行政法規(guī)的解釋精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾蕚淞瞬煌L(fēng)格的5篇行政法規(guī)的解釋，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

【關(guān)鍵詞】行政案件；發(fā)回重審

【正文】

人民法院審理二審行政案件，依照《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，發(fā)回重審、應(yīng)當發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)條款有：

一、《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規(guī)定，原判決認定事實不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。

二、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第一款規(guī)定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當事人或者訴訟請求的，第二審人民法院應(yīng)當裁定撤銷原審判決，發(fā)回重審。

三、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十一條第三款規(guī)定，原審判決遺漏行政賠償請求，第二審人民法院經(jīng)審理認為依法應(yīng)當予以賠償?shù)模诖_認被訴具體行政行為違法的同時，可以就行政賠償問題進行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當就行政賠償部分發(fā)回重審。

四、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第七十九條第（一）項規(guī)定，人民法院審理二審案件和再審案件，對原審法院受理、不予受理或者駁回起訴錯誤的，應(yīng)當分別情況作如下處理：第一審人民法院作出實體判決后，第二審人民法院認為不應(yīng)當受理的，在撤銷第一審人民法院判決的同時，可以發(fā)回重審，也可以逕行駁回起訴。

以上是二審行政案件發(fā)回重審、應(yīng)當發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第（三）項規(guī)定，當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。那么，在審判實踐中，人民法院審理當事人對重審案件的判決、裁定提起上訴的二審行政案件能否第二次發(fā)回重審呢？

《中華人民共和國行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》沒有明確規(guī)定。而人民法院審理二審民事案件，按照《最高人民法院關(guān)于人民法院對民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問題的規(guī)定》第一條規(guī)定，第二審人民法院根據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定將案件發(fā)回原審人民法院重審的，對同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認為原判決認定事實仍有錯誤，或者原判決認定事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當查清事實后依法改判。

篇2

關(guān)鍵詞：多發(fā)結(jié)石性膽囊炎；并發(fā)癥；預(yù)防與治療

結(jié)石性膽囊炎是指膽囊或者膽囊頸部產(chǎn)生結(jié)石的一種膽道疾病，在膽道系統(tǒng)病變中發(fā)病率較高，其臨床表現(xiàn)和癥狀與結(jié)石的大小、位置、感染以及梗阻部位與程度息息相關(guān)。目前臨床對于多發(fā)結(jié)石性膽囊炎主要通過手開腹手術(shù)以及腹腔鏡手術(shù)進行膽囊切除術(shù)，隨著腹腔鏡技術(shù)的不斷發(fā)展，在治療結(jié)石性膽囊炎方面已逐漸取代開腹手術(shù)方式[1-2]。雖然現(xiàn)階段對于多發(fā)結(jié)石性膽囊炎的手術(shù)治療取得了不錯的臨床療效，但依然存在一定的風(fēng)險，一些非常規(guī)的并發(fā)癥，如梗阻性膽管炎，膽源性胰腺炎等對患者的預(yù)后產(chǎn)生了嚴重的威脅[3]。因此本研究對我院2011年2月~2012年2月收治的14例采用腹腔鏡手術(shù)治療的多發(fā)結(jié)石性膽囊炎并出現(xiàn)非常規(guī)并發(fā)癥的患者的臨床資料進行回顧性分析，以探討其產(chǎn)生的原因和防治方法，具有十分重要的意義，現(xiàn)報道如下。

1 資料與方法

1.1 臨床資料我院于2011年2月~2012年2月對78例多發(fā)結(jié)石性膽囊炎患者進行腹腔鏡膽囊切除術(shù)治療，術(shù)后64患者出現(xiàn)消化不良等輕微癥狀，經(jīng)疏肝利膽和胃治療后緩解，術(shù)后恢復(fù)良好；14例患者出現(xiàn)非常規(guī)并發(fā)癥，并以此作為研究對象，其中男性8例，女性6例，患者平均年齡為（45.7±6.8）歲，膽管下端繼發(fā)結(jié)石8例、梗阻性膽管炎4例、胰腺炎2例，所有病例均作MRCP檢查證實。患者其他臨床基本資料經(jīng)統(tǒng)計學(xué)比較無顯著性差異（P>0.05）。

1.2 方法所有患者去頭高足底的左側(cè)傾斜位，采用氣管插管靜脈復(fù)合麻醉。行常規(guī)四孔法進行膽囊切除，患者CO2氣腹壓力控制在10~13mmHg，患者根據(jù)術(shù)后情況決定是否留置腹腔引流管。

