法律規范與法律規則精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇法律規范與法律規則，期待它們能激發您的靈感。

篇1

「關鍵詞法律規范，法律規則，沖突規范

一、引言

沖突法的理論應該是建立在法理學理論的基礎上的。對沖突法的界定離不開對其法理學基礎的探討。但是沖突法理論和傳統法理學理論卻互不相容。

沖突法理論認為，沖突規范是一種特殊性的法律規范。它具有特殊的邏輯結構，包括“范圍”和“系數”兩部分。同時，它既不是實體規范，也不是程序規范。它是一種間接的規范，因而缺乏一般法律規范所具有的明確性和預見性。

而傳統法理學理論卻認為，法律規范的邏輯結構應該包括適用范圍、行為模式和法律后果三部分。法律規范可以劃分成實體規范和程序規范兩大類。法律規范的特點是具有明確性和預見性。可見，沖突法理論與傳統法理學理論處處相左。沖突法理論雖然把沖突法界定為一種法律規范，但是它的特征卻沒有一樣是符合一般的法律規范的特征的。

造成這種不相容現象的原因一方面是由于沖突法理論界對法理學挖掘不夠，另一方面也是由于傳統法理學相對于其他法學學科的相對滯后。沖突規范不符合一般法律規范的特征這個矛盾就是由于我國法理學界對法律規范和法律規則這兩個概念不加區分，認為法律規范等同于法律規則而造成的。

因此，對法律規范和法律規則這兩個概念進行區分對于認識沖突法，乃至認識整個法學體系都是具有重要意義的

二、法律規范

探討法律規范的本質含義及包含的要素，必須先從社會與社會規范的關系談起。

人類社會的產生和發展客觀上要求有一定社會規范的存在。人們總是希望相互之間存在一種互惠關系：每個人作出根據某種理由被認為有害于社會的行為，并且作出根據某種理由被認為有利于社會的行為。因此，客觀上需要人們依照一定的行為模式行事。

可是，如果只提出某種行為模式而不提供動因，可能不會有人遵守。動因就是指在遵守時賦予某種利益，在違反時施以某種懲罰。深信某種動因的存在是人們遵從某種行為模式的必要條件。信仰宗教的人認為他的行為會導致來世的賞罰；遵守道德的人認為他的行為會引起社會上的正面與負面的評價。正是因為宗教和道德不僅為人們提供了行為模式，而且還提供了遵守的動因，所以它們才成為約束人們行為的社會規范。可見，人類社會之依賴于社會規范，不單單在于它提供了行為模式，還在于它提供了遵守行為模式的某種動因。

行為模式和動因構成社會規范的有機組成部分，兩者缺一不可。行為模式為人的行為提供范本，使人的行為有章可循。動因是這一規范效力的源泉，為人們遵守行為模式提供動力。只有在這一動力的驅使下，人們才會遵照規定的行為模式去行為。

但是也有觀點認為，社會規范僅僅是指某種行為模式；社會規范是調整人與人之間相互關系的行為規則，即規定應該做什么和不應該做什么的規則①；動因可以放在規范以外的范疇去討論。然而，我們看到，人們對于生活中的各種社會規范，都是作為行為模式及其動因的統一體來看待的。在人們看來，從事某種行為必然伴隨著從事這種行為的理由；一種行為模式能夠取得人們的服從，必然伴隨著它的動因。而且，如果僅僅從行為模式的角度去理解社會規范，忽略動因的因素，就根本無法認識法律規范與宗教規范、道德規范的區別。法律規范與其他社會規范的區別在于：首先，法律規范明確地規定了行為的后果。而道德對行為后果的規定卻是模糊的。法律上規定殺人者抵命。而在道德上殺人的后果又是什么呢？沒有人能肯定；其次，法律還為這種后果的發生提供了一定的社會基礎。宗教雖然明確地規定了行為的后果，但是卻沒有為這種后果的發生提供社會基礎。雖然《圣經》里規定犯下某種罪行的人要下地獄，但是人間卻只有監獄，沒有地獄?？梢?，只有從動因的角度，才能正確地認識法律規范與其他社會規范的分別。如果社會規范僅僅是指行為模式，那么就不會有法律、道德、宗教規范的分別了。

法律規范的動因由法律后果和社會基礎兩部分構成。這里的社會基礎也可以理解為法律的效力范圍。法律后果產生的社會基礎是指法律規范在多大范圍內能夠得到人們的遵從。這其實是指法律在多大范圍的時間，空間，和人群中是具有效力的，即法律規范的效力范圍。

法律規范的效力范圍往往容易和法律規則所描述的“適用范圍”混同。 “適用范圍” 是法律規則對法律規范效力范圍的描述。它有時候并不能反映真正的效力范圍。例如已經被廢止的法律雖然也規定有“適用范圍”，但是它實際上已經不發生效力了?？傊?，“適用范圍”是一種主觀規定，而效力范圍是一種客觀存在。兩者不可混同。效力范圍是法律規范的必備要素。正如凱爾森所說：“與法律的約束力或效力內在地聯系著的，……是法律作為規范的性質?！雹倏梢姡哂幸欢ǖ男ЯΨ秶欠梢幏蹲鳛橐环N社會規范的屬性，是它與法律規則的本質區別。

因此，法律規范是指在一定范圍內有效力的將某種后果賦予某種行為的社會規范。法律規范包括行為模式、法律后果、效力范圍。三部分缺一不可。沖突法顯然不具有行為模式和法律后果這兩個部分，所以，它不是法律規范。

三、規則

既然沖突法不屬于法律規范的范疇，那么它就僅僅是法律條文中對法律規范“支離破碎”的描述。沖突法與規定在法規、法典中的其他法律規則一樣，是對法律規范某一要素的描述。這些描述法律規范的法律條文或者習慣法規則被統稱為法律規則。

法律規則的概念在我國法界鮮有討論，多數學者認為法律規則和法律規范是一個概念。造成這種混淆的一個主要原因是：人們習慣用靜態的描述法律規范。而描述的方法往往被誤解為是與法律規范等同的東西。對于一個法律規范，立法者在法典中一般先是描述人的行為模式，然后表明遵守或違背這些行為模式的后果，通常還在法典的開始處規定法典里所有條款的適用范圍。除了法典之外，法官對習慣法規范的發現和認可也是通過這樣的靜態的描述。這種對法律規范的靜態描述就是法律規則。

