法庭辯論概念精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術(shù)，我們?yōu)槟鷾?zhǔn)備了不同風(fēng)格的5篇法庭辯論概念，期待它們能激發(fā)您的靈感。

篇1

一、分解法庭辯論的內(nèi)在涵義

辯論權(quán)利作為當(dāng)事人的訴訟權(quán)利之一，在我國《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》的“總則”和“開庭審理”章節(jié)都有明確規(guī)定，在《行政訴訟法》當(dāng)中主要體現(xiàn)在總則部分。《行政訴訟法》第九條明確規(guī)定，“當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進行辯論”。由此可見，法庭辯論是行政案件庭審的必經(jīng)程序。審判實踐中出現(xiàn)的“行政案件不存在辯論程序”或者“行政案件不需要辯論程序”的提法是不確切的。 所謂分解法庭辯論，就是指在肯定法庭辯論為必經(jīng)程序的前提下，在庭審過程中不單獨設(shè)立辯論階段，將辯論內(nèi)容肢解，分散體現(xiàn)在事實認定、行政程序和適用規(guī)范性文件問題的質(zhì)辯過程當(dāng)中，以充分展示質(zhì)辯混合的審理特點，徹底揭示案件爭點和爭點中的焦點，避免重復(fù)辯論，最大限度地發(fā)揮庭審應(yīng)有的功效。

二、分解法庭辯論的可行性

《行政訴訟法》是我國三大訴訟法當(dāng)中唯一對庭審程序包括辯論程序未作明確規(guī)定的程序法。《行政訴訟法》第43條至第53條規(guī)定了公開審判制度、回避制度、合議制度以及庭審前的準(zhǔn)備工作等，第54條規(guī)定了不同的判決方式，中間關(guān)于開庭審理程序立法空白。1999年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》雖然規(guī)定審理行政案件“可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定”，但規(guī)定的是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”或“必須”，是“參照”而不是“依據(jù)”或“依照”，由此可見，該解釋的規(guī)定一定程度上隱含了行政案件庭審程序包括辯論程序的不確定性和有限度的自由拓展空間。況且《民事訴訟法》第12章第3節(jié)的規(guī)定以及第127條的規(guī)定是否意味著“民事案件法庭審理過程中必須單獨設(shè)立辯論程序”、“法庭調(diào)查必須前置于法庭辯論”，其本身值得商榷。

因此，我國《行政訴訟法》和行政訴訟相關(guān)司法解釋不僅對分解法庭辯論未作禁止性規(guī)定，而且根據(jù)條款理解，事實上賦予了合議庭在此問題上的有限度的自由拓展空間。分解法庭辯論從法律角度是可行的。這一點也可以從當(dāng)前我省行政審判實踐中主要參照的省高院《行政案件審判操作規(guī)程》的規(guī)定中得到印證。省高院《行政案件審判操作規(guī)程》全文沒有引用“法庭辯論”的概念，但在不同審理階段規(guī)定了“事實證據(jù)的舉證、質(zhì)證過程中各方當(dāng)事人可以進行辯論；案件的適用法律問題進行質(zhì)證、辯論；行政程序問題進行質(zhì)證、辯論”，實際上隱含了不再單獨設(shè)立法庭辯論、法庭辯論內(nèi)容分解的框架。雖然該《規(guī)程》同時又要求在當(dāng)事人最后陳述之前要“逐一詢問當(dāng)事人對案件處理有無新的意見”，但與傳統(tǒng)意義上的法庭辯論有質(zhì)的區(qū)別，我們可以理解為這是行政審判方式改革中的一種中和性規(guī)定，至多只能是補充辯論性質(zhì)的內(nèi)容，而不能成其為獨立辯論階段。

從訴訟原理上來講，分解法庭辯論不僅不會剝奪當(dāng)事人的辯論權(quán)利，而且能夠使當(dāng)事人或其人更加清晰自己的辯論思路，更加充分發(fā)表自己的辯論觀點，更加有可能展示自己的辯論技巧。

三、分解法庭辯論的必然性

行政案件當(dāng)中的法庭辯論，主要包括以下內(nèi)容：1、對單項事實證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性及證明力展開辯論；2、對被告提供的事實證據(jù)是否足以認定行政事實以及原告提供的證據(jù)是否足以推翻行政事實展開辯論；3、對規(guī)范性文件的效力展開辯論；4、對被告適用規(guī)范性文件是否準(zhǔn)確展開辯論；5、對被告提供的證明其已經(jīng)履行相關(guān)程序的單項程序證據(jù)“三性”及證明力展開辯論；6、對被告行政程序是否合法展開辯論；7、對被訴行政行為依法應(yīng)予撤銷或維持等展開辯論。當(dāng)然，法庭辯論還應(yīng)包括個案當(dāng)中的受案爭議、起訴期限爭議、處罰公正性爭議等等。

對法庭辯論的內(nèi)容問題，首先一點需要明確的是，對單項事實證據(jù)和程序證據(jù)的證據(jù)“三性”及證明力、對規(guī)范性文件效力的質(zhì)辯是否屬于法庭辯論內(nèi)容？筆者認為是肯定的。對事實證據(jù)、程序證據(jù)的證明“三性”及證明力、對規(guī)范性文件效力的質(zhì)辯包含兩方面內(nèi)容。一是“對質(zhì)”，二是“辯論”。質(zhì)辯雙方首先可以通過對質(zhì)方式確認證據(jù)的形式狀態(tài)、取得方式、待證事實等，然后提出對證據(jù)是否符合證據(jù)“三性”及證明力大小問題的看法并充分發(fā)表自己的理由。在當(dāng)事人提出看法并加以解析過程中，不可避免地要涉及到相關(guān)法律適用問題的爭論。因此，證據(jù)質(zhì)辯既是事實調(diào)查的過程，又是認定事實問題和相關(guān)法律適用問題的法庭辯論過程，是調(diào)查和辯論的混合過程。審判實踐過程中，有些人將證據(jù)質(zhì)辯理解為“對質(zhì)辯認”或“對質(zhì)辯解”，在證據(jù)質(zhì)辯時，只要求當(dāng)事人陳述“有無異議”、“哪些異議”，不許可當(dāng)事人解析理由，不許可質(zhì)辯雙方展開辯論，這是對證據(jù)質(zhì)辯的曲解，是人為割裂調(diào)查、辯論的做法。然而，證據(jù)質(zhì)辯過程中，調(diào)查內(nèi)容和辯論內(nèi)容是不可能人為厘清的。

對法庭辯論的內(nèi)容問題，其次需要明確的是，原告的訴詞和被告的答辯是否屬于法庭辯論的內(nèi)容？筆者認為也應(yīng)當(dāng)是。一方面，原、被告在訴辯階段，對被訴行政行為事實證據(jù)是否充分、適用規(guī)范性文件是否準(zhǔn)確、行政程序是否合法提出自己的主要觀點，這本身就包含事實問題辯論和適用法律問題辯論的內(nèi)容。另一方面，原告提出訴訟請求，是原告展開辯論的開端，是原告作為“正方”立論的訴訟環(huán)節(jié)。反之，被告提出答辯請求，是被告作為“反方”反駁原告觀點并同時確立辯點的訴訟環(huán)節(jié)。在之后的各審理環(huán)節(jié)，雙方對事實認定、適用規(guī)范性文件和行政程序問題的質(zhì)辯過程，就是雙方以充分的論據(jù)來論證各自論點、抗辯對方論點的辯論過程，至最后陳述結(jié)束辯詞。這樣，才能解釋法庭辯論的邏輯結(jié)構(gòu)和庭審架構(gòu)的內(nèi)在縝密性質(zhì)。 由此可見，法庭辯論從當(dāng)事人雙方的訴辯開始，至最后陳述結(jié)束，貫穿于庭審的各個環(huán)節(jié)。單獨設(shè)立辯論階段，從理論上是無法解釋法庭辯論的邏輯性和庭審架構(gòu)的。從審判實踐來看，單獨設(shè)立辯論階段，就必然要將所有辯論內(nèi)容包括對訴訟請求的辯駁、對證據(jù)的辯駁等，一攬子納入法庭辯論當(dāng)中。只有這樣，才能稱其為調(diào)查和辯論完全分離，但是這樣必然導(dǎo)致當(dāng)事人在證據(jù)質(zhì)證時只能作出“有或沒有異議”的機械陳述，這當(dāng)然是極其荒謬的。法庭辯論不僅應(yīng)當(dāng)分解而且事實上已經(jīng)分解。

