同和接受為標準來確定刑法規定的內容和含義的，對法律規范理解的正確與否，取決于一般國民的判斷能力和水平，而違背社會生活經驗的，即使是權威性的解釋也毫無例外地被認為是錯誤的；另一種表述方式是所謂的“社會相當性”。如日本刑法學教科書中提到的社會倫理規范、社會文化規范。日本學者大谷實教授認為，所謂的社會秩序，是以各個生活領域中所形成的一般妥當的社會倫理規范為基礎而得以維持的，而刑法所追求的就是以這種社會倫理規范為基礎的現實存在的社會秩序的維持和發展。[3]從這一意義上講，刑法乃至一切法律的制定、適用和遵守，都是在常識觀念指導下的經驗性過程。按照日本學者的觀點，刑法條文規定的構成要件，是按照一般社會觀念將應當處罰的行為進行類型化的東西，因此按照一般社會觀念認定案件事實與構成要件的符合性，并追究其責任是妥當的。[4]在這一意義上，常識化解釋是從法律適用的立場強調刑法解釋要以社會倫理規范為基礎，因為刑法所維持和發展的現實存在的社會秩序，是以社會倫理規范為基礎的。所謂社會倫理規范，按照大谷實教授的理解，是以人們的智慧為基礎作為社會中的人的生活方式歷史形成的。行為只要不與社會倫理規范相抵觸，就不會侵害社會秩序，也不會喚起社會公眾懲治處罰的情感需求。[5]因此，不符合社會倫理規范的刑法解釋也不能被認為是正確的。

根據上述兩種表述形式，我們可以這樣來定義常識化解釋：所謂刑法的常識化解釋，實際上是指運用一般人具有的常識經驗、倫理觀念和通俗的生活語言，對刑法規范的內容和應用范圍所作出的感性描述和直觀說明；是為了使人們能夠在專業性知識之外理解、接受、遵守和應用刑罰法規的一種法律解釋方法。作為關于刑罰法規知識介紹和說明的方法，常識化解釋的一個最突出特點就是通俗易懂、符合生活常識，沒有概念的抽象性，不存在專業術語的障礙，對法律條文的分析、論證、推斷和結論，都是在常識觀念的語境中進行的。在筆者看來，常識化解釋至少有以下四個特點：

（1）解釋者以生活常識為基礎，從經驗的層面勾畫、描述和構建刑法規范的可感性模型。例如，刑法第三條關于罪刑法定原則的規定，大多數教科書都解釋為：“法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰”，聆聽者不必經過專門的法科學習，也無需了解法學原理中的專門知識，只要具有一定的社會常識和生活經驗，就可以通過這種解釋在頭腦中形成關于罪刑法定原則的表象。

（2）運用通俗的語言，將條文中僵硬的文字轉化成日常生活中多彩的社會現象，將單調或者陌生的法律概念演繹成具體、生動的畫面。日常生活語言的普及性，使人們對所有的法律問題都可以進行交流、討論，不必擔心專業術語的障礙、法學基礎理論的晦澀，以及法律思維的嚴謹會對他們理解法律規范帶來影響。例如，將刑法中的犯罪概念解釋為：具有社會危害性、刑事違法性和應受刑罰處罰性的行為，其中社會危害性是犯罪的本質特征。概念是對事物本質特征的闡述，所以通常是抽象的、晦澀難懂的，以通俗的語言化解概念的抽象性是常識化解釋的重要特征。

我們知道，一般公民與司法機關對刑法規范理解的同一性是建立在日常用語基礎之上的，而漢語的特點和表意方式在日常生活中又是耳熟能詳、眾所周知的。因此在常識化解釋的范圍內，律師、法官、學者與社會公眾在條文詞句的理解上應當是無差別的、平等的，在現代漢語語言表述規則的范圍內，很難形成有“高人一等”或“勝人一籌”的“學術權威”。[6]作為刑罰法規的刑法，既約束一般公民的社會行為，也規范司法機關的刑事裁量活動，限制學者們對規范內容以及適用條件的認識。“常識是人們在日常生活中的共同經驗，它使人們的行為方式得到最直接的相互協調”。[7]正是在常識觀念的范圍內，刑法解釋的權威性才不被少數的法學家、法官所壟斷，人們對法律認識的統一性才能夠得以實現。當人們對法律條文的理解產生爭論時，即使擁有最終解釋權的國家審判機關或者法官，也必須對自己的決定作出符合常識觀念的解釋。

（3）感性直觀構成要件與行為事實的符合性。常識化解釋可以將案件個別事實與法律條文的一般性規定加以對照、比較，使人們根據自己的生活經驗，理解或認同該行為是否為法律所禁止，以及依法應當承擔多重的刑事責任。在法律適用過程中，刑法解釋的主要任務就是在闡述法律條文基本含義的基礎上，說明案件事實是否屬于某一法律規范調整的范圍之內。如果說刑罰法規是司法機關定罪量刑的客觀標準，那么生活經驗和常識知識就是衡量行為事實是否符合法律規定的基本尺度。脫離感性經驗或者不符合常識的刑法解釋是難以令人信服的。對廣大社會公眾而言，法律的公正性和效率性取決于它所作出的規定能否在經驗常識的層面上得到普遍的認同、信服，而不僅在于它的強制性。因此，有助于法律公正與效率的有機統一，是常識性解釋的又一個重要特點。