法律規則同法律規范是完全不同的兩個概念。法律規則只是對行為模式、法律后果以及效力范圍的描述。立法者的職能是制定法律規范并通過頒布法典即制定法律規則讓人民知曉。法律適用者的宗旨是通過這些法律規則的描述來適用法律規范解決爭議。法院適用的也是法律規范。法律規則僅僅由于具有描述意義而被法院用來做“”（Reference），讀者在英美法系的文章中會經?？吹椒ㄔ骸皡⒖肌蹦骋环梢巹t來作出判決，用“參考”而不用“適用”一詞這一現象也說明了法律規則的描述意義。法律規范如果被廢止，法院便不會再去適用，人們也不會再去遵守，盡管描述它的法律規則在形式上并沒有發生變化。例如改朝換代之后，前朝的法律已經全部失去效力了，只留下幾部法典供后人在博物館里瞻仰。因此，法律規范和法律規則這兩個概念是能夠嚴格區分的。正如凱爾森所說： “法律創制權威所制定的法律規范是規定性的（prescriptive），法律所陳述的法律規則卻是敘述性的（descriptive）?！雹賰烧卟豢苫焱?。

四、沖突法是描述法律規范效力范圍的法律規則

沖突法其實就是關于“適用范圍”的法律規則。與小說對事件的描寫相似，“適用范圍”包括時間，地點，人物，行為四個要素。所不同的是，小說里所描寫的人的行為是特定的。故事是發生在特定的時間，特定的地點，特定的人物，和特定的行為。而“適用范圍”是抽象的，它所規定的是一定范圍的時間，一定范圍的地點，一定范圍的人物，一定范圍的行為。人的行為如果同時在這四個范圍內發生便要受到法律規范的約束。例如某人的行為如果是在領土上施行的、具有刑事責任能力的人做出的、其行為構成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后發生的，那么，刑法就對這一行為發生效力，并將一定的法律后果賦予行為人。那么前述刑法的屬地、屬人、屬事、屬時范圍就是法律規范的效力范圍。法律規則對其的描述就是“適用范圍”。

沖突規則里的“范圍”和“系屬”其實就是對“適用范圍”的規定。沖突規則的“范圍”是指所要調整得民商事關系或所要解決的法律。這其實是規定了所要適用的法律規范的屬事范圍和屬人范圍等。例如有沖突法規定“中國人和外國人的婚姻效力適用婚姻締結地法。”其中“中國人和外國人的婚姻效力問題” 就屬于“范圍”的部分，中國人和外國人是屬人范圍，婚姻效力問題是屬事范圍。而“系屬”是規定沖突規范所應適用的法律規則。沖突法就是指明某一涉外民商事法律關系應適用何種法律的規范。①這其實就是對某一法律規范的效力范圍的描述。例如上面那條沖突法就規定了“婚姻締結地法”的屬人范圍和屬事范圍。它其實與“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。”②這條法律規則沒有任何本質的不同。兩者都是為某一法律規范設定一定的適用范圍。因此，沖突法是描述法律規范效力范圍的法律規則，也就是關于“適用范圍”的規則。 “范圍”和“系屬”這兩個概念是沒有必要采用的。它們非但沒有使沖突法的本質明晰化，反而造成了不必要的混淆。

在法理學界未對法律規范和法律規則作出區分之前，沖突法一直被誤解為一類法律規范。學界還因此發明了許多“特殊”的概念來解釋它的“特殊結構”，但是始終不能使之與法理學關于法律規范的真正的融為一體。其癥結也就在于它根本不具有法律規范的屬性。本文就通過對法理學理論的重新發掘，試圖區分法律規范與法律規則這兩個概念，以便使沖突法理論與法理學理論相吻合。

參考書目

1. [奧] 漢斯·凱爾森著：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版。

2. [德] 迪特爾·梅迪庫斯著：《德國民法總論》，法律出版社2001年版。

3. 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年。

4. [德] 弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼著：《法律沖突與法律規則的地域和時間范圍》，法律出版社1999年版。

5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.

6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.

篇2

行政責任是指因違反行政法律或因行政法律規定的事由而應承擔的不利后果。根據《政府采購法》和《招標投標法》規定，對政府采購中一些違反政府采購規定但尚不構成犯罪的行為應承擔行政責任。在政府采購專項檢查中涉及最多的就是違反政府采購規定，但尚不構成犯罪的違法行為。

政府采購當事人的違法行為及承擔的行政責任

政府采購當事人是指在政府采購活動中享有權利和承擔義務的各類主體，包括采購人、供應商、采購機構等。

導致政府采購當事人行政責任產生的行為

按照《政府采購法》和《招標投標法》的規定，應當承擔行政責任的主要有以下一些尚不構成犯罪的違法行為：

單位或個人對必須進行招標的項目不進行招標，或者將必須進行招標的項目化整為零，或者以其他人和方式規避招標的。

招標機構泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法利益的。

招標人以不合理的條件限制、排斥、歧視潛在投標人或者強制要求投標人組成聯合體投標、限制投標人之間的競爭的。

依法必須進行招標項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數量或者可能影響公平競爭的有關招標投標的其他情況或者泄露標底的。

投標人互相串通投標或者投標人以向招標人或者采購機構、評標委員會成員行賄的手段謀取中標的。

投標人以他人名義投標或者其他方式弄虛作假、騙取中標的。

依法必須招標的項目，招標人違法與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的。

評標委員會成員接受投標人的財物或者其他好處的，從而透露對招標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關的其他情況的。

招標人在評標委員會依法推薦的中標人以外確定中標人的。

中標人將中標項目轉讓他人的，或者將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，或者違法將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的。

招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的。

中標人不按照與招標人訂立的合同履行義務的。

任何單位和個人違法限制或者排斥本地區、本系統以外法人或者其他組織參加投標的，或者為招標人指定招標機構的。

當采用公開招標方式而擅自采用其他方式采購的。

擅自提高采購標準的。

委托不具備政府采購業務資格的機構辦理采購事務的。

以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇的。

在招標采購過程中與投標人進行協商談判的。

中標、成交通知書發出后，不與中標、成交供應商簽定采購合同的。

拒絕有關部門依法實施監督檢查的。

集中采購機構在政府采購監督管理部門考核中，虛報業績、隱瞞真實情況的。

政府采購當事人承擔行政責任的方式

根據《政府采購法》和有關法律規定，政府采購當事人承擔行政責任的方式，主要有行政處罰責任和非行政處罰責任。

行政處罰責任。在政府采購活動中，行政處罰的種類主要有警告、罰款、沒收違法所得、停止按預算向其支付資金、列入不良行為記錄名單、吊銷營業執照、取消相關業務資格和資格、通報批評等。