四、分解法庭辯論的可塑性

我省行政審判實踐中主要參照的省高院《行政案件審判操作規(guī)程》的規(guī)定，體現(xiàn)了庭審的調(diào)查與辯論混合特點及不單獨設(shè)立法庭辯論、辯論內(nèi)容分解于各庭審環(huán)節(jié)的精神。主要體現(xiàn)在：1、《規(guī)程》全文沒有引用“法庭調(diào)查”、“法庭辯論”的概念；2、沒有單獨設(shè)立調(diào)查階段和辯論階段；3、對事實證據(jù)、適用規(guī)范性文件、行政程序問題當(dāng)事人可以分別進行質(zhì)證辯論。《規(guī)程》規(guī)定的庭審架構(gòu)總體科學(xué)合理，是我省行政審判實踐中必須參照執(zhí)行的，但有幾處內(nèi)容筆者認為仍值得商榷。

其一，《規(guī)程》第35條規(guī)定了原告、第三人可以對被告提供的事實證據(jù)進行質(zhì)證、辯論。筆者認為，事實證據(jù)的質(zhì)辯主要包括兩個方面的內(nèi)容。一方面是對單項事實證據(jù)的合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性和證明力問題的質(zhì)辯；另一方面是對被告提供的事實證據(jù)能否足以證明行政事實或者說行政行為所依據(jù)的事實證據(jù)是否充分、確鑿問題的質(zhì)辯。因此，在事實證據(jù)質(zhì)辯階段，庭審中應(yīng)適當(dāng)提示當(dāng)事人雙方就后一方面的內(nèi)容展開充分辯論，《規(guī)程》當(dāng)中亦應(yīng)當(dāng)作出明示。尤其是在根據(jù)不同案件情況，舉證、質(zhì)證采取逐一舉證、一證一質(zhì)的情況下，如果不予適當(dāng)提示，當(dāng)事人就會自然按照法庭設(shè)置的庭審架構(gòu)局限于單項證據(jù)的“三性”和證明力問題進行質(zhì)辯，而在此后的審理環(huán)節(jié)，由于不再有傳統(tǒng)意義上的法庭辯論階段，當(dāng)事人就沒有合適的環(huán)節(jié)就上述后一方面的問題充分發(fā)表質(zhì)辯觀點。

從《規(guī)程》關(guān)于適用規(guī)范性文件問題和行政程序問題質(zhì)辯的規(guī)定來看，對適用規(guī)范性文件是否準(zhǔn)確、行政程序是否合法，《規(guī)程》規(guī)定當(dāng)事人可以展開質(zhì)辯，那么與此相對應(yīng)，事實認定質(zhì)辯問題亦應(yīng)作出明示，而不應(yīng)籠統(tǒng)地提示為事實證據(jù)的質(zhì)辯。

篇2

關(guān)鍵詞:律師;豁免權(quán);法庭;辯論

中圖分類號:D92文獻標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0065-04

長期以來,由于法律規(guī)范在保護律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)方面的缺位,中國律師在執(zhí)業(yè)過程中一直面臨巨大的風(fēng)險,成為律師行業(yè)揮之不去的陰影。2007年10月28日修訂,并于2008年6月1日起正式實施的《律師法》對律師法庭辯論豁免權(quán)作出了明確規(guī)定,為改善中國律師執(zhí)業(yè)環(huán)境,充分發(fā)揮律師的職能提供了有力的法律保障。

一、律師法庭辯論豁免權(quán)的內(nèi)涵

“豁免權(quán)是一種不受某種后果約束或不受某種法律規(guī)范管轄的狀態(tài)。”[1]在羅馬法中,享有豁免權(quán)的人,即不受法定義務(wù)約束之權(quán)利主體。作為一種法律上的特權(quán),豁免權(quán)乃是法律賦予某種具有特殊身份的人(如外交人員、人大代表)在一定時間和空間范圍內(nèi)因職務(wù)需要所為之特定行為免受法律責(zé)任追究之權(quán)利。具體到律師行業(yè),此類豁免權(quán)是律師豁免權(quán)。根據(jù)中國現(xiàn)行《律師法》的規(guī)定,律師豁免權(quán)僅指的是律師法庭辯論豁免權(quán),具體而言,就是指律師在刑事、行政和民事案件的過程中,因正當(dāng)職業(yè)之需要而在法庭上發(fā)表的、辯護意見不受法律追究的權(quán)利。

中國《律師法》第37條規(guī)定,“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯。律師在法庭上發(fā)表的、辯護意見不受法律追究,但是,發(fā)表危害國家安全,惡意誹謗他人,嚴重擾亂法庭秩序的言論除外。”根據(jù)此一法律條文,律師法庭辯論豁免權(quán)的內(nèi)涵包括如下三個方面的內(nèi)容:

其一,從權(quán)利享有的主體來看,應(yīng)當(dāng)對該條文里的“律師”作廣義理解,將其擴大解釋為包括法律工作者在內(nèi)的所有人或辯護人。有學(xué)者認為,律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)的主體是指實施律師職業(yè)活動的人員,即必須是通過國家統(tǒng)一司法考試、在律師事務(wù)所實習(xí)的實習(xí)律師或?qū)嵙?xí)期滿取得律師執(zhí)照的律師 [2]。這似乎忽視了《律師法》之所以規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán)的立法初衷,也與中國目前的司法現(xiàn)狀不符。法律之所以規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),乃是為了使得作為當(dāng)事人合法利益維護者的人或辯護人,能夠在法律允許的范圍內(nèi)無所顧慮,充分發(fā)揮其職能而免受非難,即使出于職業(yè)正當(dāng)需要不得已而損害第三人的權(quán)利亦可得免責(zé)。基于此種價值,狹義上的律師較之于其他人或辯護人并沒有獲得法律優(yōu)先保護的特殊性與正當(dāng)性,法律理應(yīng)對兩者一體保護。另一方面,從司法現(xiàn)狀的角度看,由于中國現(xiàn)階段法治建設(shè)的特殊國情,現(xiàn)實中實際從事法律事務(wù)的法律工作者群體的規(guī)模遠遠大于所謂真正的律師群體,他們在中國社會主義法治建設(shè)的進程中起著不可忽視的作用,因此,對這個群體的保護有著巨大的現(xiàn)實意義。

其二,從律師法庭辯論豁免權(quán)的權(quán)利內(nèi)容看,律師在庭審過程中發(fā)表的、辯護意見既包括刑事責(zé)任的豁免,又包括民事責(zé)任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某種刑事強制措施,處于喪失人身自由的羈押狀態(tài),難以真正實現(xiàn)自我辯護的目的,再加之現(xiàn)代法律的專業(yè)化和復(fù)雜化,使得律師辯護成為維護被控告人合法權(quán)益不可或缺之途徑。然而,現(xiàn)實中律師辯護權(quán)長期以來都得不到保障,站在法庭上慷慨陳詞的辯護律師都不得不面臨隨時被追究刑事責(zé)任的威脅,基于此,規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),最迫切、最核心的無疑是律師刑事責(zé)任的豁免。而律師民事責(zé)任的豁免問題,則關(guān)系到法律對律師自由辯護權(quán)的保護與對公民人格權(quán)(名譽權(quán)、隱私權(quán)等)保護之間的平衡問題。人在法庭這個特定空間出于職業(yè)需要,在為正當(dāng)維護當(dāng)事人利益的情境下發(fā)表的言論難免會對他人隱私權(quán)等人身權(quán)益造成不利影響,法律不應(yīng)因保護公民的名譽權(quán)、隱私權(quán)而造成對律師言論自由進行不當(dāng)限制,當(dāng)然,亦不應(yīng)容許律師濫用言論自由損害公民名譽權(quán)、隱私權(quán)。所以,現(xiàn)行《律師法》第37條規(guī)定的律師法庭辯論豁免權(quán)所包括的民事責(zé)任的豁免,應(yīng)以不超出一般社會容許限度為標(biāo)準(zhǔn),防止律師濫用法庭辯論豁免權(quán)。

