外商投資法及其實施條例精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇外商投資法及其實施條例，期待它們能激發您的靈感。

篇1

關鍵詞：外商投資企業 股權轉讓 一致同意

一、外商投資企業股權對外轉讓規則的適用對象

（一）外商投資企業的組織形式

外商投資企業包括中外合資經營企業、中外合作經營企業和外商獨資經營企業三種基本類型。根據《中外合資經營企業法》及其實施條例的規定，合資經營企業的形式為有限責任公司；根據《中外合作經營企業法實施細則》的規定，合作經營企業包括取得法人資格的有限責任公司和不具有法人資格的合作企業兩種組織形式；又根據《外資企業法實施細則》的規定，外商獨資企業的組織形式為有限責任公司及經批準的其他責任形式，“不具備法人資格的企業可以采取合伙企業、獨資企業等多種形式”。此外，國務院外經貿部于1995年的《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》亦對以股份有限公司存在的外商投資企業形式予以充分肯定。由此可知，外商投資企業的組織形式既包括有限責任公司，也包括股份有限公司和合伙企業等非法人經濟組織。

（二）該規則對合伙企業、股份有限公司的適用

外商投資企業股權對外轉讓須經其他股東一致同意的規則適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業當無疑異，但其能否適用于以合伙企業和股份有限公司形式存在的外商投資企業需進一步分析。

1、外商投資設立的合伙企業

雖然我國目前并沒有制定專門的規范性文件以適用于以合伙形式存在的外商投資企業，但外商投資企業的一切活動均應遵守中華人民共和國法律、法規的規定已為不爭的事實，因此外資合伙企業理應適用我國《合伙企業法》的相關規定。通觀《合伙企業法》，其中并未出現股權轉讓的字眼，而唯一與股權轉讓具有類似意義的便是財產份額轉讓這一術語，但二者卻存在本質的區別：前者的適用以合伙協議沒有另外約定為前提，亦即若合伙協議對合伙人對外轉讓財產份額做出了或寬松或嚴格的其他約定，則首先適用合伙協議的約定；而后者系股權對外轉讓的直接適用規則，并無其他前提性限制條件。由此，上述股權對外轉讓規則并不能適用于外商投資設立的合伙企業。

2、外商投資設立的股份有限公司

《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》中并未對股份有限公司的股份轉讓問題作出專門性的規定，而是以準用性規則的方式明確：按《公司法》的規定處理。由此可知，外商投資設立的股份有限公司的股份轉讓應通過上市交易或者國務院規定的其他方式進行，而不適用經其他股東一致同意的規則。綜之，關于外商投資企業糾紛案件的司法解釋第11條僅適用于以有限責任公司形式存在的外商投資企業，對其他組織形式的外商投資企業并不適用。

二、公司章程的個性化規定與該規則不一致的處理

（一）現存觀點

上海市第一中級人民法院毛海波法官認為，只要股權轉讓行為不影響外商投資企業的性質、外商投資比例的限制以及外商投資產業不隨之發生變動，章程與《實施條例》不一致的個性化規定就應該具有優先適用的效力。

（二）問題的處理

前述觀點雖然認識到了外商投資企業基于資本組成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但從法理的角度而言，仍有待商榷。

首先，對于中外合資經營企業而言，《中外合資經營企業法實施條例》第20條在對股東對外轉讓股權作出限制性規定后，并未像《公司法》第72條第4款那樣作出規定：“公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定”，反而于其第4款明確“違反上述規定的，其轉讓無效”。雖然《實施條例》第13條要求公司章程對股權轉讓事宜作出規定，但立法者的本意是公司章程可對除第20條規定以外的有關股權轉讓的事宜作出規定，而不允許公司章程對第20條規定的事項另作任何規定。由此可知，中外合資經營企業股東對外轉讓股權必須經其他股東一致同意，應以司法解釋第11條的規定為準，公司章程就此所做的任何規定都將歸于無效。

其次，對于中外合作經營企業而言，其情形與前述中外合資經營企業相同，雖然在《中外合作經營企業法》及其《實施細則》中并未作出如《中外合資經營企業法實施條例》第20條第4款一樣的規定，但也未授權允許公司章程對既定的股權轉讓規范作出另行規定。