非行政處罰責任。非行政處罰責任是一種補救性責任。政府采購監督管理部門通過強制性措施等職權手段，要求政府采購當事人對違法狀態消除或繼續履行法定義務。根據《政府采購法》及有關法律規定，其主要方式有責令改正或限期改正、責令停止違法行為、責令返還權益或恢復原狀、賠償損失、承認錯誤等。

行政主體的違法行為及承擔的行政責任

行政主體是指依法享有國家權力，能以自己的名義實施行政管理，并能獨立承擔由此產生的相應法律后果的組織。主要包括行政機關和法律法規授權的組織。政府采購行政管理機關主要有財政部門、監察機關、審計機關。同時，各行政主體的工作人員除工勤人員以外，都是《政府采購法》承擔行政責任的公務員。《政府采購法》第七十二條規定，國家機關工作人員在政府采購民事活動中因民事違法給國家造成損失的，除承擔民事責任外，也承擔一定的行政責任。法律法規授權的組織是指依據法律、法規授權而行使特定行政職能的非國家機關組織。《政府采購法》第十六條規定，設區的市、自治州以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立集中采購機構。集中采購機構是非營利事業法人。

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的行為

政府采購采購監督管理部門對集中采購機構的業績考核，有虛假陳述、隱瞞真實情況的，或者不作定期考核和公布考核結果的。

任何單位和個人阻撓和限制供應商進入本地區或本行業政府采購市場的。

政府采購監督管理部門對供應商的投訴逾期未作處理的。

對招標投標活動依法負有行政監督職責的國家機關工作人員、或，尚不構成犯罪的。

級人民政府財政部門是負責政府采購的監督管理部門，依法履行對政府采購活動的監督職責。監督不力將承擔相應的行政法律責任。監察機關應當加強對參與政府采購活動的國家機關、國家公務員及其他人員實施監察，監察不力將依據《行政監察法》承擔行政責任。審計機關應對政府采購進行審計監督，審計不力將依據《審計法》承擔責任。

行政責任的承擔方式

1、行政主體承擔行政責任的方式

根據《政府采購法》和《國家賠償法》等有關法律規定，行政主體承擔行政責任的方式有行政賠償責任和非賠償責任兩種。

（1）行政賠償責任

根據《國家賠償法》第二十五條規定，行政賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。如某供應商并沒有違反《政府采購法》第七十七條規定及其他法律規定，政府采購監督管理部門錯誤地認為該供應商違反了第七十七條的規定，按照《政府采購法》第七十七條對其進行了罰款和由工商行政管理機關吊銷營業執照；后經行政復議或行政訴訟確認，政府采購監督管理部門屬行政違法；根據《國家賠償法》規定，應返還罰款，并賠償吊銷營業執照（停產停業）期間必要的經常性費用開支。

（2）非賠償性責任

主要方式有撤消違法行政行為、履行職責、糾正或變更不當行政行為，賠禮道歉、恢復名譽、消除影響等。如政府采購監督管理部門對集中采購機構業績的考核，有虛假陳述、隱瞞真實情況的，或者不作定期考核和公布考核結果的，應當及時糾正。

2、作人員承擔行政責任的方式

根據《政府采購法》和《國家公務員暫行條例》等規定，公務員應承擔實施某些違法行政管理的行政責任。承擔責任的主要方式有行政處分責任和非行政處分責任兩種。

篇3

關鍵詞：規范性/應當性/法律義務/承認規則/接受效力

一、引言

規范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規范性理論研究》一文中對哈特的法律規范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎上，對哈特的法律規范性理論做以進一步的探討。本文的研究內容和結論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關研究的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規范性理論進而展示法哲學界研究法律規范性問題的不同進路和觀點。

二、哈特的法律規范性概念及其與法律權利、法律義務的關系

正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規范性概念的界定是不同的。這直接導致了下述結果，即對于法律規范性問題的分析，學者們的研究對象及結論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學者將法律的規范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規范性的?！痹谶@種界定下，法律的規范性體現在兩方面：“通過規定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！本颓罢叨裕赏ㄟ^設定義務的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據拉茲式的法律規范性概念，不僅法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的，（類似的觀點參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規范性，是指法律作為一種調整人們行為的社會規范而具有的，規定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區別不在于是否具有規范性，而在于規范性體現的方式不同。

另有一些學者認為，規范性作為一個概念指涉的不是現實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區分之中的“應當”部分。在這一邏輯下，法律的規范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規定行為。如凱爾森認為：“我們以規范意指事物應當存在或應當發生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為?！痹谶@種解釋之下，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念。在此必須著重強調的是，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務均必然是規范性的，而是指，對于法律權利與法律義務這對范疇而言，如果法律本身存在規范性的話，那么它只與法律義務相關。此種相關在不同論者的研究中呈現出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規范性體現為違反法律義務的行為應當被制裁；另一種觀點認為，法律義務本身具有規范性。

如前所述，由于不同學者對法律規范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規范性。（在《哈特法律規范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規范性概念分析哈特的法律規范性理論進行明確說明，本文相關部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規范性是與法律義務而非法律權利相關的，但并非所有的法律義務均必然具有規范性。

哈特并沒有對何謂規范性以及何謂法律的規范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學理論的立場有關。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現象的感知”。因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規范性問題的分析建立在其對一般層面的規范性概念的分析基礎上。在一般層面，筆者將他的規范性理論稱為“規范性的實踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認為，團體的社會規則是規范性的，其規范性體現在團體中的多數人對于規則持有內在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規則作為其行為的指引，這同時是規則成立的必要條

件。對于“接受”這一關鍵性概念的涵義，哈特反復以語義分析的方式解釋說，接受體現在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態度，“此態度應在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現出來，并且承認這些批評和要求是正當的；所有這些可以從‘應當’、‘必須’、以及‘應該’、‘對的’和‘錯的’這些規范性術語中發現其獨特表達?！苯邮茏鳛橐环N對規則的態度“表現于團體成員長期的一種心態，此種心態將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式?！?/p>