2 結(jié)果

2.1 患者并發(fā)癥發(fā)生原因分析 78例多發(fā)結(jié)石性膽囊炎患者進行腹腔鏡膽囊切除術(shù)治療，術(shù)后64患者出現(xiàn)消化不良等輕微癥狀，經(jīng)疏肝利膽和胃治療后緩解，術(shù)后恢復(fù)良好；14例患者出現(xiàn)非常規(guī)并發(fā)癥，其中膽管下端繼發(fā)結(jié)石8例，主要因為術(shù)前膽囊內(nèi)結(jié)石通過膽囊管排入膽總管，術(shù)中過度牽扯膽囊致結(jié)石推擠入膽總管，結(jié)石進入膽總管下端后并未導(dǎo)致膽總管梗阻。梗阻性膽管炎4例，主要由于夜間迷走神經(jīng)興奮致oddi括約肌關(guān)閉，術(shù)后流入膽總管的膽汁增多，將膽總管內(nèi)結(jié)石進一步推擠致結(jié)石嵌頓于膽總管壺腹和十二指腸，從而形成急性梗阻性膽管炎，如處理不及時，進而形成急性梗阻性化膿性膽管炎（AOSC）。胰腺炎2例，其發(fā)病機制由于膽總管內(nèi)繼發(fā)結(jié)石，因神經(jīng)及膽汁動力學(xué)因素使結(jié)石停留在膽總管壺腹或嵌頓于十二指腸，如胰管與膽總管匯合共同開口于十二指腸，導(dǎo)致胰管梗阻，加之膽汁對胰酶的激活，可加重胰管梗阻，從而形成胰腺炎。

2.2 患者并發(fā)癥的治療方法對于膽總管繼發(fā)結(jié)石4例在術(shù)后住院期間形成梗阻性膽管炎，采取EST取石，鼻膽管引流，另4例則在出院后在2月內(nèi)因腹痛或復(fù)查發(fā)現(xiàn)結(jié)石后行EST取石，鼻膽管引流；4例膽管下端繼發(fā)結(jié)石并發(fā)梗阻性膽管炎患者也給予EST取石、鼻膽管引流術(shù)；12例患者均予以抗炎、解痙、利膽、支持對癥治療，2例胰腺炎患者，其中1例水腫型予以EST取石，鼻膽管引流，持續(xù)胃腸減壓，B超定位腹腔穿刺圍導(dǎo)管引流；另1例在TVLC術(shù)后住院期間并發(fā)急性出血性壞死胰腺炎，則予以開腹手術(shù)，采取胃造瘺、空腸造瘺、膽總管切開取石、"T"管造瘺、壞死胰腺組織清除、腹腔引流術(shù)，術(shù)后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持對癥治療，6個月后因第二次手術(shù)并發(fā)假性胰腺囊腫第三次予以開腹囊腫開放、囊腫空腸內(nèi)引流術(shù)，術(shù)后恢復(fù)良好，見表1。

3討論

近年來隨著腹腔鏡膽囊切除術(shù)技術(shù)的不斷發(fā)展以及儀器設(shè)備的改進，腹腔鏡膽囊切除術(shù)已成為治療多發(fā)結(jié)石性膽囊炎的主要手段，并且取得了良好的臨床療效，但是患者由于手術(shù)過程中膽道的損傷、感染以及結(jié)石的殘留或者一些生理性的代償擴張癥狀等原因，會出現(xiàn)各種臨床癥狀。其中發(fā)生最為普遍的為代償性擴張所導(dǎo)致的消化不良、腹瀉、納差等不適癥狀，這些癥狀往往較輕，經(jīng)疏肝利膽和胃治療后都能夠很快恢復(fù)，但是往往患者會出現(xiàn)一些較為嚴重的非常規(guī)并發(fā)癥，近一年來，我院收治的患者中出現(xiàn)了膽總管繼發(fā)結(jié)石、梗阻性膽管炎、胰腺炎非常規(guī)并發(fā)癥的發(fā)生呈上升趨勢，為盡可能防止非常規(guī)并發(fā)癥的發(fā)生，最大程度讓老百姓因并發(fā)癥的發(fā)生所造成的損害降到最低；醫(yī)務(wù)工作者必須足夠重視，深入探研，找出預(yù)防措施 [4]。

目前隨著各醫(yī)院診斷技術(shù)的不斷發(fā)展，內(nèi)窺鏡和影像醫(yī)學(xué)的普及，對多發(fā)結(jié)石性膽囊炎術(shù)后并發(fā)癥的診斷率也有了極大的進步，也為治療創(chuàng)造了良好的條件。患者術(shù)后膽總管下段繼發(fā)結(jié)石。患者術(shù)后并發(fā)梗阻性膽管炎往往較為嚴重，也是膽道良性疾病的首要致死因素，本院主要采取EST取石，鼻膽管引流進行治療，同時均予以抗炎、解痙、利膽、支持對癥治療。急性胰腺炎是一種發(fā)病率很高的急腹癥，表現(xiàn)為胰腺出現(xiàn)不同程度的出血、水腫以及壞死等，對患者的術(shù)后恢復(fù)產(chǎn)生了嚴重的影響。胰腺炎的誘發(fā)因素很多，但在結(jié)石性膽囊炎中最為常見，據(jù)相關(guān)文獻顯示，結(jié)石性膽囊炎并發(fā)膽源性胰腺炎的發(fā)病率約為60%~70%[5]。其主要誘發(fā)原因是由于結(jié)石堵塞膽管，使膽汁反流胰腺，從而激活胰酶對胰腺產(chǎn)生侵蝕，最終形成胰腺炎，對于水腫型胰腺炎本院主要采取以EST取石，鼻膽管引流，持續(xù)胃腸減壓治療；對于出血壞死型胰腺炎給予以開腹手術(shù)，采取胃造瘺、空腸造瘺、膽總管切開取石、"T"管造瘺、壞死胰腺組織清除、腹腔引流術(shù)，術(shù)后予以抗炎、抑胰酶胃酸分泌支持對癥治療[6]。