二、律師法庭辯論豁免權(quán)的理論基礎(chǔ) ①

(一)律師法庭辯論豁免權(quán)的法理基礎(chǔ)

1.權(quán)利來源。律師法庭辯論豁免權(quán)由律師辯護權(quán)所派生,并最終源于被指控人的辯護權(quán)。首先必須明確的是,律師法庭辯論豁免權(quán)最直接的權(quán)利基礎(chǔ)在于律師辯護權(quán)。規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),首要目的在于保障律師辯護權(quán),使得律師在辯護當(dāng)中為保護當(dāng)事人利益敢于據(jù)理力爭,無所顧慮。因此,律師辯護權(quán)并不是一種本源意義上的權(quán)利,被指控人的辯護權(quán)是第一性的權(quán)利,律師辯護權(quán)則是第二性的權(quán)利 [3]。律師辯護權(quán)依附于被指控人的辯護權(quán)。就此而言,律師豁免權(quán)的正當(dāng)性,最終決定于被指控人的辯護權(quán)。由于被指控人的辯護權(quán)利是被指控人最核心的權(quán)利,在整個刑事辯護制度中具有關(guān)鍵性的地位和價值,“從刑事辯護制度產(chǎn)生的那一天起,它就是為保護被追訴人(被控告人)的合法權(quán)利服務(wù)的。”[4]因此,律師法庭辯論權(quán)具有結(jié)實的權(quán)利基礎(chǔ)。

2.權(quán)利性質(zhì)。首先,律師法庭辯論豁免權(quán)具有派生性。從權(quán)利來源上看,律師法庭辯論豁免權(quán)由律師辯護權(quán)所派生,從屬于律師辯護權(quán),并隨律師辯護權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生,隨其消亡而消亡,不具有獨立性;從權(quán)利行使的目的看,律師法庭辯論豁免權(quán)自始至終都是為了保障律師辯護權(quán)的順利實現(xiàn),具有價值目的上的依附性。其次,律師法庭辯論豁免權(quán)是不可放棄、不可剝奪的權(quán)利。除非當(dāng)事人同意或法律另有規(guī)定,任何機關(guān)和個人不得剝奪律師的此一權(quán)利。此外,律師法庭辯論豁免權(quán)還具有法定性,為中國現(xiàn)行《律師法》第37條所明確規(guī)定。

3.權(quán)利的必要性。律師法庭辯論豁免權(quán)的必要性有二:其一,律師辯護權(quán)天然就存在被侵害的威脅,特別是來自國家公權(quán)力機關(guān)的侵害。中國刑事訴訟模式歷來深受職權(quán)主義的影響,其訴訟價值取向往往過分強調(diào)社會效益,強調(diào)有效地懲治犯罪。在這種情況下,律師的刑事辯護職能被錯誤地看成迅速處理案件的一種障礙,相當(dāng)一部分的檢察官對辯護權(quán)持排斥態(tài)度,甚至將律師辯護看做是對控制犯罪的一種障礙。因此,為保護律師辯護權(quán)免受國家公權(quán)力機關(guān)的侵害,規(guī)定律師相應(yīng)豁免權(quán)有著現(xiàn)實的必要性。其二,考察刑事訴訟中控辯雙方的地位,面對強大的國家公權(quán)力,辯方處于絕對的弱勢地位當(dāng)無異議,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其權(quán)利的維護全然仰仗于辯護律師,“如果律師因為當(dāng)事人的利益與國家司法機關(guān)對抗,而隨時都有可能因?qū)Ψ絾幼吩V權(quán)而使自己淪為被追訴者,那么沒有一個律師會去與司法機關(guān)對抗,也沒有一個律師愿意擔(dān)任刑事案件的辯護人。這樣的后果只能是刑事案件的辯護形同虛設(shè)或者沒有辯護,顯然,現(xiàn)代的刑事訴訟已經(jīng)不能容忍這種倒退。”[5]

(二)律師法庭辯論豁免權(quán)的經(jīng)濟分析

任何法律除了追求正義、公平等價值以外,效率的價值亦不可忽視。經(jīng)濟學(xué)作為研究法律的一種有效分析工具,在對《律師法》規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán)的問題上,亦可發(fā)揮重要作用。“ 律師職業(yè)不同于官方法律職業(yè),它具有業(yè)務(wù)性,即其所從事的是一種業(yè)務(wù)活動而非職務(wù)活動。律師向當(dāng)事人提供法律服務(wù)是有償?shù)?表現(xiàn)為一種等價交換關(guān)系。” [6] 市場經(jīng)濟下的律師,無不以實現(xiàn)自身利益最大化為主要的目標(biāo),這顯然符合經(jīng)濟學(xué)有關(guān)理性人的理論預(yù)設(shè),而現(xiàn)代國家中司法系統(tǒng)的運行也當(dāng)然要求追求效率價值。因此,我們完全可以借助于經(jīng)濟學(xué)的分析方法對律師豁免權(quán)規(guī)定的必要性進行探討。

經(jīng)濟人考慮成本―收益。律師在選擇做刑事辯護人時,自然會將成本納入考慮的范圍。沉沒成本是首先應(yīng)當(dāng)考慮的。所謂沉沒成本,就是指已經(jīng)投入而又無法收回的成本 [7]。一名律師在成長過程中因受教育所支付的巨額費用,構(gòu)成了律師執(zhí)業(yè)的主體沉沒成本。同時,律師選擇做刑事辯護人的機會成本亦不可忽視,即律師在選擇為被控告人辯護的同時意味著失去了去作其他民事案件或非訟案件的機會。由是觀之,律師的成本本來就不菲,倘若在辯護過程中沒有豁免權(quán)的庇護,隨時背負著被追究刑事責(zé)任的包袱,就意味著律師的總成本在原有的基礎(chǔ)上又加上了高昂的風(fēng)險成本,再加之律師根本無法預(yù)知何時將被檢察官追究控訴,這種不確定性使得人身風(fēng)險之預(yù)期成本大大增加。如此一來,律師擔(dān)任刑事辯護人的激勵必然會隨之減小,擔(dān)任刑事辯護律師的積極性也就會受到抑制。

同時,如果缺乏對律師豁免權(quán)的制度性保障,市場激勵機制最終可能導(dǎo)致整個社會的司法不公。前面已經(jīng)分析了律師在刑事案件辯護中的成本相當(dāng)高昂,根據(jù)均衡理論,在市場條件一定、價格水平不變的情況下,愿意接受當(dāng)事人委托的律師趨向于越來越少,原來的均衡不斷被打破,繼而對被控告人來說,聘請律師的價格就會隨之不斷上漲。在律師費愈加高昂的情境下,自然只有少數(shù)經(jīng)濟富裕的被控告人才請得起律師,而一般的被控告人就只能自我辯護。概言之,不保障律師豁免權(quán),將導(dǎo)致律師總成本大大增加,導(dǎo)致律師費用的居高不下,導(dǎo)致只有富人才請得起律師的現(xiàn)象。如此一來,司法公正只能是“海市蜃樓”而已。