（4）是一種現象層面的解釋，通常不涉及刑罰法規的本質、規律和價值等方面內容。犯罪構成是違法性和責任的表象，符合構成要件的現象是個別的、感性的、易變的和多樣化的，對同一刑法規范的感性認識，可能會因角度的不同而得出諸多不同的結論。而違法性與責任之間的關系則是一般的、本質的、穩定的。所以，當現象層面的解釋發生分歧和爭論的場合，如果不通過科學的解釋，往往是無法判斷其結論的正確性與客觀性的。在司法實踐中，刑法的權威解釋者是審判機關（在更多場合下是法官），它有權對爭執不休的各種意見作出最后的選擇。這樣一來，“解釋效力”則具有至高無上的權威性，而解釋的科學性、客觀性只有在被效力解釋接受的場合才具有現實意義。

綜上所述，刑法的常識化作為一種法律解釋的方法其作用是重要的、可替代的。這種方法在刑法適用和普及法律的宣傳教育活動中，既方便國民對法律的理解和遵守，也便于社會公眾對司法審判以及其他刑事訴訟活動的監督和支持，從這一點上，常識化解釋是合理的、正確的和具有積極意義的。然而，刑法學是一門法律科學，所謂科學是對事物的本質以及發展規律的探索和認識，是“具有嚴謹的邏輯性和系統性，普遍的解釋性和規范性的概念發展體系”，對法律條文含義的經驗性解說應當以刑法科學的普遍性、客觀性為前提，這是科學研究及發展所必須具備的基本條件。

二、法律科學中常識化解釋的悖論

在刑法學的學習和研究中，經常會遇到這樣一些難以理解的現象。有人初學法律，甚至連法理學的基本概念還沒有弄清楚，就可以高談闊論“刑法理論”中某一主要觀點，指出法律中存在的各種漏洞和不足；而有人從事刑法教學研究多年，對刑法學的理解仍然停留在感性經驗和常識知識的水平。人們不禁要問，刑法學究竟是不是科學？如果回答是肯定的，那么，接下來要回答的就是：什么是科學？在科學領域中生活常識與專業知識是不是應當有所區別呢？什么是理論？概念思維與經驗知覺在科學中的地位和作用是否應當有所不同呢？理論研究與司法實踐的結合是否意味著兩者可以混淆或者互相代替呢？筆者不想在該文中對諸如科學、理論、概念思維、專業知識、經驗感知等概念作詳細地分析論證，但至少有一點應當肯定，那就是對這些概念含義的理解和解釋不是隨心所欲、任意性的，而應當是規范的、確定的，與之相關的基礎性知識應當是統一的。并且這些內容都是作為一門科學知識體系所不可或缺的。

首先，我們要面對的是刑法專業知識與生活常識之間的關系問題。我們知道，常識經驗與專業知識是有差別的。專業知識通常是指某一領域中所特有的技術、技能，以及相關的操作程序和行業術語等方面的系統性學問，是從事某種“職業”、“業務”所必須運用，的專門化知識。作為專業的法律工作者，必須受過專門的培訓、考核，包括法學基礎知識的學習、職業技能的培訓和法律思維方式等方面的訓練，因為只有通過專門學習并考試合格的人員，才有可能正確地把握和應用這些知識、技能，才能夠勝任具有嚴格職業或職務要求的法律工作。對于一般公民來說，盡管法律作為行為規范，與他們的日常生活息息相關，與他們的自身安全密切相連，所以他們應當對法律有所了解、關心，必須知道遵守法律是每一個社會成員的義務。可是他們大都并沒有經過專門的學習和訓練，對法律規范的理解局限于常識和經驗的范圍，法律對他們的要求也只限于能夠對違反社會倫理規范的行為作出一般性的判斷。當然，隨著社會成員文化素質的提高和法律意識的增強，法律對他們的要求會更加嚴格，但要求再高，也很難達到法律專業人士的水準。對于法律實務工作者而言，刑法是一種職業上的操作規程和制度，法律的適用有著特殊的專業要求和嚴格的技術規范，并非只是單純地應合、隨附社會公眾的法制觀念和法律心理，對發生在社會生活中的刑事案件，要運用法律專業知識做出分析判斷，要遵循司法職業技術的基本要求進行裁量，刑事法律作為司法機關和法律職業群體職務行為的操作規范，必須嚴格地遵守，法律實務工作者在履行職責的操作中違反規程，首先表現為一種瀆職行為，甚至可能構成犯罪。我國在現階段對職業法律工作者提出了更加嚴格的要求，恰恰說明了法律工作必須具備較強的專業性，而不能始終停留在常識經驗的水平。