筆者曾經指出，在哈特的理論中，社會規則與法律規則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規范性進行另外的闡釋。與對社會規則規范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規范性：法律由規則組成，其規范性體現在人們對于法律規則的接受。當人們接受法律規則時，他們視其為自己應當遵從的行為標準，對于偏離法律規則的行為，人們持有批評的態度，并認為“這是不應當的、錯誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應當性”界定規范性相應，在法律層面，哈特依然以“應當性”界定法律的規范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規范性顯然是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，此種相關體現在，只有法律義務具有規范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務或規定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質而言就是施與義務的，承受義務就是受到某種強制，履行義務是為了避免制裁，不存在僅僅授予權利的法律。他指出：“所有事實上授予權利的法，要么明確地，要么暗含地，設定了一個相對的義務，或者一個與權利有關的義務?！惺聦嵣鲜谟铏嗬姆?，都是具有強制性質的。”參見[英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規范都與強制和制裁相聯，由此使強制成為法律的內在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規范都是強制規范，即：都是規定制裁的規范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區分了課予義務的規則與授予權力的規則，（哈特雖然區分了授予權力的規則與課予義務的規則，但實際上，他的社會規則理論并不能對授權性規則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務的規則為核心分析對象的。換言之，社會規則概念并不適用于授權規則。拉茲則對強制性規則和授權性規則進行了詳細的區分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發揮著十分不同的社會功能。規定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務。相反，這些法律借由授予個人以法律權力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構中創設權利和義務的結構，從而為人們實現自己的愿望提供了便利。”哈特承認存在單獨授予權力的法律，（在哈特的分析中，授予權力包括授予公權力和私權利兩種類型。）但他的法律規范性概念顯然不適用于法律權利。在哈特看來，“‘應當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。在這一邏輯下，法律具有規范性，不但意指它是人們應當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應當的，換言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務的行為，人們可以用“這是不應當的、錯誤的”等規范性語言來評價。與之相對，“應當”作為一種批判標準并不適用于對有關法律權利的行為的評價。法律權利顯然并不具有應當被遵守的性質，人們行使法律權利當然具有正當性基礎，但對于是否行使權利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權利給了權利主體在法定范圍內為實現利益要求而表現意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉讓權利或交換權利的自由。”（張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權利是主體可為而非當為的。對于不行使權利，人們并不能以“不應當的”、“錯誤的”之類的規范性語言來評價。

同時需要強調的是，雖然在哈特的法律理論中，規范性是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，只有法律義務具有規范性，但這并不意味著所有的法律義務均必然是規范性的。對于社會規則，哈特強調，義務的存在雖然的確隱含著規則的存在，但規則的存在并不必然意味著義務的存在，規則所要求的行為標準并非總被視為義務性的。“‘他應當有(Heoughttohave)’與‘他有一項義務(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達?！盵8](P83)在這一邏輯下，社會規則雖然必然是規范性的，但此種規范性并不必然體現為義務，而課予義務的社會規則必然是規范性的。（這是因為賦予義務的社會規則從邏輯上來說是社會規則的一部分，二者之間是種屬關系，由于社會規則必然是規范性的，所以賦予義務的規則必然是規范性的。在這一層面，哈特認為：“在規范性語詞的類型中，‘義務’、‘責任’這些語詞構成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務的社會規則成立的必要條件從而使得這類規則必然是規范性的不同，除了承認規則本身之外，課予義務的規則成為法律規則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規范性，而是得到承認規則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規則中的一員”。[8](P100)一個課予義務的規則只要通過了承認規則的檢驗，它就是法律規則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規范性，對其法律規則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規則能夠被承認規則所提供的判準鑒別為有效的法律規則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規則的姿態存在著，從而實踐理論不能適用于它們。”由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務的社會規則必然是規范性的，而并非課予義務的法律規則均必然是規范性的。）的原因，在于哈特對社會規則與法律規則設定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規則的確認為成立條件。（關于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發現，由于在哈特的法律理論中，法律規則既包括課予義務的規則，也包括授權規則，規范性只與法律義務相關，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規則均必然是規范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經認為：“法律規則與社會規則的核心區別在于：從邏輯上講，說一個社會規則不具有內在面向是矛盾的，但是，說一個法律規則不具有內在面向卻不存在任何問題。由此可以發現，在規范性問題上，社會規則與法律規則之間存在差異：從邏輯上講，社會規則必然具有規范性，而法律規則并不必然具有規范性?！苯涍^進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規則均不具有內在面向，并不必然具有規范性。進一步而言，并非所有的法律規則均必然是規范性的這一命題具體包括三層含義：授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)必然不具有規范性；課予義務的初級規則不必然具有規范性；承認規則作為課予義務的次級規則，必然是規范性的。關于授予權力的次級規則必然不具有規范性，以及課予義務的初級規則不必然具有規范性之理由，筆者在前面的論述中已經進行了分析，以下將對承認規則是課予義務的次級規則，必然是規范性的這一論點進行分析。

哈特將法律規則分為兩類，即初級規則和次級規則。初級規則課予義務，其規范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規則授予權力(power)，包括公共的或私人的權力。這類規則規定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規則，或以各種方式確定初級規則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規則具體包括承認規則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關于承認規則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數形式(aruleofrecognition)，一種是復數形式(rulesofrecognition)。）變更規則(rulesofchange)以及裁判規則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認為的，承認規則并不如哈特所認為的那樣是授權規則，而是課予義務的規則。（參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規則的作用是設定一個規則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應當按照承認規則設定的條件檢定一個規則是否是法律，他們有義務遵守承認規則。與其他法律規則相比，承認規則的性質很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規則，但其他所有法律規則的效力均由其賦予；與授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)和課予義務的初級規則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規則以及政府官員接受次級規則，但是，筆者認為，如果像裁判規則這類授權規則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務，而僅僅是授予權力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規則需要具有的態度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規則，“承認規則事實上就是一種司法上的慣習規則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。這意味著，承認規則這一課予義務的法律規則對于官員而言必然是規范性。（由此可以發現，承認規則之規范性獲得的基礎有別于一般的法律義務規則。這體現在，一般的法律義務規則獲得規范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規則獲得規范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規范性的。哈特雖然承認法律具有規范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規范性的。對于凱爾森而言，規范性體現在違反法律義務的行為應當被制裁，“法律義務并不是規范所‘要求的’、‘應當’被遵守的行為。法律義務是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應當’被執行。”對于哈特而言，只有法律義務而非法律權利才可能是規范性的，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，只有課予義務的承認規則必然是規范性的。而在拉茲看來，不但法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的。他指出，一個法律體系內部的所有法律并非都是規范，因此，并非所有的法律都具有規范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關于法律規范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上?！崩澋呐袛嗨坪醺鶕@樣一種現象，如我國《民法通則》第十一條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人?！痹摋l法律規定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現象，其本身不是法律導引的結果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規范性，但是對于法官而言仍然具有規范性。它對于法官的行為具有導引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據此確認該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規范性概念與法律效力概念之間的關系

有論者認為，哈特將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題，是對法律規范性的誤解。（參見范立波：《論法律規范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線。“其典型運思方式是：當我們問一個法律為何有規范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權威的這一事實。如果我們繼續追問某個人或機構為何擁有制定和法律的權威，就必須訴諸于另一個有效規范，它授予該機構制定和法律的權力。換言之，法律的規范性必須通過權威來說明，而權威概念通常又只能訴諸規范?！眳⒁姺读⒉ǎ骸墩摲梢幏缎缘母拍詈蛠碓础?，《法律科學》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規范性理論的誤解。將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學派以及以純粹法學著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題。