(三)律師法庭辯論豁免權(quán)的比較法分析

“律師制度有其本土性的一面,即要求律師制度必須要適應(yīng)本國的政體、司法制度及相關(guān)意識形態(tài),符合本民族的文化、傳統(tǒng)和習(xí)慣;律師制度又有國際性的一面,即要求各國律師制度相互接軌。”[8]中國現(xiàn)行《律師法》明確規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),與世界大多數(shù)國家的律師制度相銜接,順應(yīng)了法治發(fā)展之時代潮流,正如學(xué)者所言,現(xiàn)行《律師法》的出臺是中國法律國際化的一個產(chǎn)物 [9]。

賦予律師法庭辯論豁免權(quán)是國際上通行的做法。 1990年,第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》第20條對律師的豁免權(quán)作了專門規(guī)定,“律師對于其書面或口頭辯護時所發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院,法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前所發(fā)表的有關(guān)言論,應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)。”《英格蘭和威爾士出庭律師行為準(zhǔn)則》規(guī)定,“在通常情況下,律師對他在法庭辯論中的言論享有豁免權(quán)。”法國1881年7月29日實施的《刑法典》第41條規(guī)定,“不得對律師在法庭上發(fā)言或向法院提交的訴訟文書提起誹謗、侮辱或蔑視法庭的訴訟”。此外,德國、荷蘭、盧森堡、中國香港等國家和地區(qū)均規(guī)定了律師法庭辯論豁免權(quán)。由此觀之,律師法庭辯論豁免權(quán)目前已得到世界各國的普遍認同,但同時也都被予以一定的限制。這些都是值得中國借鑒的經(jīng)驗。

三、律師法庭辯論豁免權(quán)的適用

1.律師法庭辯論豁免權(quán)的邊界。在肯定律師享有法庭辯論豁免權(quán)的同時,有必要明確此豁免權(quán)的邊界,以防止權(quán)利的不當(dāng)膨脹和濫用。現(xiàn)行《律師法》第37條同時在權(quán)利的內(nèi)涵和外延兩方面對律師法庭辯論豁免權(quán)的適用作出了必要的限制。

從內(nèi)涵方面,現(xiàn)行《律師法》第37條對律師法庭辯論豁免權(quán)適用的例外情形作出了規(guī)定,即律師發(fā)表的危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴重擾亂法庭秩序的言論,不屬于律師法庭辯論豁免權(quán)的范圍。這里的限制主要集中在辯護內(nèi)容的合法性,既包括國家利益及社會公共利益,也包括他人的正當(dāng)權(quán)益,具體表現(xiàn)為:一是律師在辯護發(fā)言時不能攻擊國家的根本制度、危害國家安全;二是不得惡意誹謗他人;三是在辯護發(fā)言時不得侮辱法官、擾亂法庭秩序。不難看出,現(xiàn)行《律師法》對例外情形的立法規(guī)定屬于概括性限制,在適用上具有相當(dāng)?shù)膹椥?然而也存在標(biāo)準(zhǔn)過于模糊的弊端,在司法實踐中可能被用來架空律師法庭辯論豁免權(quán),因為究竟何為危害國家安全,擾亂法庭秩序到底怎樣才算嚴重,均有含糊之嫌。

從外延方面,現(xiàn)行《律師法》從三個維度對律師的此項豁免權(quán)進行了限定:在行使權(quán)利的形式上,僅限于庭審中的口頭、書面言論,而不包括律師的具體身體行為;在時間上,僅限于庭審當(dāng)中,而不包括偵查和審查階段;在空間上,僅限于律師在法庭這個特定的空間,而不包括法庭之外。從這些限制上足以看出立法者的審慎,該規(guī)定也因此而成為現(xiàn)行《律師法》實施一年多來眾多律師、學(xué)者所詬病之處。

2.律師法庭辯論豁免權(quán)的適用困境。律師法庭辯論豁免權(quán)雖然已為現(xiàn)行《律師法》所明確規(guī)定,然而質(zhì)疑之聲自始未曾中斷,悲觀者不乏其人,抱怨其不夠徹底之人有之,懷疑其現(xiàn)實效果之人亦有之。究其原因,主要是律師法庭辯論豁免權(quán)在適用上確實存在不可忽視的法律困境,這集中體現(xiàn)在關(guān)于現(xiàn)行《律師法》第37條的規(guī)定如何與現(xiàn)行《刑法》第306條之間協(xié)調(diào)的問題。

現(xiàn)行《刑法》第306條的規(guī)定可能使得現(xiàn)行《律師法》保護律師法庭辯論豁免權(quán)的效果大打折扣。該條所規(guī)定的辯護人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪(亦被律師界戲稱為律師偽證罪),具體包括三種行為:一是毀滅、偽造證據(jù);二是幫助當(dāng)事人共謀毀滅、偽造證據(jù);三是威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。不難看出,前兩種行為特征均相對明確,至少在內(nèi)容上并無不妥,問題在于“引誘證人違背事實改變證言或者作偽證”的規(guī)定,不僅在內(nèi)容上含混不清,易被混淆乃至濫用,欠缺實體法上的確定性,而且在程序上大大加劇了控辯雙方力量的失衡,這對于本來就極其脆弱的律師辯護不啻為雪上加霜!而且,該條款以律師作為特定主體,“本身就明顯帶有對律師行為特別規(guī)制的價值判斷與價值選擇的色彩,在實踐中極易被一些公安、檢察機關(guān)人為地曲解,成為追究律師‘引誘’、‘威脅’證人的法律責(zé)任的根據(jù)。” [10] 面對隨時都可能因《刑法》第306條而成為被控告人的現(xiàn)實威脅,中國現(xiàn)行《律師法》所規(guī)定的律師法庭辯論豁免制度應(yīng)該重構(gòu)。

四、中國律師法庭辯論豁免權(quán)的構(gòu)建

1.觀念層面。任何權(quán)利在從應(yīng)然狀態(tài)到實然狀態(tài)轉(zhuǎn)化的過程當(dāng)中,都是以觀念上的轉(zhuǎn)變?yōu)橄葘?dǎo)的。中國司法實踐中歷來殘存著權(quán)力至上的官本位思想,國家公權(quán)力機關(guān)往往以高高在上的管理者自居,習(xí)慣性地俯視甚至藐視其他私權(quán)的存在。因此,要真正實現(xiàn)律師法庭辯論豁免權(quán),司法人員首先應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變權(quán)力本位的觀念,同時必須認識到,賦予律師一定的豁免權(quán),“并非是給律師什么逃避法律制裁的特權(quán),而是為了給律師職業(yè)提供可靠的保障,使其放開手腳進行執(zhí)業(yè)活動,這不僅有利于專門機關(guān)公正處理案件,也有利于維護委托人的合法權(quán)益。”[11]另外,就律師自身而言,也應(yīng)當(dāng)樹立良好的職業(yè)倫理觀念,加強自身約束,不能利用自己專業(yè)優(yōu)勢玩弄法律,恣意濫用律師法庭辯論豁免權(quán),置國家利益、社會利益及他人正當(dāng)權(quán)益于不顧。

2.制度層面。應(yīng)當(dāng)構(gòu)建中國法律職業(yè)共同體,建立法律職業(yè)互通制度。所謂法律職業(yè)共同體,就是由包括法官、檢察官、律師在內(nèi)的法律人所構(gòu)成的團體。法律職業(yè)共同體的組成成員具有高度同質(zhì)性,他們有著共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的精神信仰和價值追求,因而他們在根本上應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一、協(xié)作的關(guān)系,而非彼此對立甚至對抗的關(guān)系。所以,法律職業(yè)者彼此之間應(yīng)互相理解和尊重,在分工的基礎(chǔ)上進行良好的功能性協(xié)作。然而現(xiàn)實中由于中國司法干部和律師來自不同的階層,不存在共同的職業(yè)背景,導(dǎo)致法官、檢察官對律師往往缺乏職業(yè)認同,甚至濫用公權(quán)力對其人身進行打擊報復(fù)。有鑒于此,律師法庭辯論豁免權(quán)“要想真正能在司法實踐中得到實施,有賴于從根本上建立中國法律職業(yè)互通制度,以避免和減少來自這些部門(司法機關(guān))對律師的職業(yè)報復(fù)和打擊。”[12]

