民間借貸的法律程序精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識(shí)的探索者，寫作是一種獨(dú)特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇民間借貸的法律程序，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

2011年開始民間借貸糾紛案件持續(xù)上升，至2012年更是以幾何式倍數(shù)增長，至此它已經(jīng)成為法院案件收案的重要類型。民間借貸糾紛案件呈現(xiàn)案件總量高位運(yùn)行，案件審結(jié)低位徘徊的現(xiàn)象。為緩解辦案壓力，部分基層法院將民間借貸糾紛案件一概以速裁程序?qū)徖恚灿谢鶎臃ㄔ簞t對一些系列案件采用立案調(diào)解的模式審結(jié)，這種方式在提高審理效率的同時(shí)也或多或少存在問題。

（一）固有模式之現(xiàn)狀

1、異軍突起的速裁程序

速裁程序作為民事訴訟程序的簡化形式，通過合理會(huì)賠法官與當(dāng)事人訴訟事項(xiàng)，以及通過強(qiáng)化法官的訴訟指揮權(quán)和當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)等方式來加快訴訟進(jìn)程的效果。

自2003年最高人民法院在《關(guān)于落實(shí)23項(xiàng)司法為民具體措施的指導(dǎo)意見》中指出："對簡單的民事案件適用簡易程序速裁，減輕涉訴群眾的訴累"之后，速裁庭如雨后春筍般建立起來，也成為東部沿海城市在應(yīng)對2011年－2012年期間高發(fā)的金融案件必不可少的機(jī)構(gòu)之一。

民間借貸糾紛案件作為案情簡單，法律關(guān)系單一的案件，一方面當(dāng)事人為節(jié)省訴訟時(shí)間，另一方面法院為加快案件辦理效率，通常會(huì)選擇速裁程序進(jìn)行審理。正是速裁程序的異軍突起，極大地緩解了民間借貸糾紛等金融案件帶來的高收案量的沖擊。雖然我們倡導(dǎo)適用速裁程序需要當(dāng)事人合意，也提出速裁程序適用于訴訟的各個(gè)階段，但沒有具體的規(guī)定。因此，在東部沿海地區(qū)，一些基層法院在民間借貸糾紛案件立案后，先全部移送至速裁庭，因而大部分的民間借貸糾紛案件適用速裁程序?qū)徖怼?/p>

2、調(diào)解中心與商事業(yè)務(wù)庭

部分未設(shè)立速裁庭的基層法院，也有一些法院設(shè)立了調(diào)解中心，對簡單的案件進(jìn)行立案前的調(diào)解，并制作法律文書予以確認(rèn)。調(diào)解中心的出現(xiàn)，其性質(zhì)上與速裁程序接近，但又有所區(qū)別。在民間借貸糾紛高發(fā)期間，調(diào)解中心同樣起到了減少當(dāng)事人訴累，合理分配司法資源的作用。

當(dāng)然調(diào)解中心不是真正的訴訟程序，因此，在這些法院中，審理民間借貸糾紛案件主要還是負(fù)責(zé)商事案件的業(yè)務(wù)庭，其審理也按照簡易程序或者普通程序進(jìn)行審理。

（二）固有模式之分析

縱觀上述幾種審理模式，不論是速裁程序還是調(diào)解中心的調(diào)解或者商事業(yè)務(wù)庭一般審理，筆者發(fā)現(xiàn)，經(jīng)速裁程序與調(diào)解中心的案件，其再審率較其他程序?qū)徖矸绞礁摺?/p>

筆者以近三年L市再審案件為藍(lán)本分析如下：

1、基本情況

2010年至2012年期間，L市共受理的再審案件52件，其中民間借貸案件37件。2011年，L市民間借貸糾紛案件收案總量達(dá)1562件，隨之而來的是民間借貸再審案件達(dá)32件，較上一年度上升433％。2012年在受理的5件再審案件中，民間借貸糾紛案件占40％。

2、案件總體特點(diǎn)：

一是以虛假訴訟為主。從2010年、2011年受理的案件總量上看，涉及虛假訴訟的案件占當(dāng)年總量的0.46％和2.05％。以2011年為例，當(dāng)年L市受理的再審案件中涉及虛假訴訟案件達(dá)100％。

二是經(jīng)速裁程序或者調(diào)解程序進(jìn)入再審為主。

以2011年為例，當(dāng)年進(jìn)入再審程序的民間借貸糾紛案件，一審均以調(diào)解結(jié)案；又以2012年為例，該年涉及民間借貸糾紛的案件，由于被告方送達(dá)不至徑直判決的占20％。原本以期通過速裁程序或者立案調(diào)解給當(dāng)事人減輕訴累的初衷，卻被一些當(dāng)事人惡意利用，成為牟取自身利益的工具。

三是案件標(biāo)的額較大，牽涉面較廣。

調(diào)解案件以當(dāng)事人自愿為基礎(chǔ)，而速裁案件則要求案情簡單明了。從近年進(jìn)入再審程序的案件上看，部分一審期間調(diào)解或者速裁的案件，其標(biāo)的額較大，尤其是系列案件，總標(biāo)的額達(dá)百萬，且此類案件牽涉的面較廣，涉及人員達(dá)數(shù)十人。在2011年再審的民間借貸糾紛系列案件中，涉及人員達(dá)三十多人，涉案的標(biāo)的額最大的達(dá)45萬元，最小的也有3.5萬元。

較高的再審率和改判發(fā)回率，我們不得不思考，固有模式對民間借貸糾紛案件審理，出現(xiàn)的缺陷與不足。

二、現(xiàn)行審理模式之缺陷

（一）缺陷之一：自由選擇之下的個(gè)人非法利益的牟取

采用速裁程序?qū)徖淼陌讣疤崾?雙方當(dāng)事人均同意放棄或者縮短法律規(guī)定的有關(guān)應(yīng)訴答辯和證據(jù)交換期限等訴訟期間。"也就是說，速裁程序的啟動(dòng)需要原、被告雙方當(dāng)事人的合意。事實(shí)上，東部沿海的大部分基層法院，對民間借貸糾紛案件，雙方當(dāng)事人無異議的，大多先由速裁庭進(jìn)行審理，而這些案件也大多以調(diào)解的形式結(jié)案。雖然當(dāng)事人程序的選擇權(quán)已然融入實(shí)際操作中，但過多的自由選擇也出現(xiàn)了弊端。

實(shí)踐中，涉及民間借貸糾紛案件當(dāng)事人互相串通，利用速裁程序自由選擇、程序簡單等特點(diǎn)，虛擬案件事實(shí)，騙取法院裁判文書的情形屢見不鮮。近兩年民間借貸糾紛案件的高發(fā)，一些瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)主利用速裁程序，或者虛構(gòu)民間借貸事實(shí)，或者虛構(gòu)債權(quán)人，或者自愿調(diào)解，達(dá)成調(diào)解協(xié)議，制作調(diào)解書，騙取法院法律文書，參與執(zhí)行分配，以達(dá)到躲避債務(wù)，轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的。但在隨后執(zhí)行中，往往被其他關(guān)聯(lián)案件當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)，繼而進(jìn)入再審。

（二）缺陷之二：案件效率與程序公正的沖突。

采用一般程序?qū)徖淼陌讣?，一方面為提高案件審理效率，縮短案件審理期限，對民間借貸糾紛案件而言，就意味著案件從立案到審結(jié)只要短短的幾天，另一方面被告送達(dá)地址的缺失為案件順利審結(jié)造成極大的困擾。大量的實(shí)踐證明，送達(dá)仍然是民間借貸糾紛案件面臨的主要問題。從送達(dá)方式而言，民間借貸糾紛案件被告或因欠債外出打工或因地址變更，甚至無法查詢，因此通常采用公告送達(dá)或者留置送達(dá)。法律上所規(guī)定的留置送達(dá)必須要有見證人在場并簽字，從實(shí)踐上看，這一做法很難實(shí)現(xiàn)。另一種公告送達(dá)的方式雖然在程序上合理合法，但由于民間借貸糾紛案件被告送達(dá)地址的不確定性，容易造成原告為達(dá)到訴訟目的，刻意隱瞞被告已變更地址的事實(shí)。在2012年所受理的案件中，就有因原告刻意隱瞞被告變更地址的事實(shí)，繼而進(jìn)入再審程序的案件。