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論文關鍵詞　沖突法　沖突規范　法律規范　法的技術性規定

沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調整含有涉外因素的民商事法律關系的，而沖突法就是一種主要的調整方法，通過適用沖突法規范找到該民商事法律關系應受何國實體法調整，從而確定當事人具體的權利義務關系。之所以稱之為沖突法，是因為它的適用在于解決各國之間（包括各區域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發展的歷史進程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學體系中，它的法理學基礎似乎就不那么清晰明確了，以至于法學界各學者觀點莫衷一是。本文通過對現有的關于沖突法性質的理論觀點進行再認識，旨在探尋沖突法真正的法理學基礎，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。

一、問題的提出與現有觀點

傳統沖突法理論認為，沖突法是一種特殊的法律規范，是指明某一國際民商事法律關系應適用何國法律的規范，因此又被稱為法律適用規范或法律選擇規范。它具有特殊的邏輯結構，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構成。

而傳統的法理學理論認為，法律規范是一種社會規范，是由國家制定或認可，具有特定內在結構并以法律條文或其他形式表現出來的一般行為規則。法律規范包括實體規范和程序規范兩大類，規范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構成法律規范的邏輯結構。

可見，傳統的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規范的，甚至是相左的。試問如此認定沖突法性質的法理學基礎何在？一個沒有法理基礎的沖突法理論又如何能在博大的法學體系里站住腳跟，在理論乃至實踐中發揮它應有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關資料，越來越多的學者開始關注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點：

一種觀點認為，傳統意義上的法律規范所包含的范圍已經不全面。在法理學中，應該把法律規范分為法律規則和特殊的法律規范。法律規則就是那些包括規定權利、義務、責任標準和準則的規范，而特殊的法律規范則包括法律選擇規范、法律適用規范，還有一些定義性、解釋性的法律規范，沖突規范就是其中的法律選擇規范。

另一種觀點雖然也否認現有法理學理論的不足和相對滯后，但是卻認為沖突法并不是什么特殊的法律規范，而就是一般法律規范中的法律規則。作為邏輯上周延的沖突規范，仍然具備法律規范邏輯結構的三要素：“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現在“系屬”部分；“后果”則體現在其他法律條文之中。

最近幾年，似乎又有一種新的認識日趨成為主流觀點。這種觀點認為沖突法的性質不是法律規則，而是法的技術性規范。法的技術性規范是指那些不能單獨調整某一社會關系，即本身并不規定權利和義務，但為調整社會關系的法律規則適用所需的那些法律規范的總稱。也就是說，這種觀點并不否認沖突法是法律規范，只是不是法律規則或者什么特殊的法律規范，而明確其為法的技術性規范。

二、質疑與再認識

綜合以上幾種主要的關于沖突法性質的理論論述，我們不難發現這種理論上的糾纏不清是源于學界并未深入研究有關沖突法的一些法理學基礎問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規范？法律規則？法的技術性規范？抑或是其他性質？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學基礎，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學體系。而若只一味關注部門法內部關系，卻忽略整個法律體系框架內法律之間關系，則自然阻礙了我們對沖突法性質的法理思考。因此，我們有必要先從法理學的角度來認識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認識沖突法的性質問題。

（一）法律概念的再認識

在現代漢語詞典中，規范一詞的含義是明文規定或約定俗成的標準，如技術規范、行為規范。以法律的形式明文規定的標準，即為法律規范。由于法律對于一般人的行為的規范性、普遍性以及強制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規范，并用法律規范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規范往往被人們等同視之。然而從法的構成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規范的表述是不盡嚴謹合理的。筆者認為，學者們習慣將沖突法表述為沖突規范，僅僅是在肯定沖突法的社會規范作用，但這并不代表沖突法在性質上就是法律規范。因為法律規范是一個法理學概念，它有自己的法理意義和邏輯構成。

規則的含義則是規定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規則，游戲規則。以法律的形式規定出來的規則就是法律規則。從漢語本意上，法律規則和法律規范表達的基本是同一個意思，甚至在我國的相關法學著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學中，法律規范則是法律規則的上位概念，西方法學界不僅將這兩個概念加以區分，而且認為法律規則僅僅是法律規范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規范與法的規則混淆起來，因為法的創制權威所制定的法的規范是規定性的；法學所陳述的法的規則卻是敘述性的。近年來，受現代西方法理學的影響，我國學者也多主張法律規范是由法律概念、法律原則和法律規則三要素構成。

（二）法律性質的再認識

在法理學上，沖突法并不符合法律規范的定義和構成，因為它既不是一個單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規則，它應該是法的技術性規定。

首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進行的立法解釋，法律原則是調整某一領域或全部社會關系的概括性的，穩定性的法律原理和準則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規定，而當某種事實又將這些不同的法律規定聯系在一起時，法律沖突便會發生。經濟和科技的飛速發展，加劇了人們在法律上的交往和聯系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學家們早在13世紀的時候就創造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規定當出現法律沖突時應如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學家們創造性地應用法律的具體體現，反映著法學本身的發展變遷。

其次，沖突法也不是法律規范中的法律規則。法律規則是對某種事實狀態的法律意義或法律效果作出的明確規定，是具體規定當事人的某種權利、義務或責任的產生、變更或消滅的法律規范，具有極強的明確性和普適性。法律規則還有一套嚴密的邏輯結構，盡管國內外學者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認法律規則有其特定嚴謹的邏輯結構。比如《合同法》第107條：當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結構的法律規則，其中當事人雙方存在合同關系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應當承擔違約責任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關系應適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導我國在涉外民事關系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規定：夫妻人身關系，適用共同經常居所地法律；沒有共同經常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當法官處理涉外夫妻人身關系案件時，在法律適用方面，首選的應該是夫妻的共同經常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規定夫妻雙方的具體權利義務則不在本法的調整范圍之內。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數，從性質上說，它更像是為法官設立的裁判準則，缺少法律規則具有的普遍性，同時多了一些專業性，這也是《涉外民事關系法律適用法》的普及性遠不及《民法》、《刑法》等法律規范的原因所在。從結構上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構成，前者是該法條所要調整的國際民商事法律關系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關系”；后者是該法律關系或法律問題所應適用的法律，如上例中的“共同經常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結構也不是完全一致的。如果說“假定”體現在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強說的過去的話，那么在沖突法的法條里實在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。