3.法律層面。法律層面的問題主要是如何正確對待現(xiàn)行《刑法》第306條,這關(guān)系到律師法庭辯論豁免權(quán)最終能否實現(xiàn)。對此,可以從以下兩方面進行完善:一方面,從實體內(nèi)容上看,需要對該條文本身作出一定的修改。其基本思路為,對律師偽證罪中的引誘作限制解釋,指利誘,即以利益引誘,而不包括以誘導(dǎo)性發(fā)問的方法使證人改變證言 [3]。因為如果將引誘性發(fā)問納入引誘范圍之中,辯護人在法庭辯論中不得不考慮因言獲罪之憂患,從而戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢,畏首畏尾,無法充分為被控告人的權(quán)利行使辯論權(quán),甚至使整個法庭上的控辯雙方愈加失衡。另一方面,在《律師法》與《刑法》適用順位上,宜采納新法優(yōu)于舊法的原則,優(yōu)先適用《律師法》。在牽涉到律師法庭辯論豁免權(quán)的保護與律師偽證罪的認定上,將《律師法》視為對《刑法》在不違背刑法基本精神和基本原則基礎(chǔ)上的補充和完善。

參考文獻:

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On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate

――The new “Law Law”Perspective

PENG Dong-fang

(Hunan Dong-Fang-Ming Law Firm, Shaoyang 422000, China)

篇3

【關(guān)鍵詞】 檢察監(jiān)督；量刑；程序公正

中圖分類號：D92文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-074-02

一、刑罰與量刑的基本內(nèi)涵

在當(dāng)下的語境中，刑罰作為維護社會秩序的一種手段，仍屬絕對必要的一種制度。因此，古往今來無數(shù)學(xué)者對刑罰及刑罰的裁量進行了不斷的探究，但不幸的是，一個廣泛且為大家所普遍接受的“刑罰”概念并不存在。一般認為，現(xiàn)代意義的刑罰應(yīng)包含以下五方面特征：第一，刑罰必須包含痛苦或通常被認為不快的其他后果；第二，刑罰必須是因為違犯法律規(guī)則的違法行為而施加；第三，刑罰必須是因違法者的違法行為而以某一實際的或假定的犯罪為對象；第四，刑罰必須是由違法者以外的其他人有意地實施；第五，刑罰必須是由被違法行為所違反的那一法律制度所確定的某一權(quán)威來施加與執(zhí)行。也正如有學(xué)者所言，刑罰是由司法機關(guān)通過法定程序?qū)`反法律的人適用的法律規(guī)定的痛苦。如前所述，雖然必須承認國家對犯人的“刑罰權(quán)”，但國家恣意行使或濫用刑罰權(quán)則是絕對不允許之事。

量刑（Strafzumessung）,又稱為刑罰的裁量，是指法官依照法定程序適用法律，根據(jù)認定的案件事實和證據(jù)，在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，對被告人裁量刑罰的審判活動。為應(yīng)對具體個案的差異，各國刑法中規(guī)定的刑罰往往有一定的彈性幅度空間。因此，法官如何具體量刑，對被告的影響程度往往很大。對此有學(xué)者認為，“宣告刑對被告人而言是個生死決定。”這既說明了量刑的重要性，也點出了量刑的不確定性。

二、檢察官的職責(zé)與量刑公正的基本要求

檢察官在國家的刑事司法體系中扮演者極為重要的角色。歐洲理事會成員國部長會議2000年第19號建議《檢察官在刑事司法制度中的作用》中寫到：“檢察官是公共權(quán)力機關(guān)，他們代表社會和公共利益，在法律規(guī)定了對違法者的刑事制裁時，確保法律的執(zhí)行，同時考慮個人之權(quán)利與刑事司法制度之必需的有效性。”這意味著檢察官既執(zhí)行法律，又監(jiān)督法律的實施。檢察官必須遵守兩方面的要求：一方面是維護個人的權(quán)利，另一方面是保證刑事司法制度所必需的有效性。

國際檢察官聯(lián)合會于1999年4月23日通過的《檢察官職業(yè)責(zé)任準(zhǔn)則和主要權(quán)力義務(wù)準(zhǔn)則》對檢察官客觀公正地履行職責(zé)也提出新的要求：“……（檢察官）應(yīng)毫無畏懼、不受利誘或毫無偏見地履行他們的職責(zé)。特別是：無偏倚地履行他們的職責(zé)；保持不受個人或某一團體的利益、公眾或媒體的壓力所影響，而應(yīng)當(dāng)只考慮公眾利益；注意所有有關(guān)的情況 ，不論對犯罪嫌疑人有利還是不利……”

三、檢察官量刑建議權(quán)與量刑公正的積極探索

量刑建議權(quán)問題在大陸法系國家和英美法系國家有不同的行使方式。在大陸法系國家，量刑建議是比較普遍的做法，檢察官擁有求刑權(quán)，由檢察官提出量刑建議，在公訴活動中是一個重要環(huán)節(jié)。在英美法系國家，法律傳統(tǒng)上把這種量刑視為一種法律的適用，法律的適用被視為法官的權(quán)力，檢察官沒有求刑權(quán)。但是，隨著公訴制度的發(fā)展，大部分國家的檢察官都在審判階段提出量刑建議。當(dāng)然各國提出建議的內(nèi)容不同，有具體的刑罰，也有量刑幅度。

2008年《中央政法委員會關(guān)于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》要求“規(guī)范自由裁量權(quán)，將量刑納入法庭審理程序”。 2010年2月，高檢院公訴廳制定下發(fā)了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見(試行)》(以下簡稱《指導(dǎo)意見》)。

(一)關(guān)于量刑建議的法律性質(zhì)

關(guān)于量刑建議是否具有法律監(jiān)督的性質(zhì)，目前理論界和司法實務(wù)界存在爭議。筆者認為，作為法律監(jiān)督機關(guān)，檢察機關(guān)的公訴權(quán)具有法律監(jiān)督的性質(zhì)，是法律監(jiān)督權(quán)的一部分，公訴職能既包括指控犯罪職能，也包括訴訟監(jiān)督職能，因此量刑建議自然具有對人民法院審判監(jiān)督的屬性，量刑建議是檢察機關(guān)履行審判監(jiān)督職能的有效方式之一。

（二）關(guān)于量刑建議的適用范圍

《指導(dǎo)意見》第三條對可以提出量刑建議的案件范圍作出了規(guī)定。從目前司法實踐情況看，多數(shù)地方規(guī)定適用于所有案件，也就是對任何提起公訴的案件都可以提出量刑建議；有的地方是規(guī)定些例外情形，如對于危害國家安全犯罪案件、涉外案件以及適用法律嚴重分歧的案件可以不提出量刑建議；有的地方明確列舉可以提出量刑建議的案范圍，如對于適用簡易程序?qū)徖淼陌讣⑦m用普通程序簡化審理的被告人認罪的案件以及未成年人犯罪案件可以提出量刑建議，在此范圍之外的則不能提出量刑建議。

（三）關(guān)于量刑建議的內(nèi)容

量刑建議的內(nèi)容，即檢察機關(guān)就量刑問題提出的應(yīng)判處的刑種、刑期、執(zhí)行方式等內(nèi)容。從各地試點情況看，主要有三種做法，一是提出相對確定的量刑建議，即在法定刑幅度內(nèi)提出有一定幅度但又小于法定刑幅度的量刑建議；二是提出絕對確定的量刑建議，即明確提出應(yīng)判處的刑種及確定的刑罰；三是提出概括性量刑建議，即不明確的量刑意見，不提具體的刑種和幅度，僅在書中指明量刑時應(yīng)予適用的法律條款，或者只提出原則性意見，如建議法庭依法懲處或從重、從輕、減輕處罰；從各地情況看，筆者認為多數(shù)地方是提出相對確定的量刑建議，絕對確定的建議不宜作為一般的建議方式。