綜上所述，目前腹腔鏡膽囊切除時在治療多發(fā)結(jié)石性膽囊炎方面還是具有良好的臨床效果。但是外科醫(yī)生應(yīng)當在操作過程中保持認真、謹慎的態(tài)度，盡量減少對患者的創(chuàng)傷。術(shù)后要運用內(nèi)窺鏡以及影像學(xué)技術(shù)對患者進行詳細的診斷，及早發(fā)現(xiàn)病情，并采取適宜的治療方法，使患者的生命健康得到有效的保障。

參考文獻：

[1] 商發(fā)友.腹腔鏡膽囊切除術(shù)后并發(fā)癥的中西醫(yī)結(jié)合處理[J].浙江創(chuàng)傷外科,2009,14(3):290-291.

[2] 劉文玉.中西醫(yī)結(jié)合治療慢性膽囊炎合并膽結(jié)石療效觀察[J].陜西醫(yī)學(xué),2013,34(4):444-445.

[3] 王鐵巖,王字男,宋澤輝.腹腔鏡膽囊切除術(shù)預(yù)防術(shù)后并發(fā)癥研究[N].齊齊哈爾醫(yī)學(xué)院學(xué)報,2012,33(10):1317-1318.

[4] 史中發(fā).膽道術(shù)后并發(fā)癥的原因及預(yù)防[J].安徽醫(yī)學(xué),2005,26(3):241-242.

篇3

一、校規(guī)的界定

1.校規(guī)的調(diào)整對象及與學(xué)校章程、管理制度的關(guān)系

校規(guī)、學(xué)校章程、管理制度，是學(xué)校自己制定調(diào)整不同行為、不同關(guān)系的管理規(guī)范。校規(guī)調(diào)整的是學(xué)生的思想、行為及學(xué)校對它們的評價和監(jiān)管關(guān)系。校規(guī)的地位和效力位階要小于作為學(xué)校“憲法”的章程，也僅是學(xué)校眾多管理制度之一。校規(guī)在章程指導(dǎo)下制定和施行，并與學(xué)校其他管理制度一并實踐“依法治校”。

2.校規(guī)的表現(xiàn)形式

校規(guī)作為一種規(guī)范形式，有與法律相類似的表現(xiàn)形式，包括成文的和不成文的。

以上海市興隴中學(xué)（初級中學(xué)）為例，該校校規(guī)的表現(xiàn)形式有：《興隴中學(xué)學(xué)生一日常規(guī)》、《興隴中學(xué)學(xué)生在校規(guī)范》、《興隴中學(xué)違紀學(xué)生處罰條例》、《興隴中學(xué)學(xué)生自主管理條例》，以及與以上成文規(guī)范相配套的執(zhí)行制度。但實踐中，校規(guī)還以書面或者非書面的通知、口頭要求等不成文形式存在。制定和執(zhí)行校規(guī)一般歸為學(xué)校德育工作，政教處、團委為主管部門，分管德育的校長、主任和班主任或老師、或被授權(quán)的學(xué)生為校規(guī)的實際執(zhí)行者，這些部門或者人員對學(xué)生行為處理的個案實質(zhì)也起著校規(guī)判例的作用。

3.校規(guī)的內(nèi)容

以上海市《興隴中學(xué)學(xué)生一日常規(guī)》為例，校規(guī)的內(nèi)容主要包括以下幾個方面：進校常規(guī)、儀容儀表、升降旗常規(guī)、早操常規(guī)、上課常規(guī)、課間休息常規(guī)、作業(yè)常規(guī)、衛(wèi)生常規(guī)、就餐常規(guī)、獎懲條例。校規(guī)把學(xué)生在學(xué)校的每個環(huán)節(jié)、每類可能做的行為都納入到了管理范疇，這既是常規(guī)，也是全規(guī)。

因此，校規(guī)是實施義務(wù)教育學(xué)校依法制定，適用于引導(dǎo)學(xué)生思想、品德、行為及學(xué)校對它們進行評價和監(jiān)管的規(guī)范總稱。

二、校規(guī)的現(xiàn)狀――現(xiàn)實作用與法律地位極不協(xié)調(diào)

校規(guī)是學(xué)校進行學(xué)生管理的最直接依據(jù)，關(guān)系到學(xué)生的最廣泛利益。它從學(xué)生每天進校到離校，對學(xué)生的言、行、穿、吃、學(xué)、玩等都有規(guī)范和約束。它維護了秩序，但也可能損及學(xué)生權(quán)利，甚至是學(xué)生最基本權(quán)利。近期的“短發(fā)令逼死13歲女生”即為突出事例[4]。

但校規(guī)的法律地位僅是學(xué)校制定的內(nèi)部規(guī)則，不屬“法”的范疇，不具有法的普遍的和必須執(zhí)行的約束力，也不是人民法院審理案件的依據(jù)或參照[5]。在現(xiàn)有法律體系中，也找不出對校規(guī)有非常明確且具有強制約束力的規(guī)范。校規(guī)這種最貼近現(xiàn)實教育生活卻游離于法律體系之外的處境，使得法律對它的規(guī)制極弱，也導(dǎo)致了實踐中的亂象及其對學(xué)生、對民族教育甚至基本權(quán)利的損害。