最后，沖突法應該屬于法的技術性規定。法的技術性規定是指創制和適用法律規范時必須應用的專門技術知識和方法，是法律文件中的技術性事項，涉及的內容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權、憲法中有關國旗國徽國歌等的規定。法的技術性規定是法的構成要素之一，它不同于法的技術性規范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學范疇已大不相同。在法理學中，法的概念要高于法律規范的概念，而法的技術性規定是與法律規范一樣，同屬法的構成要素之一，但法的技術性規范則是法律規范的下位概念，僅屬于法律規范的一種。之所以說法的技術性規定是法的要素之一，是因為如果沒有法的技術性規定，法律規范在執行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴。比如幾乎每部法律的附則部分都會規定該法的生效時間，這種法條當然不是什么法律概念、法律原則或法律規則等法律規范，但是如果沒有這樣的規定也會使該部法律的適用出現各種問題，因此它也是法的構成要素之一，只是法的技術性規定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數法條法律規范的性質。所不同的是，在沖突法里，這種規定技術性事項的法條則是占絕大多數的，因為沖突法本身就是通過“系屬”中的“連結點”的指引，指導和輔助法官找到該“范圍”所應適用的規定當事人具體權利義務的法律規范的法。正是“連結點”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現了沖突法法條的技術性特點。因此，沖突法的性質應當由其中的大多數法條的性質決定，它是法的要素中的技術性規定。

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一、引 言

現代社會的高度復雜性促使法學理論的創新；法律自創生(autopoiesis)“理論便應運而生。“自創生”最初是由生物學家提出，用以描述活體細胞的自我維持和自我生產。德國學者盧曼(niklas luhmann，1927—1998)用這個概念來比擬社會系統，進而開創了法律自創生理論。

法律自創生理論認為：法律是現代社會功能分化所產生的社會子系統，通過“合法／非法”的分辨來維持自身系統的運行和生產，因此“法律的合法性來自于法律本身”；系統之外(包括其它社會子系統)稱為“環境”，法律系統對于社會環境“在規范上是封閉的，在認知上是開放的”；法律系統與其它社會子系統(如政治系統、經濟系統等)是“結構耦合”。的關系，法律“通過調節自身來對社會進行調節”。自二十世紀八十年代以來，法律自創生理論的主要代表人物除盧曼外，還有德國法學家圖依布納 (guntherteubner，1944－)。

由于法律自創生理論對于解決現代社會的普遍性問題有獨到之處，因此逐漸受到中國學者的關注；但自創生理論的“后現代語境”又似乎與當下的“現代化”有聽抵牾。其實，若將法律自創生理論置于整個西方法學譜系中考察，則會發現這種“新理論”仍然是以主流的規范法學為基礎。

在本文中，“規范法學”指19世紀奧斯丁開始的分析實證主義法學。對法律自創生理論產生重大影響的主要是20世紀的分析實證主義法學，尤其是凱爾森的“純粹法學”和哈特的新分析實證主義法學。

二、盧曼：在“純粹法學”的基礎上前行

盧曼的法律自創生理論被稱為是“凱爾森‘純粹(法學)理論’的女兒”，由此可見兩者的密切聯系，盧曼在 “純粹法學”的基礎上對“規范”和“法律”做了新的分析和詮釋，同時也試圖對凱爾森理論的問題進行全新的回答。

(一)法律的“實證性”基礎

首先，盧曼的法律自創生理論的理論出發點是和“純粹法學”一致的，即規范與事實、當為(sollen)與實存 (sein)的嚴格區分；也就是將實證性(positivitat)作為法律的根本前提——這也是規范法學最基本的理論預設。

在盧曼的法律自創生理論中，法律系統的內部是一套“合法／非法”的識別機制，法律就是通過這種識別機制來發揮作用、調節社會關系；而“這種系統的運作既不是由(外在)環境所輸入的，也不把這些運作向(外在)環境輸出”。盡管盧曼的術語是新的，但這種將法律獨立于其它社會因素之外的理論預設卻是和凱爾森一脈相承：法律和信仰、道德以及政治間有一條清晰的、不可逾越的鴻溝——正如現為美國休斯敦大學榮休教授的赫格特 (janes e．herget)所評價的：“盧曼的理論具有和凱爾森的‘純粹法學，極為相近的一面，這二者都將法律過程進行‘純凈化’，排除法律對其它因素任何程度的依賴。”

但是，盧曼顯然并不滿足于法律的這種“純凈化”。他認為“首先要進行的區分不是規范和價值的區分，而是系統與環境的區分。”而“系統——環境”的區分較之 “純粹法學”有著更豐富的內涵：法律系統和環境(包括其它社會子系統)之間是“結構耦合”的；系統的運作是內部過程，但系統之間會互相聯系，互相影響，法律也是以此發揮作用的(例如法律系統中稅法的運作會影響到社會經濟系統、金融系統等)。這就是法律自創生理論的重要命題：“法律是一個在規范上封閉而在認知(對環境的反應)上開放的系統”——如果說，“純粹法學”提供的是一幅“法律規范”與“其它社會因素”嚴格區分的靜態圖景，那么法律自創生理論則描繪了法律規范在自我運作的同時與其它社會因素交互作用的動態圖景。這一動態圖景不但體現在法律規范本身，而且貫穿整個法律自創生理論，以至于赫格特稱盧曼的法律自創生理論為“動態的實證主義”。

(二)法律的“自我生效”

基于法律的實證性，盧曼的法律自創生理論提出法律系統的“自我生效(selbst—bestatigung)”，即“法律的效力產生自法律系統本身”，“只有法律才能改變法律…… 法律系統依據法律事件，也惟有依據法律事件，而使其不斷地存續、繁衍和再生”。

“法律的效力來自于法律本身”顯然帶有濃厚的規范法學色彩。盡管早期的法律實證主義者(如奧斯丁)認為法律是“主權者的命令”，但是這種思想隨著法律實證性的進一步展開而逐漸被規范法學所否定；無論是凱爾森的規范等級序列還是哈特的第二性規范，都是試圖在法律體系內部解決法律的效力問題。凱爾森的“純粹法學” 在將法律規范“純凈化”之后，又構建了一個法律規范的效力等級：將規范的效力歸因于更高一級的規范，這樣層層授權，最終形成一個基于“基本規范”的等級體系。這種規范效力等級體系為法律自創生理論開辟了可回旋于法律體系內部的理論空間，臺灣學者洪鐮德甚至認為凱爾森已經“有法律自生自導的意味……(只是)法律自生 (即自創生)觀不夠完整”。

盧曼的法律自創生理論同樣將目光投向法律系統內部，但是法律系統的基本元素不再是法律規范，而是規范的交互過程(kommunikation)；這種交互過程是系統的運作方式，而規范的效力則來自干系統內部不斷的運作：