（四）量刑建議的提出方式

關(guān)于量刑建議的提出形式，司法實踐中主要有以下幾種作法：一是在書中提出；二是以量刑建議書的形式提出；三是在公訴意見書中提出；四是區(qū)分不同情形。筆者認為，在書中提出量刑建議并不恰當(dāng)。在法庭審理之前，檢察機關(guān)不能準(zhǔn)確判斷庭審中可能出現(xiàn)的各種情況，提起公訴時提出的量刑建議可能不符合案件的實際情況。而書作為法律文書的一種，具有嚴肅性與穩(wěn)定性，提起公訴后非經(jīng)法定程序不得更改，如果量刑建議在書中載明，在法庭審理時卻需要調(diào)整，這就使問題復(fù)雜化。所以，量刑建議的提出形式應(yīng)區(qū)分不同情況而定：對于人民檢察院不派員出席法庭的簡易程序案件，應(yīng)當(dāng)制作量刑建議書；對于人民檢察院派員出席法庭的案件一般應(yīng)制作量刑建議書，被告人認罪的簡單輕微案件，也可以在公訴意見書中提出量刑建議。

（五）量刑程序與法庭審理程序的關(guān)系

法庭審理中量刑程序的設(shè)置從實踐做法和理論觀點看，目前主要有以下幾種方式：一是在法庭審理中分定罪程序和量刑程序，在定罪程序和量刑程序中分別進行法庭調(diào)查和法庭辯論；二是在法庭調(diào)查和法庭辯論中，按照“先定罪、后量刑”的順序，將量刑部分相對獨立，量刑程序在定罪程序后單獨進行；三是法庭調(diào)查階段不明確區(qū)分犯罪事實和量刑事實的調(diào)查，而在法庭辯論階段分定罪問題的辯論和量刑問題的辯論兩個階段；四是根據(jù)案件具體情況，在法庭調(diào)查過程中，可以先調(diào)查犯罪事實，后調(diào)查量刑事實；在法庭辯論過程中，也可以先辯論定罪問題．后辯論量刑問題。

上述第一種方式，容易使法庭審理復(fù)雜化，而且與刑事訴訟法規(guī)定的法庭審理程序不一致，故不可取，實踐中也僅是個別學(xué)者組織的試點中有此種做法。至于第二、三種做法，由于定罪問題和量刑問題有時可以分開，有時不能截然分開，如果一律要求法庭調(diào)查區(qū)分定罪事實和量刑事實的調(diào)查，法庭辯論區(qū)分定罪問題和量刑問題的辯論，或者一律要求法庭調(diào)查不區(qū)分定罪事實和量刑事實的調(diào)查，而法庭辯論分定罪問題和量刑問題，未免過于機械，也不符合實際情況，所以也不可取。實踐中，多采取第四種做法，即根據(jù)案件的具體情況和實際需要而定。

參考文獻：

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篇4

關(guān)鍵詞:模擬法庭;教學(xué)法;法學(xué)教育

建設(shè)社會主義法治國家是我國重要的治國方略之一,這為法律人才的培養(yǎng)提供了廣闊的發(fā)展前景,也對高等院校法學(xué)教育提出了更高的要求。要想使學(xué)生真正懂得法律的精神實質(zhì)和內(nèi)涵,不僅需要對他們進行法學(xué)理論知識教育,還要給他們提供司法實踐的機會。因此,模擬法庭教學(xué)法的推廣在高等院校法學(xué)教育中是必然選擇。

一、模擬法庭教學(xué)法的概念和意義

所謂模擬法庭教學(xué)法,是指在法學(xué)教育過程中,為了提高學(xué)生法學(xué)理論與司法實踐相結(jié)合的能力,在教師的指導(dǎo)下,通過精選典型案例,由學(xué)生來扮演審判人員、書記員、當(dāng)事人、公訴人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和法警等訴訟參與人員,來模擬人民法院審理案件的整個活動過程,從而提高學(xué)生的法律綜合素質(zhì)和教學(xué)質(zhì)量的一種實踐性教學(xué)方法。通過多次指導(dǎo)模擬法庭教學(xué),筆者認為,在高等院校法學(xué)教育中運用模擬法庭教學(xué)法的意義主要體現(xiàn)在以下五個方面。

1.模擬法庭教學(xué)法有利于培養(yǎng)學(xué)生的法律邏輯思維能力

在教學(xué)中如果只采用傳統(tǒng)的教學(xué)方法,以教師講授為主,學(xué)生被動地聽教師講課,就很難培養(yǎng)學(xué)生的邏輯思維能力。因為在整個教學(xué)過程中,學(xué)生沒有參與教學(xué)性實踐活動,只是聽取一些理論知識,沒有接觸到現(xiàn)實生活中的實際問題。筆者認為,要想培養(yǎng)出學(xué)生的邏輯思維能力,就必須讓學(xué)生參與教學(xué)性實踐活動。采用模擬法庭教學(xué)法,學(xué)生在教師的指導(dǎo)下直接模擬參與現(xiàn)實生活中發(fā)生的一些案件的審理,可以通過調(diào)查取證、法庭辯論、分析案情及當(dāng)事人之間的法律關(guān)系等培養(yǎng)和提高其法律邏輯思維能力。

2.模擬法庭教學(xué)法有利于培養(yǎng)學(xué)生收集、審查、判斷和認定證據(jù)的能力

證據(jù)的收集、審查、判斷和認定是認定證據(jù)的真實性、證明力以及確定案件事實的決定性階段,是整個訴訟活動中最重要的環(huán)節(jié),也是審判組織分析能力和業(yè)務(wù)素質(zhì)水平的集中體現(xiàn)。只有正確地收集、審查、判斷和認定證據(jù),才能確保證據(jù)的真實性和可靠性,正確認定案件事實。學(xué)生通過參與模擬法庭的實踐,可以掌握怎樣收集、審查、判斷和認定證據(jù)的方法,從而為他們將來從事司法實務(wù)工作奠定堅實的基礎(chǔ)。

3.模擬法庭教學(xué)法有利于培養(yǎng)學(xué)生制作法律文書和進行法庭辯論的能力

在模擬法庭教學(xué)中,學(xué)生要學(xué)會制作狀、答辯狀、反訴狀、辯護詞、裁定書、判決書、上訴狀等法律文書。特別是模擬法庭辯論,它是模擬法庭審理過程中很重要的一個程序,也是模擬法庭教學(xué)過程中最能檢驗學(xué)生法學(xué)理論掌握和運用水平的一個環(huán)節(jié)。學(xué)生通過制作法律文書、進行法庭辯論,使自己學(xué)到的法律知識在司法實踐中得到充分展示,極大地提高了學(xué)習(xí)法律知識的積極性。

4.模擬法庭教學(xué)法有利于培養(yǎng)學(xué)生分析案情及解決案件實際問題的能力

在高等院校法學(xué)教育中,教師僅在課堂上傳授法學(xué)理論知識是遠遠不夠的,因為法學(xué)是一門理論性、實踐性、應(yīng)用性很強的社會科學(xué),法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)緊密聯(lián)系立法和司法實踐。模擬法庭教學(xué)法給學(xué)生提供了一個司法實踐的環(huán)境,使學(xué)生在課堂上學(xué)到的法學(xué)理論知識能夠與司法實踐有機結(jié)合起來。學(xué)生在審理案件的活動中體驗法官、檢察官、原告、被告、律師、證人等角色的真正含義,通過經(jīng)歷一個案件的完整審判過程,學(xué)生不僅能夠?qū)W會查明案件事實、審查判斷證據(jù)和正確適用法律等知識與技能,縮短所學(xué)法律理論知識與司法實務(wù)的距離,而且還可以培養(yǎng)和提高運用法學(xué)理論知識分析案情與解決案件實際問題的能力。