送達(dá)問題在任何一個(gè)程序中都存在，在民間借貸糾紛案件高發(fā)的現(xiàn)在，問題尤其突出。提高審判效率為優(yōu)先，那么在送達(dá)案件的問題上，送達(dá)的責(zé)任更多地轉(zhuǎn)嫁給原告，極有可能造成程序上的不公正；若嚴(yán)格送達(dá)程序，未送達(dá)案件需要逐一進(jìn)行后續(xù)的地址確認(rèn)，責(zé)任更多地由法院承擔(dān)，那么在審判效率上勢必有所影響。

缺陷之三：單打獨(dú)斗式審理

從目前審理民間借貸糾紛案件來看，法院是應(yīng)對民間借貸糾紛的主要部分，而商事業(yè)務(wù)庭則是首當(dāng)其沖。單一的審理模式出現(xiàn)的是人手短缺、司法資源嚴(yán)重匱乏、錯(cuò)案瑕疵案層出不窮的局面。規(guī)范民間借貸制度尚未建立，小額貸款制度尚在摸索階段，政府引導(dǎo)力度不夠，越來越多的民間借貸糾紛隨著經(jīng)濟(jì)的起伏涌向法院。法官一面忙于應(yīng)對不斷增長的案件，一面無暇顧及可能會(huì)出現(xiàn)的差錯(cuò)，也就談不上案件討論、審執(zhí)兼顧、預(yù)防虛假訴訟幾個(gè)字了。

近年來類似于一審階段送達(dá)不至、審核材料不仔細(xì)、執(zhí)行不到位等已經(jīng)成為案件再審、改判發(fā)回重審的案件主要原因。

三、建立科學(xué)的民間借貸案件審理模式

隨著民間借貸糾紛案件在數(shù)量上的增多，其法律關(guān)系也從原本簡單到現(xiàn)在復(fù)雜多變的，筆者認(rèn)為在審理民間借貸糾紛案件應(yīng)建立科學(xué)的審理方式：

（一）提高訴訟效率：建立小額訴訟程序

小額訴訟程序是指基層法院及排除法庭審理的數(shù)額較小、案件事實(shí)清楚、爭議不大的某幾種特定類型的案件所適用的簡易程序。①它區(qū)分于速裁程序，更為便捷和簡單，建立小額訴訟程序能夠緩解短缺的司法資源，提高訴訟效率，適合小額的民間借貸糾紛案件。

1、小額的限定。筆者認(rèn)為，民間借貸糾紛案件中，對于小額訴訟案件，比如一萬元以下或者五萬元以下案件，可以以當(dāng)事人選擇為基礎(chǔ)進(jìn)入該程序。

對于訴訟標(biāo)的的確定，不妨參考其他國家。在日本，規(guī)定30萬日元以下，德國則規(guī)定為1200馬克以下。②我國最高院也成規(guī)定了"對當(dāng)事人的劃入關(guān)系單一，事實(shí)清楚，爭議標(biāo)的金額不足5萬元（含本數(shù)）的給付之書，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認(rèn)為，可以參照這一規(guī)定，將民間借貸糾紛案件進(jìn)入小額訴訟的標(biāo)的最高限定為5萬元。

2、當(dāng)事人的選擇權(quán)。速裁程序中，要適用速裁程序必須要求當(dāng)事人合意。小額訴訟程序中，應(yīng)當(dāng)以原告選擇權(quán)為主。比如在德國，小額訴訟的適用取決于原告訴狀的確定的數(shù)額而不需要當(dāng)事人的申請。日本則賦予原告對程序的選擇，也賦予被告程序轉(zhuǎn)化的權(quán)利。我國法律充分保護(hù)當(dāng)事人自主選擇的權(quán)利，因此既可以按照訴狀的數(shù)額來確定，也可以按照原告方的申請來啟動(dòng)，當(dāng)然對于被告方應(yīng)當(dāng)賦予異議申請的權(quán)利。

（二）保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益：完善速裁程序

速裁程序是目前普遍適用的程序，筆者認(rèn)為雖然最高院規(guī)定了速裁程序的適用范圍是事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的案件，但仍然比較寬泛。就民間借貸糾紛案件而言，大部分案件都是事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，而且爭議也不大。也就是這樣的案件，卻在當(dāng)下最容易被虛假訴訟案件所偽裝。

因此民間借貸糾紛案件不能夠單一地，一概地劃入速裁程序，只可以對事實(shí)清楚，法律關(guān)系簡單，標(biāo)的額較小的案件采用速裁程序，以避免當(dāng)事人利用速裁程序進(jìn)行惡意訴訟。

1、對于金額問題的限定，在學(xué)界有許多不同的劃分。筆者認(rèn)為我國最高院已經(jīng)規(guī)定了"對當(dāng)事人的劃入關(guān)系單一，事實(shí)清楚，爭議標(biāo)的金額不足5萬元（含本數(shù)）的給付之書，經(jīng)雙方當(dāng)事人同意的，可以適用小額速裁程序。"因此筆者認(rèn)為，可以參照這一規(guī)定，與小額訴訟程序一樣，將民間借貸糾紛案件進(jìn)入速裁的標(biāo)的最高限定為5萬元。

2、當(dāng)事人的選擇權(quán)的限定?；诿耖g借貸糾紛案件的特點(diǎn)，一般情況下，當(dāng)事人可以選擇速裁程序，但是過度的自由選擇適得其反。筆者認(rèn)為有兩種情況應(yīng)當(dāng)限定：

一是對不能夠進(jìn)行直接送達(dá)的民間借貸糾紛案件能夠自由選擇速裁程序。公告、留置等民間借貸糾紛案件，有可能會(huì)出現(xiàn)被告地址不確定、被告真實(shí)性確認(rèn)等復(fù)雜問題，這些問題是查明案件是否是虛假訴訟的關(guān)鍵，因此這種情形下，當(dāng)事人不能夠單一地選擇。

二是超過速裁程序限定標(biāo)的額的案件不能夠自由選擇速裁程序。大標(biāo)的額或者較大標(biāo)的額的民間借貸糾紛案件往往涉及到企業(yè)破產(chǎn)或者個(gè)人非法集資等問題，牽涉面較廣，牽涉案件類型較多，這類案件極有可能混雜著部分虛假訴訟案件，因此不能夠選擇。

（三）加強(qiáng)審查力度：一般程序中案件的審理

一是標(biāo)的額較大案件需要經(jīng)過謹(jǐn)慎審查。要對一些標(biāo)的額較大、涉案被告為同一被告的系列案件，以及原、被告完全由委托人特別授權(quán)的借貸案件重點(diǎn)審查。這類案件不能夠輕易進(jìn)入速裁程序或者進(jìn)行立案前的調(diào)解，應(yīng)當(dāng)以一般的簡易程序或者普通程序進(jìn)行審理，使原、被告雙方進(jìn)行充分的答辯。

二是證據(jù)認(rèn)定的細(xì)化。對涉及借貸事實(shí)的有關(guān)證據(jù)，特別是現(xiàn)金交付的案件，要對交付憑證、交易習(xí)慣、當(dāng)事人之間的關(guān)系等進(jìn)行詳細(xì)審查，對非現(xiàn)金支付的案件，要對銀行交易憑證、當(dāng)事人支付能力以及支付方式等進(jìn)行詳細(xì)核查，進(jìn)行綜合判斷。對利率超過人民銀行同期貸款基準(zhǔn)利率4倍之外的利息明確不予保護(hù)，對可能涉及非法集資等違法行為，及時(shí)移送公安進(jìn)行偵查。

（四）更新審理理念：仔細(xì)對待每一個(gè)案件

對民間借貸糾紛案件的審理曾一度停留在案件法律關(guān)系簡單，借貸關(guān)系明了，審理難度不大的層面上，即便是出現(xiàn)幾個(gè)虛假訴訟案件，也是極其個(gè)別。直到近幾年，虛假訴訟案件上升，民間借貸糾紛出現(xiàn)復(fù)雜化，比如賭博借貸、模糊借貸、集團(tuán)案等出現(xiàn)，使原本審理民間借貸糾紛案件方式受到前所未有的沖擊。

因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)摒棄原有的審理觀念，為了調(diào)解而調(diào)解，為了結(jié)案而結(jié)案，要與時(shí)俱進(jìn)，將每一個(gè)民間借貸糾紛案件進(jìn)行仔細(xì)審核、分析，要盡可能地避免虛假訴訟案件出現(xiàn)。