1.校規(guī)失范與校規(guī)恣意

校規(guī)失范是指校規(guī)內(nèi)容對法律法規(guī)的違反、對學(xué)生成長規(guī)律、教育規(guī)律的違背。它表現(xiàn)為各種不合法、不合理的校規(guī)條款，如某校校規(guī)規(guī)定：“對行為惡劣的學(xué)生，學(xué)校將召開全體師生大會責令其公開檢討，并根據(jù)其對所犯錯誤的認識程度，給予相應(yīng)的記過、記大過、留校察看處分”[6]。未成年人犯罪的審判程序尚有不公開審理的保護，違反校規(guī)卻要召開全體師生大會予以集體討伐，這是嚴重侵犯學(xué)生名譽權(quán)的行為。再如某小學(xué)校規(guī)：“體育課按老師要求上，嚴禁上廁所、喝水、回教室.....”[7]，該校規(guī)既違背學(xué)生成長規(guī)律、教育規(guī)律，也是對常識的無視。

校規(guī)恣意是指學(xué)校某個部門或者某個人無視或者忽視學(xué)生家長意見、學(xué)生意見、普通教師意見，僅依一己之意制定校規(guī)的現(xiàn)象。有學(xué)者用“校長一怒校規(guī)出”來描述[8]，雖然這有點夸張，但很多學(xué)校校規(guī)的出臺基本上沒有聽取學(xué)生家長、學(xué)生、教師意見，也是事實。校規(guī)恣意加重了校規(guī)失范現(xiàn)象。

2．學(xué)生抗爭及其高昂代價

學(xué)生抗爭的事例表現(xiàn)為一些極端事件，2010年10月9日，山東省臨沂市第六中學(xué)西校區(qū)的13歲七年級女生張悅在三次被趕出校門后，以自殺的方式來對抗校規(guī)中的“短發(fā)令”[9]；2004年4月19日，河南省登封市石道鄉(xiāng)郭溝村小學(xué)6年級學(xué)生郭洪淵因數(shù)學(xué)考試分數(shù)與估分差19分，以自殺的方式對抗數(shù)學(xué)老師的罰款抵分數(shù)規(guī)定[10]。極端例子雖為個別，但學(xué)生對校規(guī)的不滿或者抗爭卻是普遍的。一份對某初級中學(xué)404位學(xué)生的調(diào)查問卷結(jié)果顯示，對校紀校規(guī)內(nèi)容非常不滿意的比例達到68%，而滿意的僅占5%[11]。而這種非常不滿意的抗爭會表現(xiàn)在學(xué)生對校規(guī)的故意違反、心理抗拒上面，學(xué)校對學(xué)生故意違反校規(guī)行為的規(guī)制和對心理抗拒的威壓，則會造成發(fā)生率更高、持續(xù)時間更長的隱性傷害，其典型例子是學(xué)生心理疾患和人格缺陷[12]。

盡管對極端個案我們可以啟動民事或行政訴訟來救濟學(xué)生權(quán)利，或者通過刑事訴訟程序來懲治犯罪事件，但更普遍發(fā)生的非顯性權(quán)利侵害則可能得不到任何補救或救濟，或者可能積累到無法補救的狀態(tài)。遲到的正義和無法補救的侵害，已經(jīng)損害到了學(xué)生個體的正常成長，也將逐步損及我們整個民族的良好發(fā)展。因此，校規(guī)的現(xiàn)狀必須得到改變，它應(yīng)得到更明確、更有效的法律規(guī)制。

三、對校規(guī)形式法源的推演求證

校規(guī)雖不是法律的范疇，但仍應(yīng)依法制定。雖然校規(guī)所依據(jù)的法律很籠統(tǒng)，但通過推演，我們?nèi)阅軌蛘业郊s束它的一系列形式法源。不同位階法律對校規(guī)的規(guī)范有詳略之別，《憲法》僅明確國家有實施教育權(quán)力，《教育法》、《義務(wù)教育法》則將之擴展為國家教育行政管理部門和實施義務(wù)教育學(xué)校實現(xiàn)國家實施教育權(quán)力的具體權(quán)力規(guī)范，包括可行使的權(quán)力內(nèi)容及對權(quán)力約束規(guī)范，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，則對這些權(quán)力內(nèi)容及權(quán)力約束規(guī)范的實施明確了細則或做了補充。

1．《憲法》第四十六條第二款是校規(guī)的憲法法源

《憲法》第四十六條第二款“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”，它確立了國家教育權(quán)。國家教育權(quán)的內(nèi)容包括：教育目的及教育方針政策的推行、義務(wù)教育的實施、國家辦學(xué)權(quán)[13]。義務(wù)教育學(xué)校作為國家教育權(quán)的實際實施人，被間接地授權(quán)通過校規(guī)來實現(xiàn)國家教育權(quán)。