5.模擬法庭教學(xué)法有利于提高教師的教學(xué)水平和科研能力

搞好模擬法庭教學(xué),指導(dǎo)教師起著關(guān)鍵性的作用。指導(dǎo)教師不僅要有深厚的法學(xué)理論知識,而且還要有豐富的司法實踐經(jīng)驗。通過進行模擬法庭教學(xué),教師能夠了解學(xué)生學(xué)習(xí)掌握法律知識的程度和分析解決案件實際問題的能力,從而發(fā)現(xiàn)自己在教學(xué)中存在的不足,有利于教師及時調(diào)整教學(xué)內(nèi)容和改進教學(xué)方法。教師若能一些案件,經(jīng)常接觸司法實務(wù),就更有利于搞好模擬法庭教學(xué)。在法學(xué)理論與司法實踐相結(jié)合的過程中,教師容易開拓出新的科研領(lǐng)域,從而使教學(xué)水平和科研能力都得到大的提升。

二、模擬法庭教學(xué)法包含的主要工作內(nèi)容及應(yīng)注意的問題

模擬法庭教學(xué)法看似簡單,但要搞好卻很不容易。筆者認為,要想搞好模擬法庭教學(xué),指導(dǎo)教師需要做好以下六個方面的工作,并應(yīng)注意一些相關(guān)問題。

1.精選案例

精選案例是模擬法庭教學(xué)法的基礎(chǔ)環(huán)節(jié),案例選擇是否恰當(dāng)決定著模擬法庭教學(xué)的成功與否。教師要根據(jù)自己所教的課程精選民事、刑事或行政方面的案例,最好挑選在社會上較有影響,對學(xué)生有教育意義,內(nèi)容不太復(fù)雜,有可辯性,有書面證據(jù)、物證、證人等,能夠公開審判的案例。比如,筆者教的是民事訴訟法課程,在進行模擬法庭教學(xué)時,就精選了社會普遍關(guān)注的“社會捐助”方面的典型民事案例。通過進行民事案例模擬法庭教學(xué),學(xué)生既學(xué)到了有關(guān)社會捐助這方面的法律知識,熟悉了民事訴訟法律程序,又受到了深刻的思想道德教育。

教師可以從自己承辦的案件中挑選案例,也可以到法院、律師事務(wù)所去挑選案例,還可以挑選律師辯論大賽中的案例,甚至由學(xué)生通過網(wǎng)絡(luò)來挑選案例。需要注意的問題是,教師在挑選案例時,切忌挑選涉及國家秘密或個人隱私等不能夠公開審理、爭議性比較大、不屬于教學(xué)內(nèi)容、與學(xué)生所學(xué)法律知識相脫節(jié)的案例。否則,就達不到模擬法庭教學(xué)效果。

2.挑選角色

進行模擬法庭教學(xué),需要挑選多名學(xué)生來扮演法庭中的各種角色。筆者每次開展模擬法庭教學(xué)時,全班學(xué)生都非常踴躍地報名參加,這就面臨著模擬法庭組成人員的挑選問題。筆者的經(jīng)驗是,先確定好案例和模擬法庭中需要扮演的角色,譬如審判長、審判員、書記員、法警、原告、被告、訴訟人、證人和鑒定人等,然后讓學(xué)生申請扮演角色,最后從報名的學(xué)生中通過面試擇優(yōu)選用。

挑選角色需要注意的問題是,在挑選學(xué)生時一定要結(jié)合實際,根據(jù)學(xué)生的特長來安排角色。審判長是模擬法庭中的主角,在模擬法庭中起著主持和控制的作用,因此一定要挑選在班里組織、協(xié)調(diào)、管理能力強,在學(xué)生中有威信的班干部來擔(dān)任。教師一定要鼓勵學(xué)生報名參與,切忌僅靠指定就確定由誰來扮演模擬法庭中的角色,這樣會有損學(xué)生參加活動的積極性。在做好角色選擇的同時,也要安撫和調(diào)整好沒有被選上的學(xué)生的思想情緒。

3.準(zhǔn)備材料

學(xué)生要根據(jù)案情和自己在模擬法庭中擔(dān)任的角色來準(zhǔn)備好法律文書和有關(guān)證據(jù)材料。譬如,審判長要準(zhǔn)備法庭審判提綱、裁判書等訴訟材料,民事案件的原告要準(zhǔn)備狀、證據(jù)等訴訟材料,被告要準(zhǔn)備答辯狀、證據(jù)等訴訟材料,訴訟人要準(zhǔn)備詞,證人要準(zhǔn)備證人證言等訴訟材料。同時,還要有人負責(zé)準(zhǔn)備開庭審理時用到的法袍、法槌、律師袍、國徽等物品。

準(zhǔn)備材料時需要注意的問題是,教師不要讓學(xué)生對著準(zhǔn)備好的庭審材料“照本宣科”,一定要充分發(fā)揮學(xué)生的主觀能動性,讓學(xué)生自己去準(zhǔn)備開庭時的有關(guān)訴訟材料,這樣才能加深學(xué)生的印象,達到動腦與動手、知識與實踐相結(jié)合的教學(xué)效果。

4.組織排練

模擬法庭教學(xué)中,教師一定要組織好學(xué)生按照人民法院審理案件的程序進行排練,對于在排練過程中出現(xiàn)的錯誤,教師要及時糾正。學(xué)生要熟悉法庭審理的全部程序,教師最好組織參加模擬法庭的學(xué)生觀看庭審錄像或者帶領(lǐng)學(xué)生去法院讓他們親身感受庭審實況。同時,教師要幫助學(xué)生分析案情,指出需要注意的法律問題。

組織排練時需要注意的問題是,模擬法庭教學(xué)進行得如何與學(xué)生排練的認真程度密切相關(guān)。教師要安排學(xué)生利用課余時間認真進行排練,指定專人負責(zé)這項工作,以保證效果。切忌態(tài)度不端正,使得模擬法庭排練流于形式。

5.開庭審理

開庭審理是進行模擬法庭教學(xué)最重要的階段,這一階段需要學(xué)生像演員一樣進入角色,各項活動都要嚴格按照法定程序進行。

(1)在開庭三日前,應(yīng)當(dāng)公告當(dāng)事人姓名、案由和開庭的時間、地點。

(2)應(yīng)將模擬法庭布置得與人民法院的審判庭一樣,場內(nèi)懸掛國徽,審判長、審判員、書記員、原告、被告、訴訟人、證人等標(biāo)牌要擺放整齊,法官組學(xué)生要穿法官袍,律師組學(xué)生要穿律師袍,以營造一種神圣、莊嚴的法庭氛圍,讓參加模擬法庭的學(xué)生進入“實戰(zhàn)”狀態(tài)。

(3)開庭審理前,指導(dǎo)教師要組織學(xué)生提前進入模擬法庭參加旁聽,點評教師也要提前入座,法警要進入模擬法庭維持法庭秩序,書記員應(yīng)當(dāng)查明當(dāng)事人和其他訴訟參與人是否到庭,宣布法庭紀(jì)律,然后請審判長、審判員入庭。

(4)開庭審判各個階段的全部工作,都要讓學(xué)生自己去完成。

開庭審理需要注意的問題是,在這一階段,即便是學(xué)生出現(xiàn)一些錯誤,指導(dǎo)教師也千萬不要打斷學(xué)生的發(fā)言中止開庭審理程序,以免影響學(xué)生的思路、情緒和狀態(tài)。

6.教師點評

教師點評是指教師對學(xué)生在模擬法庭中的各方面的具體表現(xiàn)所作的總結(jié)性發(fā)言。筆者認為,教師點評需要注意以下四個方面的問題。

(1)點評教師要由模擬法庭中審理的案件相關(guān)專業(yè)的教師來擔(dān)任。譬如,民事案件要邀請民商法學(xué)系的教師,刑事案件要邀請刑事法學(xué)系的教師,行政案件要邀請行政法學(xué)系的教師等。如果能夠邀請到人民法院民事庭、刑事庭、行政庭的法官來進行點評則更好。

(2)點評教師既要指出模擬法庭審理的案件在實體方面存在的法律問題,如案件爭議的焦點以及案件的主要事實、證據(jù)、定性、法律適用等,又要指出在程序方面存在的法律問題,如審判長對法庭的控制,當(dāng)事人舉證、質(zhì)證,法庭的辯論等。

(3)點評教師既要肯定學(xué)生的優(yōu)點,對在模擬法庭中表現(xiàn)突出的學(xué)生給予表揚和鼓勵,又要指出學(xué)生在模擬法庭中表現(xiàn)出的不足之處并給予糾正和指導(dǎo)。

(4)點評教師一定要對學(xué)生在模擬法庭中的錯誤和不足提出完善、合理、全面的意見,以便學(xué)生能夠及時改正和彌補,起到總結(jié)和提高的作用,達到理想的教學(xué)效果。

參考文獻:

[1]姚建濤,杜慶貴.關(guān)于模擬法庭教學(xué)的若干問題[J].湖南行政學(xué)院學(xué)報,2006,(3).