常識性認識是零散的、模糊的、個別的和自發的，專業知識和職業技能則是系統的、確定的、普遍的和自覺的。專業人員對于案件事實的認識，通常是從法律規范的角度展開的。例如，造成他人傷害、死亡的行為，無論是從常識的角度還是站在專業的立場上，一般被認為是構成犯罪的。但是，與一般公民的常識觀念不同，專業人員能夠較為準確地說明，在哪些情況下行為雖然導致他人重傷或死亡，但行為人卻不構成犯罪；在哪些情況下行為造成同樣的危害后果會減免或者加重行為人的責任；能夠判斷該行為在何種情況下符合傷害罪或殺人罪的構成要件、在何種情況下應當認定為其他的罪名；根據專業知識區分何種情況下是一罪、何種情況下是數罪等等，這些通常是一般公民所做不到的。也就是說，在犯罪性質認定和刑事責任判斷等重要問題上，僅依靠公眾的常識性觀念是遠遠不夠的。我們不排除缺乏專業知識的人也能講出符合“人情事故”的道理來說明該行為事實違法、犯罪的性質，甚至十分的生動感人，而且誰也沒有權利禁止他們這樣理解和解釋法律，但在涉及如何公正、合理地行使國家刑罰權力、有效維護社會秩序的問題上，常識化理解必須讓位于專業化解釋。

常識化與專業性之間的差別是顯而易見的，兩者之間的矛盾集中地表現在：具體案件適用法律的過程中，究竟是以專業化解釋的規范性、確定性為指導，避免常識觀念的任意性、變化性，還是以常識觀念為標準衡量專業化解釋的合理性、有效性。對于這個問題，不僅實務部門的一些同志存在模糊的認識，而且在學理研究領域也是“見仁見智”。一方面強調要尊重國民法律情感和規范性意識，主張“刑法解釋的正確與否取決于一般國民的判斷能力和水平”，另一方面，根據“違法性意識不要說”，行為人對法律認識的正確與否并不影響法律的適用，強調法律規范的內容及適用應當以司法機關的專業性認識為標準來確定[8]。刑法不僅是一般的行為規范，作為制裁法的裁判規范，它的遵守和適用直接涉及對法益保護的有效性、及時性，也關系到規范司法、保障人權的公正性、正義性。由于專業與常識之間的差別使得法律的遵守和法律的適用在某些場合下不相一致，這種情況會不同程度地影響刑法功能的發揮。因此，刑法解釋首先要面對的就是如何將專業性的知識轉化為一般公眾的常識觀念。

常識化解釋的另一個問題就是如何看待刑法學的理論問題。理論是任何一門科學體系中的重要組成部分，沒有理論，或者相關的知識體系不能被稱之為理論，我們就不能將其視為科學。人們通常將書本對法律的理解和解釋，或者學者們的某些學術觀點稱之為“刑法理論”是有道理的，這是由于書本上的內容和學者們的觀點通常不是針對某一具體案件中的特殊問題直接給出答案，而是從一般性的角度說明這類問題所對應的基本原則和普遍原理，因為“任何一個具體的事例都是偶然的、特殊的”，而理論只關心它的必然性和普遍性。在我國，刑法學書籍基本上都是從經驗或者技術性的層面對刑法條文進行解釋，圍繞具體案件的事實情節討論行為所構成的個罪罪名。例如，關于搶劫罪與敲詐勒索罪是否要求有暴力行為的實施、是否要求當場劫取財物的爭論；企業改制后國家工作人員性質認定中的“委派”應當如何理解；預謀綁架，采取先殺人后勒索財物的行為究竟是認定綁架罪還是認定故意殺人罪、是一罪還是數罪等等。還有一些書籍采取的是望文生義的解釋方法，例如，對刑法中犯罪故意的解釋：在認識方面，必須是明知，所謂“明知”是對自己行為和結果可能發生或者必然發生有認識；在意志方面，必須持有希望或放任的態度，“希望”就是追求危害結果的發生，“放任”就是對結果的發生聽之任之。又如，對“共犯”的解釋：共同犯罪也稱“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；對“重罪”的解釋：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；對法條競合的解釋：一個行為同時觸犯了兩個法律條文等等。從這些書籍中我們不但找不到理論性的表述，甚至找不到專業化的痕跡。坦誠地說，筆者并不認為立足于解決司法實踐中的具體問題而對刑法條文作出通俗的解釋有什么不當之處，然而，單就這種解釋來看的確毫無理論性可言。