2．《教育法》第二十八條、《義務(wù)教育法》第二十七條是校規(guī)的法律法源

法律是對憲法規(guī)范的具體化，《教育法》和《義務(wù)教育法》直接明確學(xué)校有實施義務(wù)教育的權(quán)利。《教育法》第二十八條第一款“學(xué)校及其他教育機構(gòu)行使下列權(quán)利：按照章程自主管理；組織實施教育教學(xué)活動；對受教育者進行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分”；《義務(wù)教育法》第二十七條“對違反學(xué)校管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當予以批評教育，不得開除”。它們沒有提及校規(guī)，但其中的“章程”、“學(xué)籍管理”、“獎勵或者處分”、“學(xué)校管理制度”、“批評教育”，或隱含了校規(guī)名稱、或明確了校規(guī)內(nèi)容，但尚不是具體可實施的教育管理規(guī)范。

3．《小學(xué)管理規(guī)程》第十三條、第十五條、第五十八條是校規(guī)的部門規(guī)章淵源

《小學(xué)管理規(guī)程》是教育部的部門規(guī)章，第十三條“小學(xué)應(yīng)從德、智、體等方面全面評價學(xué)生”要求校規(guī)的評價標準應(yīng)該全面；第十五條“小學(xué)對品學(xué)兼優(yōu)的學(xué)生應(yīng)予表彰，對犯錯誤的學(xué)生應(yīng)予批評教育，對極少數(shù)錯誤較嚴重的學(xué)生可分別給予警告、嚴重警告和記過處分。小學(xué)不得開除學(xué)生。”明確了校規(guī)的評價形式、校規(guī)的處置規(guī)則界限――不得剝奪學(xué)生的受教育權(quán)；第五十八條“小學(xué)應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國教育法》和本規(guī)程的規(guī)定，結(jié)合本校實際情況制定本校章程”要求學(xué)校進行制度建設(shè)。

但《小學(xué)管理規(guī)程》也只是就學(xué)校對學(xué)生進行的教育評價、評價形式和處置界限做了明確，對德智體評價標準、品學(xué)兼優(yōu)認定標準、錯誤認定標準和實施這些標準的程序尚未明確。

4．“教育部關(guān)于《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》和《中學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》的通知”（以下簡稱教育部通知）和各省級教育行政部門制定的中小學(xué)學(xué)籍管理辦法（以下簡稱省學(xué)籍管理辦法）是校規(guī)的其他規(guī)范性文件法源

教育部通知和省學(xué)籍管理辦法在法律體系中屬于其他規(guī)范性文件，不是正式法律淵源，不能作為在行政訴訟中審判的依據(jù)或者參照[14]。但作為行政規(guī)范，對各地教育行政管理部門、對各地中小學(xué)校和全國的中小學(xué)生具有約束力。相較而言，它們與校規(guī)內(nèi)容最為接近。

教育部通知明確要求各地教育行政管理部門、各地中小學(xué)要“從本地本校實際出發(fā)，健全制度，制定切實可行的實施計劃，做到教育的經(jīng)常化、制度化”，這可以認為是中小學(xué)制定校規(guī)的最直接依據(jù)，制定校規(guī)是教育的制度化工作。上海市《興隴中學(xué)違紀學(xué)生處罰條例》第二項內(nèi)容也表明，該條例的制定依據(jù)之一《中學(xué)生守則》（該處罰條例的2007年已經(jīng)不再適用《中學(xué)生守則》，因為2004年9月1日施行的教育部通知已把中學(xué)、小學(xué)學(xué)生守則合并為《中小學(xué)生守則》，此為上海市興隴中學(xué)的錯誤）。教育部通知的附件，即《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》、《中學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》明確了中小學(xué)生的思想要求、行為要求、著裝要求等，但僅是一種倡導(dǎo)性語言，而非強制性規(guī)范，且無處分規(guī)則。各地制定的中小學(xué)生守則和中小學(xué)生日常行為規(guī)范實施細則，效力范圍低于教育部通知，但其內(nèi)容相類似。

省教育行政管理部門依據(jù)教育部規(guī)章《小學(xué)管理規(guī)程》第十七條授權(quán)，制定省學(xué)籍管理辦法，其對本省的中小學(xué)學(xué)籍管理有約束力。以2006年4月1日起試行的《上海市中小學(xué)學(xué)籍管理辦法》為例，它規(guī)定了學(xué)校對學(xué)生考核與評價規(guī)則、畢業(yè)結(jié)業(yè)肄業(yè)條件、獎勵處分形式程序、學(xué)籍管理規(guī)則等，其約束力很強。該辦法設(shè)置了人手一本的評價結(jié)果記載手冊――《上海市學(xué)生成長記錄冊》，該手冊的評價結(jié)果與學(xué)生的畢業(yè)證書發(fā)放、獎勵、升學(xué)轉(zhuǎn)學(xué)相關(guān)聯(lián)，而且一直跟隨人事檔案。但該辦法設(shè)置的每學(xué)期一次的“學(xué)生思想品德與行為規(guī)范”評價卻無具體標準，對其中的“犯錯誤”也沒有認定依據(jù)和程序。

雖然教育部通知附件里的《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范》、《中學(xué)生日常行為規(guī)范》有倡導(dǎo)性的對與錯，但各省學(xué)籍管理辦法不能想當然地以此來作為認定標準。因此，省學(xué)籍管理辦法仍不具有實際可操作性。