（五）社會(huì)聯(lián)動(dòng)：健全民間借貸相關(guān)制度

一是規(guī)范小額貸款制度。近兩年之所以民間借貸案件突發(fā)增長，重要原因之一就是大量的小型企業(yè)受到國際金融影響，繼而破產(chǎn)。這些小型企業(yè)的資金主要來源是周邊的朋友、親屬等熟人關(guān)系介紹的借貸。一旦企業(yè)破產(chǎn)，無法歸還欠款，繼而產(chǎn)生系列的民間借貸糾紛案件。因此規(guī)范小額貸款制度有利于規(guī)范民間資本的規(guī)范流動(dòng)。

二是設(shè)立民間借貸登記備案制度。民間借貸登記備案制度使民間借貸合法化、規(guī)范化，明確民間借貸的資金用途，并能夠避免高息非法借貸的發(fā)生。目前溫州已經(jīng)開始試點(diǎn)實(shí)施了這一制度。

注釋：

篇2

關(guān)鍵詞：民間借貸；成因；規(guī)制措施

中圖分類號(hào)：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2012）32-0149-02

一、民間借貸的界定

民間借貸又稱民間貸款，它與正規(guī)貸款既相互補(bǔ)充又相互競爭，廣義上，民間借貸是處在國家宏觀調(diào)控與金融監(jiān)管之外，除正規(guī)貸款外的貸款，民間借貸不出現(xiàn)在官方的統(tǒng)計(jì)報(bào)表中，同時(shí)也不受法律保護(hù)，它是一種非正規(guī)的金融活動(dòng)。民間借貸是市場經(jīng)濟(jì)下企業(yè)融資活動(dòng)的產(chǎn)物，當(dāng)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)出現(xiàn)總量與結(jié)構(gòu)供給不足時(shí)，它又成為必要的補(bǔ)充。民間借代的主體僅包括純粹的民事主體，但是不包括金融機(jī)構(gòu)，它可以發(fā)生在任何民事主體之間。民間借貸是一種民事行為，筆者認(rèn)為民間借貸是指存在于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的，它是以貨幣資金為標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值讓渡及本息償付為內(nèi)容的發(fā)生在非金融機(jī)構(gòu)的各種經(jīng)濟(jì)主體之間的活動(dòng)。

二、民間借貸激增的發(fā)生機(jī)制

1.民間資本日益增多，融資渠道不暢，人們轉(zhuǎn)變投資方式

我國近年來經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，使得人們手中的財(cái)富越來越多，加之人們投資意識(shí)的增強(qiáng)，房地產(chǎn)、股票市場火爆，但這些投資行業(yè)高回報(bào)高風(fēng)險(xiǎn)，專業(yè)知識(shí)要求較高，而傳統(tǒng)的借貸方式投資較安全，程序簡便易操作，既能使借貸者較快取得收益，還免除正規(guī)貸款、投資的必要的工商、稅收、銀行等的手續(xù)，節(jié)省資本，因此民間借貸成為人們投資的首選方式。

2.銀行貸款門檻過高，程序繁雜，人們轉(zhuǎn)向民間融資

首先，銀行的貸款門檻過高，把那些沒有足夠的財(cái)產(chǎn)作抵押或者提供信譽(yù)良好實(shí)力雄厚的擔(dān)保人提供擔(dān)保的貸款者拒之門外；其次，銀行為了避免金融風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)把放貸關(guān)，貸款程序復(fù)雜，人們轉(zhuǎn)而投向見效快，程序簡捷的民間融資。

3.基層金融機(jī)構(gòu)功能的衰退

金融體制改革后，我國四大銀行基層網(wǎng)點(diǎn)的減少與信貸管理體制的集中化，最終，以這些正規(guī)、普遍的融資方式作為基礎(chǔ)的基層城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在很大程度上導(dǎo)致了功能性疲軟。同時(shí)，在資金實(shí)力、服務(wù)功能方面，像農(nóng)村信用社這樣的中小金融機(jī)構(gòu)也無法從根本上填補(bǔ)這種缺位。所以，中小型企業(yè)走民間借貸這條路是必然的選擇，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在推動(dòng)力和市場自身規(guī)律的作用，

4.高回報(bào)率進(jìn)一步活躍了民間借貸市場

由于民間借貸利率比同期銀行貸款利率高出幾倍，所以出現(xiàn)了民間借貸發(fā)展勢頭迅猛的趨勢。尤其是在當(dāng)前正規(guī)融資渠道走勢低迷的形勢下，民間借貸的優(yōu)勢更見凸顯。

5.作為民間信貸運(yùn)作機(jī)制基礎(chǔ)的親緣、地緣為紐帶的關(guān)系本位促進(jìn)了其發(fā)展

民間金融機(jī)構(gòu)在放貸時(shí)是以借款人和中介人的信用為基礎(chǔ)的，它一般不以抵押或擔(dān)保必要條件。這種方式有著道德約束的保障，發(fā)生的是個(gè)人的關(guān)系，屬于民事行為，訴訟方便，避免了與銀行、工商等部門的訴訟，節(jié)省訴訟資本，并且民間放貸自由靈活，對擔(dān)保品的限制較小，正因其符合傳統(tǒng)多數(shù)人民的風(fēng)俗習(xí)慣，道德標(biāo)準(zhǔn)，故其激增在情理之中，民間借貸風(fēng)險(xiǎn)正是依靠親緣和熟人關(guān)系來維護(hù)，才使得其勢如破竹、發(fā)展迅猛。

6.借貸雙方具備各自的相對優(yōu)勢

民間借貸的貸款方之所以熱衷于選擇民間借貸方式而舍棄其他投資手段，正是看中了這種方式可以為其實(shí)現(xiàn)利潤最大化。對于借款人而言，選擇民間借貸是為了擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，獲取更大收益，即使民間借貸需要付出高成本，其仍能迅速緩解燃眉之急，日后收益足以彌補(bǔ)現(xiàn)實(shí)損失，仍有利可圖，盡管存在銀行等金融機(jī)構(gòu)，但其融資成本過高，故其自然會(huì)選擇民間借貸。民間借貸對雙方都有利益可圖，為民間借貸的長期存在提供了條件。

三、民間借貸完善、規(guī)制的措施

鑒于以上對民間借貸激增成因的分析以及其自身固有的參與主體及其資金來源的廣泛性、借貸方式的靈活性、借貸形式多樣化、借貸期限長期化、借貸利率市場化的特點(diǎn)，并根據(jù)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展階段及實(shí)踐，本文在堅(jiān)持對民間借貸的規(guī)制采取有重點(diǎn)，依分類的原則下，對其體制的完善從以下幾個(gè)方面提出對策性建議。

1.制定《新型民間借貸機(jī)構(gòu)法》

首先應(yīng)明確在現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)條件下，民間借貸機(jī)構(gòu)有其存在的現(xiàn)實(shí)必要性，亟須法律對其主體合法性給予明確規(guī)定，以求與現(xiàn)有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)共存，所以允許民間閑散資金參與現(xiàn)有融資市場勢在必行，制定《新型民間借貸機(jī)構(gòu)法》刻不容緩；其次應(yīng)當(dāng)明確其具體職能，服務(wù)于民營經(jīng)濟(jì)主體。這樣，以法律對其職能、內(nèi)容、形式等予以明確，使其與現(xiàn)有的金融機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)體制融和、對接、在這一指導(dǎo)思想指引下完善具體立法體系。

2.建構(gòu)相關(guān)法律以規(guī)范發(fā)展現(xiàn)有民間借貸的活動(dòng)

在立法上，以分類規(guī)制的方法，規(guī)范民間借貸的法律體系，具體應(yīng)包括三個(gè)部分：一是我國現(xiàn)有的相關(guān)普通民事法律主要用以規(guī)范非針對性的個(gè)人借貸行為；二是相關(guān)主體法用來規(guī)制特殊的民間借貸機(jī)構(gòu)的融資法律關(guān)系；三是專門的民間借貸法適合規(guī)范以具有商業(yè)目的并以從事此行為為經(jīng)常性活動(dòng)的機(jī)構(gòu)和個(gè)人的法律行為。同時(shí)，從民間借貸的主體、利率、區(qū)域、資金來源等方面有重點(diǎn)的制定有針對性的法律法規(guī)，以有利于民間借貸最大優(yōu)勢的發(fā)揮為原則，以民間借貸是否形成規(guī)模經(jīng)濟(jì)，民間借貸風(fēng)險(xiǎn)集中度的高低來確定民間借貸的具體實(shí)施區(qū)域，堅(jiān)持有層次，分步驟的立法，執(zhí)法，司法原則。