像所有的自我再制的系統一樣，法律系統的運作是在不斷地自我往復中的。為了使其自身能夠具有作為法律運作的資格，它必須找到它在上一層次所作的、以及它需繼續怎樣作，才能有資格作為法律進行運作。

在這里，法律自創生理論提供的是一種法律規范首尾連貫的循環，一種不需要中心、也不需要位階的交互與溝通；法律的效力也就源于這種循環性。由此，盧曼的法律自創生理論表現出與凱爾森乃至整個實證主義傳統的重大差別：

奧斯丁(austin)。涂爾干(durkheim)和凱爾森 (kelsen)為避免循環性并找到法律效力的其它某種基礎而競相嘗試提出了針鋒相對的理論。然而，有效性就是循環性——當然，這種循環性需要在邏輯上展開闡述。

于是，法律自創生理論關于法律效力的論述，通常就是像盧曼聽說的“判決在法律上有效的根據僅僅是規范性規則，因為僅僅當判決得到執行時規范性規則才有效”——盧曼還特別強調，“在這一短語中，‘因為’一詞絕不是一個錯誤，而是有意這樣用”。

(三)法律規范的網狀結構

正是由于效力的循環性，法律自創生理論在規范結構上，也體現出與“純粹法學”既有聯系、也有差異的一面。

根據凱爾森的法律效力觀，規范的效力來源于上一級規范，這樣層層疊加，直到“一個不能從更高規范中引出其效力的規范，我們就稱之為‘基本規范’凡能從同一個基本規范中追溯其效力的所有規范，組成一個規范體系”。

“純粹法學”這種金字塔式的規范結構為法律的實證分析提供了簡明的、理想化的范式。但是這個金字塔的 “塔尖”，即“基本規范”，作為規范效力的最終來源，本身卻沒有來自于規范體系內部的效力依據，同時也要避免成為道德那樣的先驗因素，而視為“社會事實”之類的經驗因素同樣也有損其“純粹性”——嚴密的金字塔式規范結構在這里留下了理論上的瑕疵。

盧曼的法律自創生理論繼續著“純粹法學”構建規范結構的努力，但拋棄了金字塔式的結構，代之以“基于效力循環性的網狀結構”、根據這一理論，法律系統中任何規范的效力都來自于其它有效的規范。例如法官根據法條進行判決，如果按照凱爾森的規范序列，判決的效力乃是源于法條；但在實踐中，判決的功能就在于體現法律效力，從而彰顯法條——因此，在法律自創生理論看來，判決和法條不是演繹或因果的關系，而是循環的、交錯的，互相指涉的，沒有高低位階之分，當然更加無需一個最高的效力來源。用盧曼自己的話來說：

有效性是系統不斷運作的產物。它的穩定性僅僅得自于最低限度可能性的預期信息持續運作的網狀結構……對規則等級序列的改變使得我們可以放棄規則有效性來源于更高一級規則的觀念。網狀結構是法律系統的內部結構，是其在“規范上封閉”的微觀描述。而法律系統同時電是“在認知上開放” 的，法律規范的運作也會與外在環境有所關聯。再以往官的判決為例，如前所述，判決和法條之間形成循環交錯的網狀結構；但另一方面，因事實(環境)認知的原因，法官可能有所蒙蔽、有所偏頗，以致誤引、錯引法條，造成網狀結構的錯位。

于是，盧曼這個“在規范上封閉、在認知上開放”的規范網狀結構避免了“純粹法學”關于“基本規范”的理論瑕疵，同時也打破了金字塔式完全封閉的結構。正如季衛東先生評價的：“尼克拉斯•盧曼在凱爾森的思路上繼續前進，似乎發現了在規范與事實的邊緣上存在的‘曲徑通幽’的門扇。”

三、圖依布納：對哈特的借鑒

如果說，哲學家和社會學家產曼“顯然不打算對法官、法律家或法律從業者的法律工作提供幫助”，那么身為法蘭克福大學私法和法律社會學教授的圖依布納就更多地以法學家的目光對法律自創生理論進行審視，這就使得法律自創生理論更加密切了與規范法學(尤其是哈特的新分析實證主義法學)的關聯。

(一)法律超循環中的“半自創生系統”

如前所述，盧曼借用生物學“自創生”的概念，來描述現代社會的法律，用“循環的網狀結構”來解釋法律的有效性。但是，這種借用遭到生物學家的反對，生物學家認為只有生命體才具有“自創生”的特征，用“自創生”來比擬社會并不合適。對此，圖依布納回應道：

與生物的自創生相比，社會和法律的自創生通過其自然發生的特性來區別。需要形成新的和不同的自我關聯循環以便為更高層次的自創生系統提供基礎。

圖依布納所提供的“新的和不同的自我關聯循環”便是他的“法律超循環”理論：法律系統的組成部分包括行為、規范、過程、特性等，這些組成部分本身的自我循環構成了法律的自治；當這些循環過程之間也形成

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循環，即聯結成“超循環(循環的循環)”時，自創生的法律就產生了。

既然只有“超循環”是自創生的，那么“超循環”下的 “循環”就既非自創生、也非完全沒有自創生，而是介于兩者之間。但這首先遭到盧曼的反對：盧曼認為，自創生的概念為“不可改變的確定性”，是一種“全有或全無”的過程；法律要么是自創生的，要么就不是，不存在“半自創生系統”。

于是，圖依布納將眼光轉向了哈特的“第二性規則 (次要規則)”。哈特批判了奧斯丁的“法律即主權者命令”的理論，將法律規則分為“第一性規則”和“第二性規則”，其中“第二性規則”包括“承認規則”、“改變規則”和 “審判規則”，在規則體系中分別承擔規則引入、規則改變和規則適用的功能，以使“第一性規則”(即規定權利和義務的強制性規范)正常運轉。哈特還特別強調，“第一性規則”和“第二性規則”的結合是。法律科學的關鍵”，“法律制度的中心”。

哈特的“第二性規則”也就成為“關于規則的規則” 圖依布納對其功能進行了新的闡釋：

當法律系統的一個或更多的組成部分通過自我描述和自構成變得獨立的時候，“部分自治法”的臨界閾值就達到了。最為人知的法律自我描述的例子是哈特“次要規則(第二性規則)”的思想……用我們的術涪來說，法律溝通出現于對法律溝通的處理 ……它們形成控制其它結構的選擇的結構。……次要規則的機制不能等同于法律的自我創生。法律還沒有徹底地再生產它自己。“次要規則”只是構成采用法律結構自我描述形式的眾多自我關聯循環中的一種。