理論和實踐是兩個不同的概念，我們說：“理論不能脫離實踐經驗”或者“理論來源于實踐經驗”這是正確的，但是有一點必須清楚，那就是理論不是實踐。理論與實踐是有區別的，因為它不是感性認識，不是可以直接操作的技術、技能，更不是生活經驗，如果不明確兩者之間的界限或者將他們混同起來，至少是一種誤解。應當看到，大陸法系國家的刑法學研究中十分注重理論的嚴謹性，盡管那些國家的刑法學者們也是以自己國家的刑法典為特殊研究對象，但他們是站在刑法的客觀性、規律性和目的性立場上闡述法律規范的社會意義和普遍價值的。我們經常以法律文化傳統、社會制度和經濟發展水平上的差異為借口拒斥外國刑法理論研究取得的科學成果，甚至以極為輕蔑的態度歪曲刑法理論中的基本原理，可是這些我們始終在不斷批判的基本原理，卻時時刻刻地涉及我國犯罪構成學說和刑罰論的知識領域中的每一個具體問題。例如，我國刑法學肯定社會危害性是犯罪的本質特征，但卻不贊同結果無價值學說的有效性；承認主觀故意或過失與客觀危害行為的統一是成立犯罪的基本條件，卻否認心理責任的合理性；擁護在無責任能力、意外事件和不可抗力的情況下不能成立犯罪，卻拒絕接受期待可能性學說和規范責任的客觀性；堅持刑事責任是法律對犯罪人的譴責和否定，卻無視有責性是犯罪成立的必要條件等等。在與外國刑法學研究方法的比較中會發現，我國刑法學領域缺乏的是在概念思維指導下的理論研究，而理論研究的不斷發展是刑法科學走向成熟的重要標志。

理論與實踐之間的差別導致了一個現實性的問題：在實踐中，刑法作為行為規范是面向全體社會成員的，所以，對刑法條文的注釋和對法律規范內容的說明應當通俗易懂、貼近日常生活，以方便人們的普遍遵守；另一方面，作為法律科學的刑法學是系統化、理論化的知識體系，作為裁判規范的刑法是針對法律職業群體而言的。對刑法條文的“熟知”與對法律規范的“真知”之間是有區別的，檢察官、律師和法官們對刑法作出的解釋并不局限于法條文字的常識性注釋，還要對刑法適用的目的、犯罪構成要件之間的邏輯關系等專業性問題有較為清楚和準確的認識；以刑法規范為研究對象的研究者們，還要對刑法的“概念框架”、“體系結構”、“價值評判的標準”、“罪刑關系的理論根據”和“刑法發展的一般規律”等方面的問題作出分析、評價和詮釋。從科學的角度來看，刑法理論的魅力不在于它對刑罰法規的適用范圍和條件作出如何生動的經驗性表述，也不在于從現象層面對個案事實與構成要件的符合性演繹多么合情合理，而是集中地表現在它對刑法概念框架的邏輯建構、對罪刑基本關系的思辨和對刑罰價值判斷標準的反省。質言之，在刑法的遵守和適用等實踐的層面，刑法學中的法條解釋只能是常識化、經驗性的，而在刑法科學的層面，理論作為條文注釋的科學根據、解釋規則和客觀標準，則應當是抽象、思辨和超驗的。

三、常識化的科學解釋與效力解釋

刑法教科書根據解釋主體的不同，將刑法解釋的種類劃分為“立法解釋”、“司法解釋”和“學理解釋”，這種劃分主要是從實踐的角度來考慮解釋效力的權威性。在司法實踐中，當人們對刑罰法規的理解和應用發生爭論和分歧時，尤其是分歧發生在刑法專業知識的范圍時，以具有法律效力的解釋為標準理解和適用刑法的規定，將效力解釋視為對法律條文的正確答案似乎是一條普遍的真理。同時，檢驗各種意見或觀點是否正確，不僅以法律條文的規定為尺度，而且必須與效力性解釋相一致、相符合。然而，從科學研究的角度，肯定和支持刑法規范解釋的效力性是重要的，但更重要的是還必須以理論的科學性為根據對效力解釋的合理性、客觀性做出分析、評價和判斷。因為在科研領域中，只有客觀、合理地理解和運用刑法規范，才能真正地實現刑罰的目的，才具有權威性。由于刑罰法規的客觀性、真理性并不自發地包含在效力性解釋之中，所以解釋的效力性絕不能代替或者等同于“刑罰法規”自身的科學性、合理性。當然，效力解釋與科學解釋并不是對立的，筆者也無意否認效力解釋中的科學性成分，但是科學性與效力性畢竟是有差別的，刑法解釋的效力性與科學性之間，既有相互聯系、統一和諧的一面，也有相互區別、對立沖突的一面。刑法學研究的一個重要課題，就是如何實現科學解釋與效力解釋的統一。無需諱言，在司法實踐中，“具有法律效力的解釋未必合理，而科學的解釋因不具有效力而被否定”的現象是普遍存在的，在刑法解釋中，“效力優先”原則是一個不爭的事實。