3.建構(gòu)新型民間借貸機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入制度

建立商事性借貸主體準(zhǔn)入制度，應(yīng)從以下方面完善對商業(yè)性放貸人準(zhǔn)入的相關(guān)法律：一是通過制定浮動(dòng)注冊資金行為的方式以實(shí)現(xiàn)限定主體的目的；由于借貸行為的資金密集性高的特點(diǎn)，其注冊資本的限定遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于我國隊(duì)一般公司的規(guī)定。實(shí)現(xiàn)交易的安全，維護(hù)借款人的合法利益，符合其可期待利潤，最終達(dá)到金融市場秩序有條不紊地運(yùn)行。正因?yàn)楦唛T檻可以屏蔽不良放貸人的進(jìn)入，減少其風(fēng)險(xiǎn)性，并為整個(gè)金融安全網(wǎng)的構(gòu)建提供了屏障，所以規(guī)定是適宜的。二是在審查申請人資格的方面重程序、嚴(yán)把關(guān)。把對放貸人資格的審查和主要股東、高管人員的“軟信息”審查作為重要突破口。鑒于民間放貸行為極易引起糾紛，引發(fā)犯罪，因此加大審查力度，完善相關(guān)規(guī)定，以求把那些必須有瑕疵的主體排除在健康民間借貸市場之外，應(yīng)重點(diǎn)審查放貸人資格中的對申請人和主要股東、高管人員的“軟信息”。我國民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)規(guī)定這方面的程度和條件，并細(xì)化程序。

4.建立健全風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制和轉(zhuǎn)移制度

通過設(shè)立由金融，法律專家組成的危機(jī)鑒定中心，提出切實(shí)，可行的方案，定期警報(bào)信息，改進(jìn)、加強(qiáng)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)的融通，實(shí)現(xiàn)點(diǎn)、線、面全方位立體化覆蓋，建立健全危機(jī)預(yù)警機(jī)制。對市場運(yùn)行中存在的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估、，要求其與銀監(jiān)會(huì)相互協(xié)作，對區(qū)域內(nèi)外的隱患給予綜合評(píng)定，對危險(xiǎn)因素加以排除，隨時(shí)追蹤、預(yù)測、分析，以期實(shí)現(xiàn)市場那個(gè)的良性互動(dòng)。

5.民間貸款利率問題亟待解決

利率作為規(guī)范民間借貸的關(guān)鍵，在目前的法律框架范圍內(nèi)，民間借貸的合法性與借貸利率水平息息相關(guān)，對民間借貸利率的規(guī)制制約了民間借貸市場的完善程度以及對民間借貸的保護(hù)力度。必須設(shè)定利率限制，首先要合理規(guī)定利率上限。利率本質(zhì)上是利潤率的一部分，因此，利率上限的確定在立法上要求具備很強(qiáng)的技術(shù)性，需要對生產(chǎn)性資本和消費(fèi)性資金的收益率加以考慮，投資回報(bào)本身的風(fēng)險(xiǎn)性、契約執(zhí)行的情況等也應(yīng)列入必須予以關(guān)注的因素，因此，有學(xué)者建議確定一個(gè)不確定的利率限制。關(guān)于高利貸的最適宜的標(biāo)準(zhǔn)，為達(dá)到公平保護(hù)借款人的目的，則不適宜制定較高標(biāo)準(zhǔn)，并且超過社會(huì)平均利潤率后，貸款的償還客觀上存在不確定性。某些借款人為償還貸款，從事違法犯罪活動(dòng)，這時(shí)道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生必然隨之而來，同時(shí)，若對高利貸的標(biāo)準(zhǔn)制定得過低，也將出現(xiàn)兩個(gè)結(jié)果：一是借款人在市場上得不到足夠的信貸，銀行對借款人發(fā)放貸款缺乏積極性，使借款人融資出現(xiàn)困難；二是民間借貸從合法轉(zhuǎn)向地下，法律規(guī)定的相關(guān)缺失，借款人將付出更大的成本。立足我國目前的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀，地下錢莊的泛濫充分對第二種可能提供了事實(shí)證明。其次需要完善高利貸法律責(zé)任制度。民間借貸立法可設(shè)置兩個(gè)利率限制標(biāo)準(zhǔn)，不同程度的違法行為承擔(dān)不同的法律責(zé)任，建立梯級(jí)過渡性的雙層法律責(zé)任制度對進(jìn)一步削弱高利貸的負(fù)作用，同時(shí)也可以減少刑事手段對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過多干預(yù)，以實(shí)現(xiàn)法律社會(huì)的雙效應(yīng)。

6.相關(guān)執(zhí)法部門需加強(qiáng)監(jiān)管、監(jiān)察力度，規(guī)范執(zhí)法活動(dòng)中新型融資市場的秩序

嚴(yán)格控制民間貸款在公司總資產(chǎn)中的負(fù)債比例，民間借貸資金來源的風(fēng)險(xiǎn)臨界點(diǎn)—禁止吸收公眾存款，不得越雷池半步，否則就是立法的嚴(yán)重缺失和執(zhí)法的不作為，必將危及金融安全。在堅(jiān)守這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)臨界點(diǎn)的前提下，應(yīng)當(dāng)為民間借貸資金來源提供新的，更加多元化的解決途徑，以便于民間借貸的有序、和諧發(fā)展，提高金融市場的運(yùn)作效率。以確保商業(yè)性民間借貸負(fù)債融資相關(guān)法律法規(guī)貫徹落實(shí)，規(guī)定商事性民間借貸經(jīng)營者的融資渠道。首先，“非法吸收公眾存款罪”與民間借貸的界線在立法上必須給予明確的劃分。其次，在社會(huì)主義的市場經(jīng)濟(jì)原則下，應(yīng)有層次，分步驟地放開商事性民間借貸經(jīng)營者向銀行等融資的渠道。再次，對從事三農(nóng)的民間借貸經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步加大政策性融資資金支出，減少可控的風(fēng)險(xiǎn)。最后，規(guī)定商事性民間借貸人發(fā)行金融證券，吸收非金融類企業(yè)的大額存款、資產(chǎn)證券化等融資渠道，使其具有預(yù)見性，可操作性。

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篇3

關(guān)鍵詞：農(nóng)村民間借貸 正規(guī)金融 法律規(guī)制

一、我國農(nóng)村民間借貸的特點(diǎn)

一是地下性和非組織性，我國農(nóng)村目前的民間借貸在運(yùn)行方式上處于一種無組織的分散狀態(tài)，借貸在個(gè)人之間直接進(jìn)行，沒有固定場所和程序，沒有統(tǒng)一的規(guī)范化管理制度；二是道德約束的基礎(chǔ)性，由于在我國農(nóng)村民間借貸大多發(fā)生在鄉(xiāng)鄰、親朋和熟人之間，很多都只是口頭約定，并沒有采取書面形式來加以約定，受到法律保護(hù)程度很弱。從信用融資角度出發(fā)，約束因素也只有道德這一條了；三是運(yùn)行范圍的“局限性”，我國現(xiàn)階段的農(nóng)村借貸主要依靠道德約束，所以融資范圍也僅限于雙方在了解和信任的基礎(chǔ)上進(jìn)行借貸，從而沒有形成一個(gè)全國性的市場，僅局限于一定的地域范圍內(nèi)。四是借貸規(guī)模上的小額性和期限上的短期性，在我國農(nóng)村地區(qū)，民間借款主要是個(gè)人和民營企業(yè)，所需資金量都比較小，貸款人貸出的資金也主要是自有資金，從而決定了規(guī)模上資金供給的小額有限性；由于農(nóng)戶固有的意識(shí)，不到萬不得已也不會(huì)借款，而且民間借貸利率較高，借款后也會(huì)早日償還。

二、我國農(nóng)村民間借貸所帶來的負(fù)面影響和現(xiàn)存的問題

（一）當(dāng)前農(nóng)村民間借貸發(fā)展所帶來的負(fù)面影響

由于農(nóng)村民間借貸長期脫離政府的金融監(jiān)管，其自身缺陷也是不能忽視的。一是民間借貸資金的雙方在信息不對稱的情況下，容易形成高風(fēng)險(xiǎn)的投資交易，客觀上形成非法融資等違法犯罪活動(dòng)；二是農(nóng)村民間金融自由發(fā)展可能會(huì)與政府設(shè)定的對貨幣金融目標(biāo)相悖，造成了相關(guān)的負(fù)面效應(yīng)；三是在民間借貸缺少相應(yīng)的監(jiān)督管理控制機(jī)制，其運(yùn)作程序與正規(guī)金融管理程序要求格格不入，由于人本身的盲目性和趨利性，使得大量資金游離于銀行體系之外，干擾了中央銀行對信用總量的監(jiān)管和測量，客觀上對產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整也產(chǎn)生不利影響。