換言之，哈特的“第二性規則”就是圖依布納所說的 “半自創生系統”，是法律“超循環”理論的關鍵一環；但是，哈特“提供的是一個自我關聯關系的不完整圖像”，因為整個法律系統包括法律過程、法律規范、法律行為，法律學說等，“第二性規范”構建的是其中法律規范的自我關聯和自我描述、即“法律規范的循環系統”。只有當其它部分也形成循環系統，并且這些循環系統之間也進行循環，法律的超循環(即自創生)才真正形成。盡管哈特的“第二性規范”只是法律系統中若干循環系統之一，但作為“半自創生系統”的一個理論模型，對于圖依布納的“超循環”理論仍然有著重要的意義。

此外，圖依布納將法律的自治過程分為三個階段，即 “‘社會地彌散法律’的初始階段，法律話語的要素、結構、過程和邊界與一般社會溝通的那些東西完全一樣”；“部分的自治階段”；“自創生階段”、“圖依布納并進而考慮 “把這個模式適用于法律史和法律人類文化學并預測它對法律進化的可適用性”。在這里，圖依布納顯然是試圖將法律“超循環”理論與客觀的法律史相對應，即法律邁向自創生的三階段都是本體論意義上的實存。這點又與盧曼不同：盧曼的自創生系統搖擺于“理論假設”和“客觀存在”之間，也有批評指其僅為理論上的想象而不能為經驗所證實。

相比之下，哈特的“第一性規則與第二性規則相結合”的規范結構也帶有法律進化的色彩：哈特認為，在那種依靠血親關系和共同感維系的小型、簡單的原始社會 (前法律社會)中，僅存在第一性規則；在復雜的、大型的社會中，第二性規則才逐漸發展起來，這種發展意味著 “從前法律世界走向法律世界”。。如果將哈特的這一進化圖景與圖依布納的“法律自創生三階段”相疊合，可以清楚地看到兩者的密切關聯(見表一)：

(二)通過反身法的社會調控

“通過反身法(reflexive recht)的社會調控”也是圖依布納與盧曼的理論分歧之一：傳統的法社會學認為法律的功能之一便是社會控制；但盧曼認為，在功能分化的社會中，各個功能系統都是封閉的，能夠“控制社會”的實體并不存在。圖依布納認同盧曼關于功能分化的理論，但是認為在法律自創生理淪下，社會調控還是有可能的，調控機制便是“反身法”，即“通過自我調控來實現社會調控”——圖依布納認為“反身法”是法律自創生的結果：首先是法律內部(包括法律程序和法律實體)的自我描述，自我指涉和自我維系，形成一個自治的功能系統(即 “法律自創生的超循環”)；正如盧曼所認為的，這個功能系統和政治、經濟等系統之間是封閉的，而圖依布納則強調這些功能系統之間有著互動關系，“就像互不往來的 ‘黑箱’，其中每個黑箱都知道其它黑箱的輸入和輸出，但這些黑箱內部如何將輸入轉化為輸出則仍是模糊的”，他更借助“黑箱技術”闡述了法律系統和其它社會子系統的關系：

“黑箱技術”……試圖通過間接的“程序上的”路線將內部模糊造成的問題串接起來。當若干黑箱的行為綜合起來，它們的關鍵就不在于那些不可見的內部過程，而在于它們之間的聯系……于是，黑箱之間的互動過程就是互相“透明化”的過程；這就是說，黑箱之間發展出的互動關系在規律性方面達到了透明。

法律系統通過這種互動關系，便可以實現社會調控的功能——在這里，法律不是直接地對社會現實進行干涉，而是通過自我調控(即“反身”)來影響社會其它方面。于是，法律系統自我調控的機制就至關重要。盧曼以“合法／非法”的二元符碼來描述法律系統的內部狀況，而圖依布納更從規范法學的法律形式主義中看到了這種自我調控的端倪：

法律形式主義還是法律自我指涉性的學說表達。它是在決定和支配之間循環關系的社會抽象化的一個特別類型；并且通過這一媒介，法律自我再生產出其標準的元素……在形式化的法律中，實質性法律推理在一個更深刻的意義上是基于其形式性：其對社會自我再制的簡易化。

盡管圖依布納隨后又強調法律形式主義對于反身法來說是不充分的，但是他明確反對將法律形式主義視為 “純粹基于不考慮實際結果的術語體系的法學”，而這顯然帶有哈特“內在觀點(intemal point of view)”的色彩：

哈特的“外在觀點”其實與奧斯丁的“主權者命令”或凱爾森的“上級規范授權”并無本質區別，但“內在觀點” 卻為法學提供了一個新的視角：(1)“內在觀點”打破了規范法學“從規范到規范”的格局，引入了人類行為和內心認同作為分析對象；(2)“內在觀點”提示，人們對規范的觀察也會指向自身行為，形成既是”觀察者”又是“參與者”的自我指涉；(3)“內在觀點”提供了一個對法律體系進行反思的簡單反饋機制，正如哈特所說“如果這個制度是公平的……它可以獲得和保有大多數人在多數時間內的忠誠(即‘內在觀點’)，并相應地是穩固的”，否則便相反。

而以上三點，正是“反身法”的理論起點。正是因為有哈特的“內在觀點”，圖依布納才能在規范法學的法律形式主義中找到“反身法”的基本元素，在與盧曼分歧之處得到法學內部的支援；也正因為如此，圖依布納強調反身法思想具有“規范性”和“分析性”。——當然，與哈特相比，圖依布納在法律的反思性、自我指涉等方面已經走得很遠了；圖依布納的“通過反身法的社會調控”既不同于盧曼對“社會控制”的消極，也不同于法律的直接規制；反身法“通過調控自身來對社會進行調控”的思路在高度復雜的現代社會具有很強的針對性，使圖依布納得以將其應用于對社會團體、公司治理、法律全球化等具體法律問題的研究。

四、結語：“中心”與“邊緣”

法律自創生理論受規范法學的影響不可謂不大，而這種影響也非特例；法社會學和規范法學的密切聯系由來有自，學者也多有論及：盧曼曾經在《法律社會學理論》的前言中轉述德國法社會學家康托羅維茨(hermannkan— torowlcz)的話：“法社會學只有由法律家以兼職的身份來做才能有所成就。”盧曼認為此話雖然夸張，但法社會學對社會學家來說確實非常艱難，需要規范法學的“內在描述”提供支持；而凱爾森更是坦言，純粹法學和法社會學都是科學(與作為意識形態的“正義理論”相對)，法社會學以純粹法學研究的法律規范為基礎，并且是純粹法學的補充。