常識性解釋的合理性和積極意義在于它能夠使得人們對法律規定的認識和理解統一起來，而效力解釋的重要作用恰恰業也在于此。法律作為社會行為規范，能否得到社會公眾的普遍理解和接受，直接關系到法律社會功能的實現，然而，刑法公正與效率的有機統一不僅在于人們對法律認識的一致性、無差別性，更在于社會公眾能否準確、客觀地認識和遵守刑法規范提出的各項要求。對法律的任何理解都是基于認知主體的利益和需要而產生的，都會融入認知主體的目的和愿望。刑法解釋的科學性并不在于排斥這些主觀因素的存在，而是要認真探索和努力實現對刑法理解的“合規律性與合目的性的統一”。效力性解釋首先解決了法律認識的統一性問題，而科學解釋則更加關注如何引導社會公眾在正確、客觀的基礎上統一人們對法律的認識，刑法的效力解釋只有建立在法律科學的基礎之上，才能不但在實踐中而且在科學領域具有真正的權威性。質言之，引導人們更加合理、更加科學地理解、遵守和應用刑法規范，是效力解釋的基本方向和重要目標。刑法的效力解釋通常是建立在常識或經驗的基礎之上的，作為經驗和常識中的法律是一種表象，現象是不斷變化的，除非能夠把握它的本質。在經驗范圍內解決對刑法認識的分歧是難以得出確定答案的，唯一的方法是依賴解釋的效力性。而在科學范圍內衡量法律解釋合理性的方法卻有所不同，既可以通過程序的合法性來保障實體的合理，也可以通過理論的科學性檢驗解釋的客觀性。科學解釋與效力解釋之間的矛盾是常識化解釋必須回答不可回避的重要問題。

在筆者看來，刑法解釋有廣狹二義之分，狹義的刑法解釋是對法律條文的注釋和說明，主要是解決具體事實與構成要件的符合性問題；廣義的刑法解釋除了對刑法條文的注解之外，還應當包括對刑法的邏輯結構、概念框架、本質特征、基本原則、客觀規律、價值理念、思維方式等方面內容的建構、辨析、整合、詮釋和探索。任何科學都是關于其研究對象的分析和解釋，離開了對研究對象的科學分析和解釋，也就不存在所謂的科學領域。換言之，所謂刑法科學，實際上就是對刑法規范整體作出的解釋和說明，從這一意義上說，刑法學實際上就是“刑法解釋學”。刑法科學不但要對具體應用法律條文的問題作出合理解釋，更要對刑法規范在適用中的規律性問題與目的性問題作出確定的說明。針對不同的需要采用不同的解釋方法，而各種不同的解釋方法又統一于刑法科學的客觀性和目的性之中。

在法律遵守和法律適用中，對法條文字的原本含義作出（典型性）的說明，按照法條文字、詞語的一般意義對刑法規范的內容和適用范圍進行經驗的、通俗的解釋，無疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦進入更為廣闊的領域，這種方法的局限性就會明顯地暴露出來。

正如恩格斯在評價形而上學思維方式的時候曾經指出的那樣：常識在日常活動范圍內雖然是極可尊敬的東西，但是一跨入廣闊的研究領域，就會遇到驚人的變故。……一旦超過這個界限，它就會變成片面的、狹隘的，并陷入不可解決的矛盾。[9]由于立法技術、社會發展以及立法者認知能力等方面的原因，刑法規范的模糊性、不確定性、疏漏、空缺和滯后性等問題會在司法實踐中不斷地出現，給刑法的適用和遵守帶來一定影響也是不可避免的事情。因此，結合特定的背景環境和具體的行為事實，對法律規定作出相關的解釋和說明時，如果完全從文字的一般含義、條文詞語的日常理解來解釋法律規范的要求和應用，就會陷入各種疑惑和困擾。也就是說，由于法律規定無法避免的缺陷以及社會發展的需要，刑法規范在其具體應用的過程中，法律解釋也會不斷地發生變化，但是這種變化不會超出刑法的目的和功能的范圍，更不能改變刑法的本質和發展規律。質言之，解釋的變化必須在科學理論的指導下才具有確定性、客觀性。倘若從常識知識或者感性經驗的角度出發，解釋的變化性就可能導致對法律條文理解的任意性和解釋的隨意性，因為脫離了科學理論的客觀標準，就無法檢驗我們認識的合理性、正確性。在專制制度下，權力者的主張就是最正確、最合理、最具有權威性的，而在民主制度下，法律的終極目標、客觀規律和價值觀念決定著裁判者應當如何作出選擇。

刑法，是對司法機關和法官追究、裁判犯罪人責任等司法活動的規制和限定，代表國家行使刑罰權的司法機關和裁判者，必須認真履行職責，必須根據基本的刑事政策和專業性技術要求解釋法律、適用刑法。無論從法律專業知識的掌握，還是司法、審判經驗的積累，或者是對刑法的整體性了解以及對刑事政策基本精神的領會，以法官為代表的法律職業群體對法律的認識和理解，與社會一般公民的法律意識之間是有很大差別的，這種差別不但要反映在專業知識的系統性與技術規范的確定性方面，更重要的是要表現在對科學理論的認知與反省。引導和提高公民的法律意識和法制觀念，這是法律專業化、規范化解釋的一項重要任務。