篇5

關(guān)鍵詞：警察出庭作證；可行性；作用

中圖分類號：D9 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-0992（2010）08-0141-01

一、關(guān)于證人的概念

在英美法系的證據(jù)理論中，證人是一個非常寬泛的概念，泛指一切向法官提供口頭證詞以證明案件事實的人，包括案件的當(dāng)事人(被告人與被害人)以及鑒定人即所謂的專家證人。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》只排除了法官和陪審團在所承審的案件中的證人資格，而警察則應(yīng)與普通證人一樣出庭作證。在大陸法系國家，證人一般是指當(dāng)事人以外的第三者，當(dāng)事人陳述和鑒定結(jié)論被視為單獨的證據(jù)種類，因而當(dāng)事人和鑒定人也就不被當(dāng)作一般意義上的證人，但在理論上和立法上并不排斥警察在一定情況下出庭作證。

我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作為證人。”按照這一規(guī)定，對證人也應(yīng)作寬泛的解釋，即：凡是知道案件情況的人，都可以作為證人。不過，我國刑事訴訟法把被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鑒定結(jié)論都規(guī)定為獨立的證據(jù)種類，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鑒定人都不屬于一般意義上的證人，但值得注意的是我國現(xiàn)行刑事訴訟法并沒有像西方國家那樣規(guī)定警察應(yīng)當(dāng)出庭作證。

二、警察出庭作證的可行性

在英美法系國家，警察作為證人出庭作證是極其平常的事實，但是在我國這一制度還處于試點狀態(tài)，僅有少數(shù)案件有警察出庭。有學(xué)者援引刑事訴訟法第28條關(guān)于回避的規(guī)定反對警察出庭作證，筆者認為二者之間并不沖突。首先，警察作為中華人民共和國公民，只是在刑事案件中負有特定職責(zé)而已，因此，他們?nèi)缛舨粓?zhí)行職務(wù)，而是以普通公民的身份對親眼目睹的案件事實作證是毫無疑問的；其次，警察親見犯罪的概率畢竟是比較小的，大多數(shù)情況下其并未目擊犯罪事實，那么他作為行使偵查權(quán)的主體，對案件的偵查過程最為清楚，應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)證和詢問。

雖然我國現(xiàn)行刑事訴訟法沒有對警察出庭作證作出明確規(guī)定，但其第157條規(guī)定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”，由于勘驗筆錄由警察等偵查人員做出的，因此我國刑事訴訟法并未排除警察出庭作證的可能性。同時，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第138條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第343條都規(guī)定了在一定情況下可以傳喚或通知警察出庭作證，并且由于它們都是在現(xiàn)行刑事訴訟法施行之后才頒布實施的，可以看作是對刑事訴訟法的修正。

通過上述對警察出庭作證可行性的分析，筆者認為警察出庭作證主要包括以下兩方面內(nèi)容：一方面，警察作為普通證人出庭作證，這就是指警察和其他公民一樣就其所見事實在法庭上予以口頭陳述，此時其不再承擔(dān)偵查職能；另一方面，警察作為“警察證人”出庭作證，這里的“警察證人”系援引其他學(xué)者的稱謂。筆者認為“警察證人”又分為兩種情況：1.警察對自首、立功等量刑情節(jié)的證明。對于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表現(xiàn)及其具體情況如何，只有警察在偵查的過程中才能知曉，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由他們以證人的身份對相關(guān)情況作出說明；2.警察對偵查活動合法性的證明。

三、警察出庭作證的作用

近年來，我國刑事訴訟法吸取域外刑訴法的長處，努力由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變，并吸收了直接言詞原則、法庭辯論原則等訴訟原則，使我國的相關(guān)規(guī)定更加合理。筆者認為，確立警察出庭作證制度能夠促使刑事訴訟制度的進一步完善。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）有助于更新訴訟理念，理順訴訟關(guān)系。長期以來，我國的公安機關(guān)擁有強大的職權(quán)，可以對公民進行逮捕、詢問等偵查措施；在與法院的關(guān)系方面，公安機關(guān)只負責(zé)將偵查完畢形成的案卷材料提交人民法院，對后續(xù)的審判工作等則很少過問，而不像英美法系國家那樣“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不僅僅是偵查，而且還有法庭上的辯論和作證。因此，確立警察出庭作證制度，使得被告人可以在法庭上與之平等對抗，不僅有利于查清案件事實，還能改變以前我國審判中出現(xiàn)的“先定后審”的不正常現(xiàn)象，使得刑事訴訟真正由“偵查中心制”轉(zhuǎn)為“審判中心制”。

（二）有助于貫徹直接言詞原則和法庭辯論原則。直接言詞原則要求證據(jù)必須經(jīng)過法庭的口頭質(zhì)證才能用作定案的依據(jù)，公安機關(guān)經(jīng)過偵查收集的大量證據(jù)是認定案件的主要根據(jù)，但是目前我國卻采用書面形式以單位的名義將公安機關(guān)的證據(jù)在法庭上展示，當(dāng)事人難以對其進行辯論和質(zhì)證。

（三）有助于提高證人的出庭率。我國刑事訴訟中證人出庭率十分低下（據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前我國證人出庭率不足5%），其主要原因是公眾法律意識低下、害怕受打擊報復(fù)、出庭得不到合理補償?shù)龋缛艚⑼晟频木斐鐾プ髯C制度，讓警察在出庭制度上起到帶頭表率作用，使公民看到出庭作證對整個訴訟過程的重大作用，增強公民的法律意識和社會責(zé)任感，則會極大提高我國的證人出庭率，對法治化的進程起到極大的推動作用。

（四）有助于解決非法取證問題。目前我國的偵查實踐中還存在不少刑訊逼供、非法扣押等不合法的取證手段，建立警察出庭作證制度，使得警察的取證行為在法庭上公開，接受控訴方和有著豐富法律知識的辯護律師的質(zhì)問和爭論，那么非法的取證手段就會暴露出來，因此就可以督促偵查機關(guān)采取合法手段收集證據(jù)，有利于保障被告人的合法權(quán)益，也會提升警察在公眾心中的形象。

（五）有助于確立當(dāng)事人主義的訴訟模式。當(dāng)事人主義的訴訟模式要求刑事訴訟活動的進行主要依靠控辯雙方的推動，法官只居中起到裁判的作用，而我國目前的刑事訴訟卻被形象的比喻為“公安機關(guān)做飯，檢察機關(guān)端飯，人民法院吃飯”，意味著偵查過程對案件起著決定性作用，庭審只不過是走過場，對定案幾乎沒有任何影響。那么，一旦建立了警察出庭作證制度，把偵查機關(guān)當(dāng)作與被告方同等地位的一方當(dāng)事人與之平等辯論，就可以充分發(fā)揮被告方的積極主動性，由其推動訴訟過程的進行，最終實現(xiàn)由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變。

參考資料：

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[2]陳光中.刑事訴訟法再修改專家建議稿[M].北京:中國法制出版社, 2006.

[3]王超.警察作證制度研究[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社, 2006.