（二）我國農(nóng)村民間借貸存在的問題

首先，市場準(zhǔn)入與市場退出混亂，保障金融機(jī)構(gòu)安定有序的有效機(jī)制是市場準(zhǔn)入和退出機(jī)制。其次，農(nóng)村民間借貸主體資格有待完善。我國農(nóng)村民間借貸主體混雜，民間借貸參與主體包括普通農(nóng)村，鄉(xiāng)鎮(zhèn)中小企業(yè)，合作經(jīng)營組織，甚至還有公務(wù)員。再次，我國農(nóng)村民間借貸現(xiàn)行利率形成欠規(guī)范。在缺乏監(jiān)管制度層面上，民間借貸本身有很多缺陷，立法上面又有很多不足，這使得利率這個(gè)主要問題很快凸顯出來。這一問題表現(xiàn)為：國家對于農(nóng)村民間借貸利率實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格控制，即超過銀行同期貸款利率4倍即為高利貸，不受法律保護(hù)，而與此同時(shí)，民間借貸市場的利率水平又直高不下，借貸雙方的利益都得不到有效保障。第四，金融風(fēng)險(xiǎn)防范措施缺失。近些年來，我國民間借貸組織活躍在農(nóng)村民間金融市場，但由于缺乏管理，風(fēng)險(xiǎn)性很大。最后，監(jiān)管主體與監(jiān)管對象不明確與監(jiān)管體系尚未建立。目前，我國采取的是“單線多頭”的金融監(jiān)管體制，即中央掌握著全國的金融監(jiān)管權(quán)，地方?jīng)]有獨(dú)立的權(quán)利。而目前，我國在針對農(nóng)村民間金融的監(jiān)管制度和體系還尚未建立，農(nóng)村民間借貸由于缺乏有效的監(jiān)管，出現(xiàn)了很多問題。

三、完善我國農(nóng)村民間借貸法律規(guī)制的建議

（一）放松對民間借貸的利率限制

利率市場化不僅包括民間借貸市場中利率的市場化，而且也包括正規(guī)金融機(jī)構(gòu)利率的市場中的變化。利率市場化，有助于資金實(shí)現(xiàn)資源的最優(yōu)配置，也有助于提高整個(gè)金融業(yè)的資金運(yùn)行效率。在實(shí)現(xiàn)方式上講，民間借貸市場應(yīng)當(dāng)為利率市場化改革提供條件，首先應(yīng)當(dāng)放松對民間借貸的利率監(jiān)管，將利率的決定權(quán)大大下放到市場中去。

（二）放寬對民間放貸業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入限制

在以鼓勵(lì)和引導(dǎo)等方式使民間資本進(jìn)入正規(guī)金融領(lǐng)域的時(shí)侯，還要放松對民間借貸的監(jiān)控，首先承認(rèn)民間借貸它的合法性。民間借貸畢竟有它自身的優(yōu)劣勢，在發(fā)展到正規(guī)金融形式上也有一個(gè)過程，作為不同經(jīng)濟(jì)形態(tài)組織當(dāng)然可以滿足不同市場主體的差異需求，以美國這樣金融業(yè)發(fā)達(dá)的國家為例，民間借貸組織也在迅速發(fā)展過程中。而從民間借貸市場目前來看，最重要的就是需要進(jìn)一步加速放寬對借貸業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入門檻，在法律上給予它合法地位。從降低民間資本進(jìn)入正規(guī)金融門檻來說，使對民間借貸市場的資金需求逐漸減少，從放寬對民間放貸業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入限制這個(gè)角度出發(fā)，十分有利于擴(kuò)大農(nóng)村民間借貸市場的資金供給量需求，并促進(jìn)其向?qū)I(yè)化、陽光化、規(guī)范化方向發(fā)展，減少交易不穩(wěn)定性和成本重復(fù)使用程度。

（三）建立多層次、多角度的監(jiān)管主體與公開化監(jiān)管平臺(tái)

建立民間借貸監(jiān)管體系，要將權(quán)責(zé)、原則和基本方式實(shí)現(xiàn)有機(jī)結(jié)合，并真正將民間借貸納入法律的控制范圍內(nèi)和保障體制中。政府的外部監(jiān)管而言，首先可以主要由金融監(jiān)管當(dāng)局的地方機(jī)構(gòu)對各地方的民間借貸市場進(jìn)行管理，其職責(zé)是在法規(guī)保護(hù)的范疇內(nèi)使民間借貸活動(dòng)有效開展，為借貸當(dāng)事人提供法律咨詢，并積極調(diào)查在民間借貸中是否存在違法活動(dòng)如洗錢、非法集資等行為，最主要的是要及時(shí)、準(zhǔn)確地發(fā)現(xiàn)民間借貸過程中潛藏風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)進(jìn)行預(yù)防調(diào)控。

（四）建立最低限的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管措施

對民間借貸的管制監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持把握最小傷害原則。在最低監(jiān)管這個(gè)問題上，各學(xué)者看法不一。有的學(xué)者著重在信用風(fēng)險(xiǎn)管理、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)管理、關(guān)聯(lián)交易監(jiān)管等幾個(gè)方面做文章。信用風(fēng)險(xiǎn)管理主要強(qiáng)調(diào)在對民間借貸機(jī)構(gòu)的貸款業(yè)務(wù)范疇和貸款在發(fā)放、管理和回收的時(shí)候形成完整性的規(guī)范。

參考文獻(xiàn)：

[1]廖鶴琳，彭育賢.關(guān)于完善民間融資法律體系的思考. 北京：人民出版社， 2009.

篇4

[關(guān)鍵詞]民間借貸；公證；風(fēng)險(xiǎn)；預(yù)防

一、引言

在民間實(shí)行借貸辦理公證（辦理民間借貸公證），能夠有效確保公證的地位和作用，這可以有效減少糾紛的發(fā)生幾率，使得民間借貸行為嚴(yán)格按照一定的流程來執(zhí)行?；诿耖g借貸公證的實(shí)現(xiàn)（效力），合同的履行率得到大幅度提高，這也有利于為金融市場提供良好而穩(wěn)定的秩序。但是，民間借貸也有一定的不足之處，例如，借貸交易相對比較隱蔽，風(fēng)險(xiǎn)難以控制，民間借貸既存在合法性又存在違法性，這就使得公證機(jī)構(gòu)的工作難度加大，風(fēng)險(xiǎn)相應(yīng)的增大。在本文中，筆者對在辦理民間借貸公證過程中可能遇到的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行了探討，并且對其預(yù)防措施進(jìn)行了簡要分析。

二、民間借貸公證面臨的主要風(fēng)險(xiǎn)

1.虛假民間借貸公證的風(fēng)險(xiǎn)

在進(jìn)行民間借貸工作時(shí)，很多當(dāng)事人進(jìn)行肆意串通，隨意捏造借貸事實(shí)，構(gòu)建根本不存在的借貸關(guān)系，隨便簽訂虛假的合同，任意出示不真實(shí)的借條，這就可能使他人的利益受到損壞，對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行隨便轉(zhuǎn)移。在平時(shí)的民間借貸公證實(shí)踐中，很多虛假的債務(wù)直接進(jìn)入執(zhí)行程序之中，這個(gè)過程就可能鉆了很多法律漏洞，有效地逃避了債務(wù)，這不僅可能損壞他人利益，更嚴(yán)重地是損壞集體乃至國家的利益。

在實(shí)際民間借貸公證中，當(dāng)事人的意思表達(dá)趨于虛假：第一，當(dāng)事人的意思不明確。例如，一方當(dāng)事人的行為能力不符合借貸要求，但是又沒有征求到法定人的同意。第二，當(dāng)事人的意思不是自由表示的，一方通過欺騙等非法手段使對方受到欺騙而出示借條。此時(shí)，借條內(nèi)容可視為無效，因?yàn)榻钘l內(nèi)容并不是當(dāng)事人自由表達(dá)的，不具有完全真實(shí)性。