人們對法律的認識通常取決于他們對法律的需要，希望法律給他們帶來安全、保護他們的權益。所以，人們對法律的理解是根據自身的需要和在不同層次上進行的。從整體上看，對法律的需要大致可以包括三個層次：（1）在行為規范的范圍內，一般公民從守法和保護自己合法權益的立場上形成的對法律認識和理解的需要，所追求的是自我利益的保護；（2）在裁判規范的適用中，作為法律職業群體的實務工作者，根據各自的訴訟地位從法律應用的角度產生的對法律規范解釋和說明的需要，期盼的是解決“定罪量刑”的合理性、均衡性問題；（3）在科學研究的領域內，理論工作者從法學基本原理的視角所萌發的對刑法規范詮釋和構筑的需要，探尋的是刑法合目的性與合規律性統一的途徑和實質。正是由于對刑法規定理解的各種不同需要，決定了刑法解釋層次劃分的必要性和必然性。三種需要是相互聯系的，但它們之間的差別性是顯而易見的，要實現在對法律規范理解、遵守和應用上的一致性，應當有一個統一的基礎和相互融合的條件。片面地強調效力解釋的權威性是不妥當的，盡管這是一種客觀現實。在筆者看來，真正滿足社會整體需要的基礎和條件應當是效力性與科學性的有機統一。效力性是暫時的、有條件的、相對的，而以客觀性與目的性結合為主要內容的科學性則是永恒的、無條件的、絕對的。

四、常識化解釋的合理性認知

刑法的常識化解釋在司法實踐中具有重要的意義和作用，這一點是有目共睹、無可置疑的，但是在刑法知識的常識化普及過程中，我們還應當注意到，無論在法律實踐的范圍還是在學理研究的領域，普遍存在著一種誤解，這種理解上的偏誤概括起來有兩個方面：一是刑法解釋中存在的“專業知識常識化的傾向”，即將常識性認識與刑法專業知識等同起來不加區分，把符合常識觀念視為刑法解釋的唯一標準和途徑，以社會公眾的法律情感和社會經驗為基準，統一人們對刑法規范的理解和認識，以行為規范的標準指導裁判規范的應用；二是混淆刑法學中職業技術知識和法律科學之間的界限，將感性經驗等同于科學理論，堅信“理論”的唯一價值就是直接對應個別現象，解決具體問題。刑法理論應當與生活實踐一樣，具有直觀性、可感性和可操作性。

（一）常識性認識的專業化反省

刑法的專業知識與“人情常理”都具有可感性、直觀性的特點，在對具體現象進行分析和描述時，兩者相互結合、相互滲透密切聯系的情況是經常發生的。例如，常識觀念中的故意和過失與刑法主觀要件的含義十分接近，甚至在典型案例中幾乎沒有什么差別，所以在理解上并不會出現什么障礙。然而，當出現復雜情節的時候，故意、過失作為構成要件與日常生活用語兩者的區別就明顯地暴露出來，這種現象在司法實踐中屢見不鮮。例如，在防衛過當中，防衛人存在著符合構成要件的故意要素，同時又存在著防衛不法侵害的故意。符合構成要件的故意作為犯罪成立的條件，防衛不法侵害的故意，則作為阻卻或減免責任的要素，如果不具備后者則不能認定為防衛過當。在這種情況下，不但存在與日常生活中故意的不同，還存在著構成要件故意與責任故意的區別。由于我們將常識中的詞匯與專業術語相混淆，那么，由于常識性認識的不確定性、多義性，必然會導致法律解釋出現分歧和爭論。這些問題不但困擾著司法實務部門，而且經常成為教學科研領域的主要話題。因此，無論專業知識與常識性認識在某些方面如何接近，兩者的界限必須明確。在教科書和司法解釋中，或許是為了方便人們對刑法規范的理解和接受，并沒有對兩者作出嚴格地區分，這就很容易造成一種錯覺：原來所謂的專業人員、學者也是在常識層面上理解法律規范內容的呀！那他們對法律的理解與社會一般公眾是不應當有什么區別的啊！所不同的就是由于職務或職業的特殊性，使他們對法律條文更熟悉一些，接觸的案件更多一點、相關的司法解釋了解得更多一些、更早一些而已。這樣一來，就會經常出現沒有學過法律的人，從常識的立場反對和批評熟悉專業知識的司法人員和“資深的學者”對法律問題作出的判斷和觀點（當然他們是有權利這樣做的），盡管這些批評和反對意見有許多是錯誤的、可笑的；法律專業人員、學者有時也會脫離專業知識的基本規范，根據自己的目的和需要不斷地變換自己的觀點，在不同的場合下對法律規范作出各種各樣甚至相互矛盾的解釋。

筆者認為，產生這種現象的一個重要原因就是混淆了刑法雙重規范之間的界限與差別。

刑法首先是作為行為規范而發揮作用的，是對社會公眾行為提出的要求和限制。刑法與其他法律規范不同的一個主要特點，就是它對國民行為的限制和要求不是直截了當的，而是隱含在刑法條文的規定之中，即只要刑法規定以刑罰方式加以處罰的行為，就是禁止人們實施的行為，要求國民以刑罰法規的存在來規范自己的行為，“不得實施法律以刑罰方式所禁止的行為”。例如，刑法規定：故意殺人的處死刑、無期徒刑10年以上有期徒刑，情節較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，條文只規定了刑罰適用的條件和范圍，但是其中包含了“不得殺人”這一行為規范的前提。