5.學(xué)校作為義務(wù)教育最基層實施者的法律地位是校規(guī)的身份法源

以上推演發(fā)現(xiàn)學(xué)校依據(jù)正式法律法源和非正式法律法源的其他規(guī)范性文件，仍無法落實對學(xué)生在品德、智力、體質(zhì)等方面的全面評價機制，無法落實對學(xué)生進行學(xué)籍管理權(quán)力的行政管理體制，無法落實對學(xué)生的獎勵和處分機制。依據(jù)上的不明確與法律職責地須執(zhí)行之間產(chǎn)生了矛盾，誰來化解？目前尚無明確法源。

學(xué)校作為最基層實施國家教育權(quán)力的主體，獲得了公法人身份，它只能制定校規(guī)，將上位法源的內(nèi)容進行“統(tǒng)一”，并落實各項義務(wù)教育職責。但實踐中統(tǒng)一與否、落實與否，全賴于校規(guī)制定者和實施者的自由心證，因為目前尚無國家立法機關(guān)或國家教育行政機關(guān)對學(xué)校制定校規(guī)的審查機制，也無學(xué)生家長、學(xué)生對學(xué)校制定校規(guī)的參與、修正機制。

校規(guī)有形式法源，但對它規(guī)范不徹底，它引發(fā)了各義務(wù)階段學(xué)校對上位形式法源的不明確、不遵守和對上位形式法源留下空缺處的恣意填補，導(dǎo)致了校規(guī)的現(xiàn)狀。為扭轉(zhuǎn)這個局面，我們必須認清校規(guī)形式法源、準確解釋校規(guī)形式法源，并在此基礎(chǔ)上完善法律、健全制度，使校規(guī)有明晰的、有強制約束力的形式法源鏈條，并以此有效規(guī)范校規(guī)制定者和實施者的自由心證。

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篇4

行政訴訟的本質(zhì)是“復(fù)審”，即法院對行政機關(guān)作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關(guān)都是法的適用機關(guān)，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機關(guān)制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權(quán)的監(jiān)督功能就難以實現(xiàn)。[1]因此，對于行政機關(guān)制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應(yīng)當有別于法律和地方性法規(guī)。[2]

自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應(yīng)有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質(zhì)疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關(guān)它的性質(zhì)、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權(quán)劃出了多大的裁量空間，學(xué)理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>

2012年最高人民法院在公布的第5號指導(dǎo)案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。”此裁判要點首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導(dǎo)案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導(dǎo)案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。

二、第5號指導(dǎo)案例的解析

（一）基本案情、裁判理由及裁判要點

2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務(wù)局認為魯濰公司進行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應(yīng)當按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務(wù)局經(jīng)聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調(diào)撥或鹽業(yè)行政主管部門批準從省外購進鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理條例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復(fù)議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復(fù)第8號復(fù)議決定書，維持了蘇州鹽務(wù)局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務(wù)局在依職權(quán)對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應(yīng)予撤銷。

本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復(fù)”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導(dǎo)案例公布時，在原來“答復(fù)”的兩項內(nèi)容基礎(chǔ)上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：

（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設(shè)定工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設(shè)定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。

上述裁判要點中第一、二項是關(guān)于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設(shè)定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導(dǎo)性案例的方式重復(fù)“答復(fù)”并添加裁判要點第三項內(nèi)容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復(fù)”了，勿寧把最高人民法院這一“重復(fù)”當作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。

（二）本案判決思路

本案的基本案情是蘇州鹽務(wù)局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：

1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應(yīng)當認定被訴行政行為合法有效。

2. 鹽務(wù)局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權(quán)先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。

3.經(jīng)審查，法院認為：（1）《鹽業(yè)管理條例》沒有設(shè)定工業(yè)鹽準運證，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻設(shè)定了工業(yè)鹽業(yè)準運證；（2）《鹽業(yè)管理條例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務(wù)沒有設(shè)定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻對該行為設(shè)定了行政處罰。

4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。”根據(jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》相抵觸。

5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務(wù)局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應(yīng)當予以撤銷。

本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導(dǎo)案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎(chǔ)上給出本案的裁判結(jié)論。

（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理

“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權(quán)范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導(dǎo)各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權(quán)。有關(guān)“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：

1.法律及司法解釋

1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權(quán)2000年《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權(quán)2004年《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規(guī)章時，應(yīng)當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當適用。合法有效判斷權(quán)

 《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。”因此，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權(quán)。那么，“參照規(guī)章審查權(quán)”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權(quán)”。

2.答復(fù)、復(fù)函

最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關(guān)于加強公路養(yǎng)路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應(yīng)適用國務(wù)院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關(guān)規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關(guān)于公安部規(guī)章和國務(wù)院行政法規(guī)如何適用問題的復(fù)函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關(guān)于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務(wù)院法制局的意見，答復(fù)如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應(yīng)適用國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關(guān)于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關(guān)道路運輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實際需要制定的有關(guān)道路運輸市場管理的地方性法規(guī)。

 在上述三個答復(fù)（復(fù)函）中，第一個答復(fù)是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應(yīng)當適用上位法。這一答復(fù)隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復(fù)函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個答復(fù)所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設(shè)置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關(guān)“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復(fù)”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。