需要指出的是，如果公證機(jī)構(gòu)班級(jí)（辦理）的民間借貸業(yè)務(wù)不具備基本的真實(shí)性，那么可能會(huì)面臨公證無效的風(fēng)險(xiǎn)，更嚴(yán)重的是要提供賠償。

2.為不合法的民間借貸公證的風(fēng)險(xiǎn)

民間借貸的過程中容易摻入很多違法元素，導(dǎo)致民間借貸的不合法性，主要有如下幾個(gè)方面的表現(xiàn)：

借貸活動(dòng)（借款用途）具有非法性。出借人在知道借款人是借款來從事違法活動(dòng)的前提下，還是選擇借款給他，這就是違法借貸，這種借貸關(guān)系顯然是違法的，不受法律保護(hù)的。同樣地，如果企業(yè)之間的借貸合同不符合國家在金融方面的相關(guān)規(guī)定，那么這些企業(yè)之間簽訂的合同也是不具有法律效力的。此外，民間借貸的利率相較于銀行利率會(huì)偏高一點(diǎn)，但是上限不得超過同類銀行利率的4倍，否則，其超出部分的利息也是不具有法律效力的。

民間借貸行為是否合法需要一定的程序和參照標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行鑒定，這是公證機(jī)構(gòu)在進(jìn)行公證的過程中需要解決的難點(diǎn)。可見，如果公證機(jī)構(gòu)沒有掌握一定的標(biāo)準(zhǔn)，就很難區(qū)分合法與非法民間借貸，這就可能導(dǎo)致公證機(jī)構(gòu)錯(cuò)誤地操作了不合法民間借貸業(yè)務(wù)。

民間借貸一般會(huì)涉及集資詐騙等違法行為，甚至?xí)婕敖?jīng)濟(jì)犯罪，更嚴(yán)重的是觸及刑事違法犯罪的底線。

三、民間借貸公證中風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的措施

1.加強(qiáng)制度建設(shè)，避免承擔(dān)民間借貸公證風(fēng)險(xiǎn)

針對民間借貸公證業(yè)務(wù)，中國公證協(xié)會(huì)必須要承擔(dān)一定的責(zé)任，為該項(xiàng)業(yè)務(wù)的實(shí)施提供相應(yīng)的指導(dǎo)意見，并為公證機(jī)構(gòu)進(jìn)行相應(yīng)的民間借貸業(yè)務(wù)辦理規(guī)范?；诖?，民間借貸公證業(yè)務(wù)的辦理就具備了統(tǒng)一的參照標(biāo)準(zhǔn)，使得公證員可以在有法律依據(jù)的前提下進(jìn)行業(yè)務(wù)辦理（公證）。需要注意的是，審查標(biāo)準(zhǔn)需要認(rèn)真細(xì)化和具體化，對每個(gè)部門甚至是每個(gè)人的責(zé)任進(jìn)行具體化，還要搞清楚民間借貸公證可以分為哪些類型，審查核實(shí)的主要內(nèi)容是什么等。除此之外，民間借貸公證業(yè)務(wù)是否具有合法性和真實(shí)性也需要做出合理鑒定，但是審查員的責(zé)任和義務(wù)不能被無限放大，需要嚴(yán)格參照一定的依據(jù)和程序來執(zhí)行。與此同時(shí)，還要適當(dāng)采取一定措施，來提高行業(yè)約束力，保證行業(yè)規(guī)范具有普遍適應(yīng)性，這就可以大幅度提高民間借貸公證抗擊風(fēng)險(xiǎn)的能力。

2.加強(qiáng)審查核實(shí)，防范民間借貸公證風(fēng)險(xiǎn)

對于民間借貸行為而言，必須參照一定的標(biāo)準(zhǔn)對其真實(shí)性進(jìn)行甄別，杜絕一切虛假民間借貸行為的發(fā)生。第一，對資金來源進(jìn)行嚴(yán)格審查。主要是要對出借人的經(jīng)濟(jì)狀況進(jìn)行了解和審查，并對其資金來源進(jìn)行掌握。如果遇到銀行出示的憑證和借款金額之間出現(xiàn)不相符合的情況時(shí)，就要進(jìn)行更加深入的了解和核實(shí)。倘若出借人不能出示相關(guān)憑證，就要要求出借人說明資金來源。第二，加強(qiáng)對于借貸交易的審查力度，重點(diǎn)關(guān)注時(shí)間、地點(diǎn)、金額以及憑證是否齊全且合法。

對于民間借貸行為進(jìn)行嚴(yán)格審查，確保其合法性，杜絕違法借貸現(xiàn)象的出現(xiàn)。其中，對于民間借貸行為的審查主要包括以下幾個(gè)方面：第一，對借貸雙方的當(dāng)事人進(jìn)行主體審查，保證發(fā)生借貸關(guān)系的是自然人之間以及自然人和非金融企業(yè)之間。一般而言，只有小額貸款公司才具有進(jìn)行借貸業(yè)務(wù)的能力。第二，對合同條款進(jìn)行仔細(xì)審查，出借人不可以把利息算在本金中，也不能把利息從本金中實(shí)現(xiàn)扣除。與此同時(shí)，借貸雙方需要事先約定利率，并控制其在同類銀行利率的四倍以內(nèi)。此外，借款人必須為了進(jìn)行合法業(yè)務(wù)（用途）才進(jìn)行借款。第三，嚴(yán)格審查民間借貸行為，保證其合法性。

3.提高管控能力，抗擊民間借貸公證風(fēng)險(xiǎn)

第一，不斷加強(qiáng)教育培訓(xùn)工作，增強(qiáng)公證從業(yè)人員的抗擊風(fēng)險(xiǎn)能力。只有公證員具備了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并且掌握了較強(qiáng)的公證業(yè)務(wù)能力，才能夠進(jìn)行合理的民間借貸行為，有效抗擊公證風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。為了全面提高公證從業(yè)人員的也無語（業(yè)務(wù)）能力，需要對他們進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，主要可以通過專題講座、剖析證例等方式進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)。這樣不僅可以使公證人員更加全面地掌握業(yè)務(wù)的優(yōu)勢與不足，有效規(guī)避公證風(fēng)險(xiǎn)。

第二，通過綜合運(yùn)用現(xiàn)代科技，可以有效規(guī)避民間借貸公證風(fēng)險(xiǎn)。但需要指出的是，僅僅依靠公證從業(yè)人員的一己之力是很難規(guī)避所有公證風(fēng)險(xiǎn)的，可見，必須通過提高科技技術(shù)，增強(qiáng)綜合信息核實(shí)能力。嚴(yán)厲打擊違法民間借貸行為，并設(shè)置相應(yīng)的警示信息。除此之外，還要對信息進(jìn)行共享，通過信用記錄來對其進(jìn)行嚴(yán)格核查。

四、小結(jié)

伴隨著民間融資借貸的合法化進(jìn)程日趨加快，公證機(jī)關(guān)應(yīng)該充分發(fā)揮其職能，提供公證法律服務(wù)和法律保障，但同時(shí)民間借貸公證中存在對公證機(jī)構(gòu)自身的風(fēng)險(xiǎn)，本文探討了相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)后提出了規(guī)避措施，但也僅是拋磚引玉，希望引起更多專業(yè)人士對公證風(fēng)險(xiǎn)的研究與思考。

參考文獻(xiàn)

[1]蔡宏昕.淺談民間借貸與公證[J].法制與社會(huì)，2013年09期

篇5

【關(guān)鍵詞】民間借貸；法與金融理論；監(jiān)管框架；法制化道路

一、民間借貸的內(nèi)涵、特點(diǎn)和分類

（一）民間借款的內(nèi)涵

“民間借貸”不是法律概念，在中國法律體系中并沒有“民間借貸”這一概念。但從金融史的角度看，可以斷言，民間借貸是古代金融的主體，現(xiàn)代金融恰恰濫觴于民間借貸。俗語“放錢”。民間借貸是指公民之間、公民與法人之間、公民與其它組織之間借貸。企業(yè)與企業(yè)之間不能私下直接借貸，但可以通過金融結(jié)構(gòu)辦理定向委托貸款。民間借貸是一種直接融資渠道，是民間資本的一種投資渠道。

（二）我國民間借貸的特征

1、以個(gè)人信用為基礎(chǔ)

“民間借貸”是以個(gè)人信用為基礎(chǔ)的金融交易活動(dòng)，其基于一定的血緣、地緣、業(yè)緣關(guān)系而成立，是建立在充分掌握相互信息的基礎(chǔ)之上的一種人格化的經(jīng)濟(jì)行為，其依賴社會(huì)成員之間的相互約束和社會(huì)成員自身的自律，這就決定了民間借貸更多的是一種“橫向的信用”。