從行為規范的立場出發，刑法必須符合社會公眾的法律情感和國民的法律意識，這對于公民接受、遵守法律和預防犯罪是極為重要的。日本學者曾根威彥認為：作為行為規范，刑法基本上與社會倫理規范相一致，所以不在刑法規定中明文顯示，而只規定有關裁判規范的內容。行為人在意圖作出某種行為的選擇時，必須能夠判斷自己的行為是不是為刑法所允許，只要不實施法律禁止的行為，就絕對不應當受到法律的制裁，這是刑法保證國民行動自由的重要方面。作為行為規范；從一般人的立場以及根據行為時的事實理解和解釋刑法規定具有極為重要的意義。然而，刑法更重要的是作為裁判規范約束和規制法官審判行為，從裁判規范的立場出發，刑法具有命令法官按照法律規定進行裁判的作用。作為規制社會手段的刑法，最為重要的意義在于，通過約束實際適用刑法的法官的判斷和行動，防止根據國家刑罰權任意地適用刑罰，而單純強調刑法行為規范的特點就會忽視刑法的這種存在的意義，這是值得提防的。[10] 從行為規范的立場，任何背離國民意識、公眾觀念的法律解釋都將被認為是錯誤的，但這并不意味著法官或者其他法律職業群體要放棄專業知識和技術規范，無條件地服從公民對法律的常識化認識。作為法律解釋的一種方法，常識化主要是從法律遵守和刑法應用的實踐出發的，將專業知識和技術性問題轉換為公眾語言或常識觀念，是為了使人們能夠普遍地接受和認同刑罰法規，引導公民更加科學、合理地理解法律提出的要求，自覺地遵守法律規范，實現法律對社會公眾行為的規制的有效性。只有在這個前提下，常識化解釋才是正確的、有意義的，而不是為了將人們對法律的理解限制在常識化的認識水平，或者片面地追求專業知識常識化，將法官的法律素養等同于一般老百姓的常識觀念。

（二）感性經驗的理論批判

刑法專業知識在許多方面并不屬于理論的范疇，確切的說在這些知識中絕大部分屬于未加概括和歸納的感性經驗，盡管這些感性認識在處理具體問題時可能會給我們以很大的幫助，但我們還是不能夠將這些內容稱其為理論。

當代法學研究成果認為，法學和法律科學不是同一邏輯層面上的概念，法學既包括法律科學又包括關于法律的學問。而法律科學與關于法律知識的學問，起碼有兩個方面的不同：[11]

其一，從方法上看，法律科學是運用科學的方法對法律現象進行系統而深入的研究，對法律知識進行準確（盡量科學化）地表述，而關于法律的學問則不一定要用科學的方法進行概括和總結。比如古代社會關于法律的一些知識我們很難稱之為科學，但我們誰也不否認古人關于法律的知識具有一定程度的學問。其二，從研究的結果上看，法律科學得出的結論應當是規律性的東西，因為科學的任務之一就是透過現象看本質，揭示事物的內在聯系。但是我們看到的大量關于法律研究的成果，幾乎都是仁智之見，究竟哪些成果屬于科學的范疇實在難以定論。甚至有學者認為，誰也不能否認法律科學的存在，但誰的研究成果是科學的，至少到目前為止還沒有一個統一的標準。因而多數法學著作都可被視為關于法律的知識和學問。

大陸法系國家的刑法學者通常將刑法學作為一門法律科學來研究，尤其是德國和日本的刑法學者，他們對刑法學體系的構造、基本概念的邏輯關系所作出的闡述和理論思維的方法，完全是從科學的角度出發的；而英美法系的一些國家，則更多是將法學視為一種職業技術。在美國等西方國家，很多人將法學院的法學課程視為一種高級的職業技術訓練，也有一部分學者把法學視為關于法律的知識和經驗的學問。[12]我國有學者指出，英美法理論的邏輯起點是經驗，價值目標是實用；大陸法系理論思維的邏輯起點是概念，價值目標是完善。[13]由此可見，刑法學本身存在著專業經驗和科學理論兩個不同的層面，它們在刑法學中有其各自的地位和特殊的功能。從法律遵守和應用的角度，刑法學側重于實用性、操作性、具體性和經驗性，是一種以經驗為基礎的專業知識和職業技能；從法律科學的立場，刑法學研究的問題則是刑法的客觀性、合理性、目的性和普遍性，是一種建立在基本概念和邏輯思維基礎上的理論體系。由于兩者在刑法學研究中是不可分離的，因此，從當代刑法學研究的發展趨向上看，大陸法系國家以較為成熟的刑法理論為基礎，更加關注實踐操作中具體問題的討論，而英美法系國家則以普通法為根基，愈加注重刑法理論層面的研究。[14]刑法學作為法學的一個重要的學科，既是一門科學理論又是一種職業技能，所以，對刑法的解釋既有常識化、經驗性和可操作性的一面，同時又具有科學性、概念性和客觀性的一面，兩個方面既是緊密結合、相互聯系的，又有嚴格的界限和不同的功能。