從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實質(zhì)審查權(quán)，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權(quán)，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結(jié)論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。

（四）本指導(dǎo)案例之前的案例

自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例。“《公報》的案例，……是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關(guān)于“參照規(guī)章”的基本觀點。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：

任建國不服勞動教養(yǎng)復(fù)查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務(wù)院有關(guān)勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關(guān)于保護企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的規(guī)定》第8條第（2）項，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務(wù)的行為時，可對其實行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項的規(guī)定，工商行政管理機關(guān)對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應(yīng)當告知當事人有要求舉行聽證的權(quán)利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關(guān)于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度。’‘動物、動物產(chǎn)品在出售或者調(diào)出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機構(gòu)提前報檢。’第18條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機構(gòu)對依法設(shè)立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫。’參照這一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設(shè)立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機構(gòu)—原審第三人縣獸檢所報檢的權(quán)利和義務(wù)；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應(yīng)當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。

 在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關(guān)行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認為后者沒有違反前者而應(yīng)當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。

綜上，我們可以得出一個結(jié)論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復(fù)、復(fù)函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導(dǎo)案例標志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實質(zhì)性的轉(zhuǎn)變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權(quán)的跡象。

三、“不予適用”的適用

如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導(dǎo)性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應(yīng)當參照”的法效力，[10]第5號指導(dǎo)案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學(xué)理上作進一步討論。

在行政法學(xué)理上，經(jīng)參照后認定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學(xué)者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權(quán)力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關(guān)不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導(dǎo)案例的裁判要點中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設(shè)定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應(yīng)當具有脫離個案的法規(guī)范性質(zhì)，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導(dǎo)案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質(zhì)轉(zhuǎn)向。現(xiàn)就相關(guān)問題分述如下：

（一）參照與相抵觸

《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關(guān)向司法機關(guān)一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務(wù)中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：

“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應(yīng)當依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉(zhuǎn)移登記申請人應(yīng)提交材料的相關(guān)范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關(guān)行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關(guān)規(guī)定不相抵觸，審理本案應(yīng)予參照適用。”[13]

本案中，法院通過相關(guān)法條的比對，認定《長沙市城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應(yīng)當參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務(wù)中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關(guān)于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應(yīng)如何參照問題的答復(fù)》（法行復(fù)字[1993]第5號）。第5號指導(dǎo)案例中，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設(shè)定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。

（二）相抵觸與不予適用

《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導(dǎo)案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關(guān)于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？

相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構(gòu)成上下位法之間的關(guān)系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由。”[14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎(chǔ)。為了厘清相抵觸的情形以便指導(dǎo)司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關(guān)系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權(quán)利與義務(wù)關(guān)系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認的權(quán)利或者擴大、增加上位法沒有設(shè)置的義務(wù)的；（2）在職權(quán)和職責關(guān)系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權(quán)或者限縮、取消上位法已經(jīng)設(shè)置的職責的。如在第5號指導(dǎo)案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設(shè)置的義務(wù)，即增加了準運的申領(lǐng)和行政處罰的種類，構(gòu)成了與上位法相抵觸。

（三）相抵觸中的審查權(quán)

那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權(quán)究竟有多大，在行政法學(xué)理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權(quán)在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質(zhì)性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進行實質(zhì)性的審查。”[16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導(dǎo)案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導(dǎo)出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎(chǔ)就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結(jié)論：法院有權(quán)間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導(dǎo)案例擴大了法院在參照規(guī)章中的審查權(quán)。

四、第5 號指導(dǎo)案例可能的遺留問題

（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章

在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構(gòu)成上下位法的關(guān)系是不明確的。“地方性法規(guī)是由地方權(quán)力機關(guān)制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務(wù)院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關(guān)鍵了。

地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關(guān)系，也不屬于同位法關(guān)系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關(guān)于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標準付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關(guān)于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復(fù)》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設(shè)了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。

（二）部門規(guī)章

制定部門規(guī)章的行政機關(guān)有的是國務(wù)院部委，也有的是國務(wù)院直屬機構(gòu)，當國務(wù)院部委和直屬機構(gòu)制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構(gòu)成《立法法》上的“同一機關(guān)”？如果它們不是“同一機關(guān)”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則。或許它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導(dǎo)性案例來提供。

五、結(jié)語

通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導(dǎo)性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導(dǎo)案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復(fù)”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復(fù)”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務(wù)庭的答復(fù)（復(fù)函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能。或許，這也是指導(dǎo)性案例功能之一吧！

注釋:

本文系光華學(xué)者崗資助項目“中國行政法發(fā)展的進路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。

[1] 參見《行政訴訟法》第1條。

[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012年第2期。

[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。

[4] 王漢斌：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。

[5] 最高人民法院《關(guān)于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準運證等請示的答復(fù)》（[2010]行他字第82號）。

[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。

[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。

[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。

[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。

[10] 最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第7條。

[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2005年第5期。

[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應(yīng)當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應(yīng)當適用’。而公安部《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應(yīng)當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。