2、主體的私人參與性

從產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)來看，民間借貸組織大多是由民間組織或個(gè)人獨(dú)立出資設(shè)立的私人企業(yè)，排斥國有獨(dú)資，并采取市場化的治理機(jī)制。

3、融資活動(dòng)的非監(jiān)管性

民間借貸游離于政府金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的監(jiān)管范圍之外，未進(jìn)入官方的統(tǒng)計(jì)報(bào)表，也未被納入金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的日常管理系統(tǒng)。

（三）民間借貸的分類

根據(jù)民間借貸的發(fā)展程度，筆者將民間借貸分為兩類：一類是非吸收存款類民間借貸，其屬于初級(jí)階段、無組織的、一對一直接的民間借貸方式，該借貸形式是分散、無組織化的，缺乏連續(xù)性和規(guī)模有限的。其主要形式有：民間自由借貸（包括高利貸），貸款中介人或者經(jīng)紀(jì)人，典當(dāng)?shù)龋欢俏沾婵铑惷耖g借貸，其屬于高級(jí)階段、有組織、具備相當(dāng)規(guī)模的高級(jí)形態(tài)的民間借貸形式，其交易特點(diǎn)是連續(xù)性、集中性和專業(yè)化，業(yè)務(wù)上可吸收存款。其主要形式有：企業(yè)集資、輪轉(zhuǎn)儲(chǔ)蓄和信貸協(xié)會(huì)、私人錢莊以及如合作基金會(huì)這種準(zhǔn)正式金融組織等。

二、我國民間借貸的現(xiàn)狀與缺陷

（一）民間借貸的現(xiàn)狀

1、吳英集資詐騙案。吳英案歷時(shí)5年，它是中國當(dāng)今民間融資導(dǎo)致刑事處罰的典型，也引起了社會(huì)各界對民間借貸的重新審視，并開始認(rèn)真看待我國的民間借貸問題。學(xué)界主要圍繞民間融資的自由性、合法性、產(chǎn)權(quán)問題，以及吳英的具體案件事實(shí)是否確實(shí)造成很大的社會(huì)危害性來判斷吳英案的罪與非罪以及對其本人是否該判處極刑。本案亦從一審二審的死刑判決到最高院發(fā)回重審直至浙江省高級(jí)人民法院改判為死緩，其中學(xué)界與社會(huì)民眾對民間借貸認(rèn)識(shí)的肯定也多少影響到了本案的審判。我們亦可發(fā)現(xiàn)民間融資對于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性是無法替代的。

2、溫州老板集體跑路事件。2011年以來，在宏觀政策調(diào)整，貨幣政策緊縮的情況下，企業(yè)和個(gè)人對貨幣的需求增大，社會(huì)上民間借貸較往常更為活躍，一些民間借貸活躍地區(qū)已經(jīng)發(fā)生了多起民間借貸風(fēng)險(xiǎn)向銀行內(nèi)部蔓延的案例。有著“泰順民間非法集資第一案”之稱的“溫州立人非法集資案”，2013年5月份溫州市人民檢察院書指控：立人集團(tuán)非法集資涉案金額50多億，已支付本金及利息35億余元，涉及7000多受害人。牽一發(fā)動(dòng)全身。經(jīng)濟(jì)出問題，即使是政府再騰達(dá)，面對維穩(wěn)、面對開支，也是窮驢技末。

（二）民間借貸的缺陷

民間借貸是一種非常有效和普遍的融資方式，借貸活動(dòng)相當(dāng)頻繁，但在主體風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不足、缺乏監(jiān)管等因素的共同制約下，因民間借貸而產(chǎn)生的糾紛也層出不窮，具有利率高、總量大、手續(xù)便利、糾紛眾多等特點(diǎn)。我國民間借貸制度環(huán)境是在民間力量與國家力量博弈過程中形成的，對民間借貸的法律制度主要體現(xiàn)著一種行政管理與刑罰雙重管制的基本結(jié)構(gòu)，但就當(dāng)今世界的金融發(fā)展現(xiàn)狀而言，法律制度的缺失較大。

目前，我國還沒有界定民間借貸的法律地位、有效監(jiān)管及交易行為的完整的法律框架，其法律規(guī)范主要散布于《民法通則》、《擔(dān)保法》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等法律法規(guī)及司法解釋當(dāng)中，分布地非常分散，民間借貸主體很難掌握和運(yùn)用。另外，規(guī)制民間借貸行為的法律規(guī)范又很不完備，不能很好地覆蓋所有民間借貸領(lǐng)域，比如現(xiàn)行的《商業(yè)銀行法》并不能覆蓋村鎮(zhèn)銀行，因此也就無法很好地發(fā)揮其對民間借貸行為的規(guī)范作用。又如現(xiàn)在央行推行的小額貸款運(yùn)作模式基本是一種信用型的貸款，其從事的業(yè)務(wù)是金融類服務(wù)，但其是依據(jù)《公司法》成立的企業(yè)，并沒有涵蓋在《商業(yè)銀行法》的范圍之內(nèi)，這是由于《商業(yè)銀行法》對于像擔(dān)保物和反擔(dān)保物的設(shè)置、質(zhì)押、處置、抵押等問題都沒有具體規(guī)定，并不能覆蓋上述的小額貸款公司領(lǐng)域。因此，由于法律監(jiān)管的缺位，民間借貸資金游走于正規(guī)銀行借貸之外，容易發(fā)生難以監(jiān)控的風(fēng)險(xiǎn)，甚至?xí)躺村X和非法融資等金融犯罪行為。

在我國，民間借貸被法律界定為非法行為，必須承擔(dān)繁重的民事、行政責(zé)任直至刑事責(zé)任，尤其以刑法上的嚴(yán)刑峻罰而受到普遍同情。在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域，采取什么手段足以危害到社會(huì)秩序，需要有一個(gè)相對清晰的尺度，即“禁止超量原則”，只有當(dāng)經(jīng)濟(jì)越軌行為的社會(huì)危害性程度達(dá)到極其嚴(yán)重的程度，才能將其作為犯罪來規(guī)定。但是，民間借貸的社會(huì)危害程度的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法采用“社會(huì)效應(yīng)”這一標(biāo)準(zhǔn)，利益的獲取達(dá)到什么程度而無法被社會(huì)一般道德觀念和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所承受，容易受不同價(jià)值判斷的影響，容易以秩序維護(hù)為目的擴(kuò)大打擊面。

三、如何構(gòu)建我國民間借貸法制化道路

（一）我國民間借貸法制化道路選擇

就我國的實(shí)際而言，考慮到我國經(jīng)濟(jì)、金融的二元性和民間借貸發(fā)展的現(xiàn)實(shí)因素，民間借貸的制度創(chuàng)新模式還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持多元化的原則，結(jié)合我國區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展和農(nóng)村地區(qū)間民間借貸的發(fā)展水平差異來區(qū)別對待。

1、經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)：逐步過渡為正規(guī)金融

隨著發(fā)達(dá)省份中小企業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸的融資范圍會(huì)逐步擴(kuò)大且交易成本優(yōu)勢也在不斷削弱，其信息成本和合約執(zhí)行費(fèi)用卻會(huì)隨之而增加；同時(shí)，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省份的民間借貸具有較好的防止損失性和利益驅(qū)動(dòng)性，組織化程度較高，在經(jīng)營中關(guān)注資金的安全性、償還性、盈利性和流動(dòng)性，已基本具備了正規(guī)金融對資金定價(jià)與風(fēng)險(xiǎn)管理的經(jīng)驗(yàn)。存款人和貸款人之間的利率也會(huì)由于民間借貸與正規(guī)金融之間的激烈競爭更接近于資金的供求狀況和真實(shí)成本。因此，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省份的組織化民間借貸已經(jīng)具備了正規(guī)金融的主要特征，應(yīng)主要采取改造方式，即按照一定的設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵(lì)符合條件的組織化程度較高的民間借貸組織以行政區(qū)劃或經(jīng)濟(jì)區(qū)域?yàn)閱挝煌ㄟ^市場化方式改組為適合本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中小型民營性質(zhì)的社區(qū)性金融機(jī)構(gòu)，還可以利用民間資本的趨利性，吸引民間資本進(jìn)入擔(dān)保、典當(dāng)、保險(xiǎn)、證券等多種金融機(jī)構(gòu)。