刑法學作為職業技術、專業技能方面的知識，在常識觀念的領域內是極受歡迎和尊敬的。在這一范圍內，刑法條文、司法解釋與常識知識是一致的、無差別的，任何具有一定文化知識和社會經驗的人都能夠理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免責”的法諺甚至要求文化水平更低的人也必須知曉法律的內容不得違反規范。在大多數刑法條文中，法律規定是用通俗化的語言表述的，諸如“故意殺人”、“竊取財物”、“放火”、“偽造貨幣”等等，這些在立法時已經考慮到社會公眾接受和理解的規定，一般情況下無需進行解釋。有一些規定雖然條文表述使用了行業術語，涉及某些專業或技術等方面的知識，由于是對某一特定領域中犯罪構成要件的規定，所以，盡管一般社會公眾可能在理解上會有一些困難，但行為人通常是具有相關專業知識和認識能力的人員，對于他們來說也無需做出特別的解釋。例如，經濟犯罪中關于違反公司法、金融法規；違反商標法、專利法；違反稅法、工商管理法規等規定，對這些犯罪構成要件的解釋仍然是現象的、經驗性的，并不具有理論的普遍性。[15]

作為操作規則和專業技能方面知識的刑法學，具有實用性、直觀性和可操作性，會為我們提供一些重要的經驗、方法和技巧，例如，具體案件適用法律的問題上，經驗可以幫助我們通過個別事實的對照比較，提供曾經被使用過的各種選擇方案，推測該案最終的判決結果；或者可以通過法院以往判決的經驗性分析，衡量當前案件事實是否可以適用該法條的規定，甚至將過去的“判決理由”作為該案定罪量刑的依據；其次，經驗可以告訴我們要密切關注司法解釋的新動向、新內容，有哪些“司法解釋”可以為我們在分析個案與法律條文時提供幫助。經驗會告訴我們，司法解釋的效力具有普遍性和權威性；經驗還可以告訴我們，在什么時候、在何種立場上如何變換對法律條文的解釋更有利于自己目的和需要的實現等等。但是，經驗總是具體的、特殊的，經驗會使概念表象化，混淆現象與本質的區別。

刑法學作為一門法律科學是對刑法規范和刑法思想的詮釋與建構，它不但要分析和說明刑法條文中含蘊著的規范內容，還要闡述和論證刑法的本質特征、運作規律和可罰性根據。刑法學關于刑法所有問題的研究都是圍繞著對刑法的解釋展開的，所以從一定意義上講，刑法學是關于刑法解釋的科學，是一門以刑法規范為解釋對象的法律學科。刑法科學的要求是：關于刑法條文的解釋應當是實證的、經驗性的，作為條文注釋根據的刑法理論則應當具有思辨性、先驗性的特點。在科學的領域內，常識化解釋的客觀性、普遍性是受到懷疑的，多變、不真實的經驗表象是不能被當成真理而成為科學中的一部分。在這個領域內，科學解釋的權威性高于效力解釋，對概念普遍性的理解精確于對經驗特殊性的直觀，刑法規范和法律事實的客觀性優先于“專家學者”們經驗認識的主觀性。混淆經驗性認識和刑法理論的界限，并將此誤認為是“理論與實踐的有機結合”是十分有害的。

【注釋】

[1]陳興良主編：《法治的界面——北京大學法學院刑事法論壇》，法律出版社2003年版，第425頁以下。

[2]前引[1]，第426．428、434、435頁。

[3]（日）大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82頁。

[4]前引[3]，第162頁。

[5]前引[3]，第69—70頁。

[6]在司法實踐中，社會公眾確信自己對法律條文的理解是正確的，對法官、學者所作出的解釋不以為然，甚至認為是錯誤的、不合理的。這種現象說明，常識觀念是人們認識統一性的基礎，在經驗范圍內，法官、學者的解釋如果不能被常識觀念所接受，其正確性就會被否認。

[7]孫正聿：《哲學通論》，復旦大學出版社2005年版，第41頁以下。

[8]關于法律認識錯誤的問題，究竟以誰的認識為標準來判斷對法律認識的正確與否呢？教科書認為“行為人對法律的認識錯誤通常不影響法律適用”的主張，而行為人作為社會成員，對法律的認識能力和水平大多表現為常識化的認識。如果這種認識錯誤并不是發生在個別人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以稱為法律的認識錯誤呢？

[9]參見《馬克思恩格斯選集》第3卷，第61頁。

[10]（日）曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第11—12頁。

[11]陳金釗：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第2頁。

[12]前引[11]。

[13]儲懷植：《美國刑法》第二版，北京大學出版社1996年版，第2頁。

[14]（日）曾根威彥：《刑法學基礎》，黎宏譯法律出版社2005年版，第2頁；（美）保羅·H．羅賓遜：《刑法的結構與功能》，何秉松等譯，中國民主法制出版社，第1頁（作者序）。