[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。

[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。

[15] 參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。

[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學(xué)研究》2012年第5期。

[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。

[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。

篇5

在司法實務(wù)中，關(guān)于《機動車交通事故責任強制保險條例》（下稱《交強險條例》）第22條第一款規(guī)定，即（一）駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格的；（二）駕駛?cè)俗砭频模唬ㄈ┍槐ｋU機動車被盜搶期間肇事的；（四）被保險人故意制造交通事故，這“四種情形”的判決尺度的確很不統(tǒng)一，形成了各種不同的判決和觀點，如安徽合肥認為交強險法定免責僅限于財產(chǎn)損失免責，人身損害仍需賠償。江西法院認為，交強險法定免責僅限于墊付追償搶救費，其他費用不墊也不賠。還有江蘇江陰法院認為交強險法定免責實行全墊全追。

律師點評

司法實務(wù)對于法條的理解與執(zhí)行，不應(yīng)當出現(xiàn)巨大的分歧，最高法院應(yīng)當對此做相應(yīng)的努力。但是，現(xiàn)在這個司法解釋意見稿，不僅沒有統(tǒng)一認識，相反還擴大了分歧，甚至可能引發(fā)一場法理學(xué)爭論。筆者認為至少該條意見并不可取。

交強險的全稱應(yīng)稱做“機動車第三者責任強制保險”，來源于《中華人民共和國道路交通安全法》第17條規(guī)定，即“國家實行機動車第三者責任強制保險制度”。關(guān)于交強險的賠付原則由《道交法》第76條規(guī)定，即“機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額范圍內(nèi)予以賠償”，不足部分按交通事故過錯情況承擔賠償責任。但對于駕駛?cè)宋慈〉民{駛資格、駕駛?cè)俗砭啤C動車被盜搶期間肇事、被保險人故意制造交通事故等特殊情況，《道交法》并沒有做出進一步規(guī)定。

國務(wù)院頒布行政法規(guī)《交強險條例》對此進行了進一步的細化，其第22條第一款規(guī)定，在四種情形下“保險公司在機動車交通事故責任強制保險責任限額范圍內(nèi)墊付搶救費用，并有權(quán)向致害人追償”。

本條的規(guī)定語義是很明確的，保險公司“墊付搶救費用”、“有權(quán)追償”都是十分直白的語言，不存在語義分歧。那么，最高法院的“予以賠償”與“墊付搶救費用”之間，不僅款項性質(zhì)變化，由“墊付”變?yōu)椤百r償”，更重要的是款項數(shù)額的變化，由“搶救費用”變?yōu)椤跋揞~內(nèi)（即滿額）賠償”，另外兜底的條款本意也不盡相同，“有權(quán)向致害人追償”變成“有權(quán)向被保險人追償”，墊付后向致害人追償，與賠償后向被保險人追償，含義和要件并不相同。

結(jié)論

國務(wù)院的行政法規(guī)的法律效力僅次于我國憲法與法律，最高法院的司法解釋僅能夠就法律的司法適用問題進行解釋，不能法官造法，更不能違背行政法規(guī)的本意。所以從這個意義上看，司法解釋意見稿第17條的規(guī)定涉嫌違法。

不僅從公平正義的角度，更是從遵循法律解釋中的系統(tǒng)性解釋原理，我們認為《交強險條例》與《道交法》的本意是相一致的。在“四種情形下”保險公司僅承擔搶救費用的墊付責任，對財產(chǎn)損失不承擔賠償責任。因為交強險承保的是機動車在道路上正常行駛時被保險人給機動車外的第三人的人身及財產(chǎn)造成損害所應(yīng)承擔的責任風(fēng)險，此時的責任風(fēng)險應(yīng)可以被有效地預(yù)測和控制。而當機動車并不是在道路上正常行駛，如駕駛?cè)俗砭坪蜔o證駕駛等情況下時，責任風(fēng)險根本無法有效預(yù)測和控制，保險公司就不應(yīng)該仍舊按正常情況承保責任風(fēng)險。因此，應(yīng)該把機動車一方的責任風(fēng)險排除在保險公司的承保責任范圍之外。

老實說，僅從法條本身的規(guī)定和理解來看，醉駕等“四種情況”根本不應(yīng)該引發(fā)如此大的分歧。但是有些法院在實務(wù)中，為什么卻總是無視《交強險條例》第22條的規(guī)定，甚至還為自己找出各種“法律上”理由呢？根本原因恐怕不在于對法條的認識分歧，而是目前我國社會情況所導(dǎo)致。由于我國法院系統(tǒng)過分追求“三個至上”，高度緊跟社會管理，沒有準確定位在獨立的規(guī)則之治狀態(tài)，使得現(xiàn)實中普通民眾與保險公司之間的賠償紛爭中，并沒有堅守規(guī)則的權(quán)威，從息事寧人、社會和諧角度考慮更多，有意無意的在法治與和諧的權(quán)衡之中，讓保險公司成為一個社會和諧的穩(wěn)定元件，就是一個可能的次優(yōu)選擇。

我國最高法院一向?qū)⑵湟暈槿珖ㄔ旱淖罡吖芾碚撸ㄆ鋵嵏骷壏ㄔ憾紤?yīng)當是各自獨立的，與上級法院僅有審判層級的分工），因此，本次與基層法院的互動，希冀通過繞開《交強險條例》直接連通《道交法》，并不是一個明智的選擇。