2、經(jīng)濟(jì)相對欠發(fā)達(dá)地區(qū)：保留民間借貸的非正規(guī)性

在經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)省份的農(nóng)村地區(qū)，由于商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，交易費(fèi)用和生產(chǎn)費(fèi)用相差的懸殊決定了正式金融難以到達(dá)這些地區(qū)，帶有明顯互助合作性質(zhì)的合會(huì)、企業(yè)間貸款、私人自由借貸等非民間金融的低級(jí)形式會(huì)繼續(xù)保留下來。即使是在我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的溫州地區(qū)，伴隨著經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展帶來的生產(chǎn)費(fèi)用大幅度減低，但民間借貸的交易成本優(yōu)勢仍然存在，在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)仍然有其生存土壤。否則，如對中國的實(shí)際情況置之不理，過快推行民間借貸的正規(guī)化，可能使正規(guī)化后的借貸機(jī)構(gòu)因交易費(fèi)用的增加而不具備可持續(xù)性，使民間借貸的正規(guī)化止停留在法律條文中，無法執(zhí)行到位。而若在合理區(qū)分非法與合法的基礎(chǔ)上，對大部分民間借貸形式合法化，有利于降低其交易費(fèi)用，引導(dǎo)其從低級(jí)形式向高級(jí)形式逐步演變，減少其不確定性，反而有利于促進(jìn)農(nóng)村市場和中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）我國民間借貸監(jiān)管主體的選擇與關(guān)系

1、第三方組織的選?。好耖g借貸自律性組織

盡管現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下最典型、最主要的第三方組織形式是政府，其可通過制定交易規(guī)則減少交易各方事前的逆向選擇，而法庭等國家機(jī)器進(jìn)行的強(qiáng)制實(shí)施則可以有效地抑制交易各方的事后道德風(fēng)險(xiǎn)，提高履約的效率。然而，受到專業(yè)知識(shí)以及資源的限制，政府不能承擔(dān)所有的第三方實(shí)施的任務(wù)。因此其可將某些第三方實(shí)施交由個(gè)人或其他的社會(huì)中介組織以自已的優(yōu)勢向社會(huì)提供第三方實(shí)施的服務(wù)。其所不同的是這一類第三方實(shí)施不是采用強(qiáng)制手段而是利用交易各方之間的長期合作關(guān)系來加以實(shí)施。那么，這又衍生出一個(gè)問題，誰可以充當(dāng)?shù)谌浇M織呢？經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果認(rèn)為可從征信機(jī)構(gòu)（如資產(chǎn)評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、認(rèn)證中介）、私人仲裁機(jī)構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(huì)三類社會(huì)中介組織中選取。

筆者認(rèn)為，第三方組織對該類民間借貸形式風(fēng)險(xiǎn)的控制主要體現(xiàn)兩個(gè)方面：一是收集并傳遞事前的欺騙信息、機(jī)關(guān)與交易對方的歷史行為；二是給予欺騙行為事后的懲罰。根據(jù)這一功能定位，筆者認(rèn)為，由行業(yè)協(xié)會(huì)擔(dān)任第三方組織為宜。

2、國家監(jiān)管機(jī)構(gòu)的選取

盡管自律性組織有自己的優(yōu)點(diǎn)，即較政府監(jiān)管可以進(jìn)行更有效的自我調(diào)控，但自律性組織自身也存在著先天性的不足，即太過靈活性，容易失控。因此在發(fā)揮自律性監(jiān)管作用的同時(shí)，針對于其的局限性仍然需要政府以輔助的力量介入以幫助完善整個(gè)監(jiān)管體系。對民間借貸政府監(jiān)管部門的選擇，有以下幾種選擇：中央銀行、專門成立的民間借貸監(jiān)管部門、銀行業(yè)監(jiān)管部門。就哪個(gè)部門更適合承擔(dān)民間借貸的監(jiān)管職責(zé)問題，在選取的時(shí)候既要考慮不同國情下相關(guān)部門的法定職能和分工，又要考慮到監(jiān)管的成本和有效性，同時(shí)也要兼顧對本國金融監(jiān)管體制的合理預(yù)期。

（三）增強(qiáng)民間借貸出資人權(quán)益之法律保護(hù)

1、確認(rèn)公民的融資自由權(quán)

我國《民法通則》、《物權(quán)法》也特別指出公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)包括所有權(quán)人對自己財(cái)產(chǎn)占有、使用、收益和處分的權(quán)利。憲法確立財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義在于使公民獲得了對自己財(cái)產(chǎn)的自治權(quán)，個(gè)人可以在不侵害社會(huì)、國家和其他私人利益的前提下按照自己的意愿自由行為，為自己的財(cái)產(chǎn)尋找出路，以自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞绞褂孟嗵幏重?cái)產(chǎn)。資金或儲(chǔ)蓄存款作為公民財(cái)產(chǎn)的主要形式，理應(yīng)由資金所有者自由支配，其可以選擇自己使用、也可以放棄自用而轉(zhuǎn)給他人使用。賦予公民融資自由的權(quán)利，從根本上正是來自國家保護(hù)公民合法私人財(cái)產(chǎn)的憲法條款，公民對資金使用、收益和支配權(quán)的行使也因此而受到憲法和法律的保護(hù)。

2、拓寬民間借貸的交易主體

修改《貸款通則》及其相關(guān)司法解釋，放寬對企業(yè)之間借貸活動(dòng)的限制，將企業(yè)間、企業(yè)與自然人之間的信貸合約也納人法律保護(hù)的范疇。

3、保障資金收益權(quán)

民間借貸的利率普遍要高于正規(guī)金融的貸款利率才能覆蓋其經(jīng)營成本。人民銀行為主起草的《放貸人條例》（草案）仍然規(guī)定放貸利率不得超過銀行同期貸款利率的4倍。然而，根據(jù)學(xué)者們調(diào)研所掌握的數(shù)據(jù)，在民間借貸的實(shí)際運(yùn)作中，民間借貸一般的放貸利息郡在60%左右，有的高達(dá)180%。但是就是這樣，我國民間借貸組織的貸款利率仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他亞洲地區(qū)其他國家的年利率。

4、增強(qiáng)民間借貸債權(quán)人的法律保護(hù)

擴(kuò)大擔(dān)保物范圍及擔(dān)保方式。借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，按照充分保護(hù)債權(quán)人、降低融資成本、利用擔(dān)保資源的基本原則進(jìn)行設(shè)計(jì)，如明確優(yōu)先權(quán)規(guī)則；擴(kuò)大擔(dān)保方式及擔(dān)保物范圍，讓盡可能多的財(cái)產(chǎn)成為擔(dān)保物；建立簡明便捷的動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保的公示登記系統(tǒng)；提高執(zhí)行效率等。

明確監(jiān)管權(quán)限、程序和內(nèi)容。筆者在前文已論述了監(jiān)管機(jī)構(gòu)的選取，但值得注意的是，我國目前并沒有《行業(yè)協(xié)會(huì)法》，僅有《社會(huì)團(tuán)體登記條例》以及各地區(qū)制定的《行業(yè)協(xié)會(huì)條例》，但都只是籠統(tǒng)地規(guī)定了行業(yè)協(xié)會(huì)的設(shè)立、政府的管理體制等組織方面的問題，行業(yè)協(xié)會(huì)的自治限度鮮有提及?？紤]到民間借貸行業(yè)協(xié)會(huì)作為民間借貸一線監(jiān)管主體的特殊性和童要性，特別是行業(yè)協(xié)會(huì)作為自律性監(jiān)管機(jī)構(gòu)決定著民間借貸投資者的利益是否實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)的程度，民間借貸管理辦法應(yīng)當(dāng)明確民間借貸的自律性監(jiān)管機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生，其與會(huì)員的關(guān)系、議事規(guī)則與程序、管理人員的產(chǎn)生、議事機(jī)構(gòu)的組建及其運(yùn)作，特別是行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)管權(quán)限、違反監(jiān)管的懲罰措施以及其與地方鎮(zhèn)監(jiān)局的協(xié)調(diào)機(jī)制監(jiān)管程序等問題。同時(shí)，對于民間借貸行業(yè)協(xié)會(huì)自治的限度、行業(yè)協(xié)會(huì)與地方銀監(jiān)局的關(guān)系，行業(yè)協(xié)會(huì)行使監(jiān)管職能的程序和責(zé)任承擔(dān)等問題也應(yīng)作出明確具體的規(guī)定。

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