再次，關于以有限責任公司形式存在的外商獨資經營企業，在《外資企業法》及其《實施細則》中均未見股東對外轉讓股權的相關規定，而根據《公司法》第218條，應適用《公司法》關于股權轉讓的規定。《公司法》第72條要求股東對外轉讓股權經其他股東過半數同意，也允許公司章程對此作出另行規定，“公司章程如果規定了比公司法有關規定更為寬松的股權轉讓條件， 比如股權對外轉讓時有三分之一的其他股東同意即可，該規定有效。如果公司章程規定的條件比公司法的規定嚴格， 如股權對外轉讓需三分之二以上股東同意， 也應認定有效。”此時究竟應適用司法解釋第11條的規定還是依公司章程的規定，究其根源，系應適用《公司法》還是司法解釋的問題，而該問題將在下文進行詳細探討。

三、司法解釋第11條與現行其他法律規定的矛盾

依前所述，司法解釋第11條確立的股權對外轉讓一致同意規則雖然僅適用于外商投資設立的有限責任公司，但將其適用到以有限責任公司形式存在的合作經營企業和外商獨資企業時，矛盾依然存在。

（一）中外合作經營企業

《中外合作經營企業法》及其《實施細則》雖然在股權對外轉讓問題上也采取了與司法解釋第11條相同的一致同意規則，但其《實施細則》中卻對同意的方式作出了詳細的規定，即需采取書面同意的方式。

同意的方式有很多種，如書面、口頭以及默示同意等等，若依《中外合作經營企業法》的規定，則在對外轉讓股權時，股東之間可采取多種方式表示同意，但若股東之間對同意方式無事先約定，則在股東的同意表決環節極易產生糾紛；《實施細則》是對《中外合作經營企業法》的進一步具體化規定，因而筆者認為，司法解釋第11條的規定雖然未對同意表決的具體方式進行限定，但不應認為其是對《實施細則》中書面同意方式的否定，而僅僅是對立法中已確立的中外合資經營企業和中外合作經營企業股權對外轉讓一致同意規則的重申以及對《外資企業法》關于股權對外轉讓立法空白的補充。因此，司法解釋第11條的規定亦應遵從《實施細則》的規定，采取書面同意的方式。

（二）外商獨資經營企業

《外資企業法》及其《實施細則》均未對以有限責任公司形式存在的外商獨資經營企業股權對外轉讓事宜作出相關規定，因而司法解釋第11條恰能補充其立法空白，問題似乎迎刃而解，但《公司法》第218條的規定卻使問題復雜化。依據《公司法》第218條，對于外商投資的有限責任公司，若有關外商投資的法律沒有另外規定，則適用《公司法》的規定，而《公司法》對股東股權對外轉讓行為設置的門檻較低，除僅要求其他股東過半數同意外，還允許公司章程作出另外規定，因而其便與司法解釋第11條的規定產生了沖突，此時，問題的根源就在于法律的適用。

根據后法優于前法的原則并不能解決該問題，因為適用該原則的前提是兩部有沖突的法律屬于同一位階；而上位法優于下位法和特別法優于一般法的原則在此適用還需具體分析司法解釋第11條與《外資企業法》的關系。筆者以為，如果司法解釋第11條是對《外資企業法》的具體化，則應適用司法解釋的規定；而若司法解釋第11條是對《外資企業法》的補充規定，則不能再認為其是《外資企業法》精神的體現，從而不能將其作為《公司法》的特別法對待，而應根據上位法優于下位法的原則，準用《公司法》的規定。由于《外資企業法》及其《實施細則》均未對股東股權對外轉讓問題作出規定，因而司法解釋第11條便是對其的補充規定，那么對有限責任公司形式的外商獨資企業股東對外轉讓股權的問題就應依據《公司法》的規定，即須經其他股東過半數同意，也允許公司章程對此作出另外規定。

于此，前述第二部分關于有限責任公司形式的外商獨資經營企業公司章程的個性化規定與司法解釋第11條的規定不一致時，應適用何者的問題便也迎刃而解。

四、結束語

綜上所述，《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》的出臺，確實在一定程度上解決了我國法院審理外商投資糾紛案件適用法律困難的問題，但其在股權對外轉讓方面的規定欠缺尚存，筆者在此提出自己的質疑和觀點，望今后相關規范性文件的出臺能矯正已有規定的不足之處，以求得法律規定之間的統一及其對法律操作的明確指引性，從而為外商投資提供一個良好的法制環境，以此促進我國經濟的發展。

參考文獻：

[1]楊森.《企業法學》，中國政法大學出版社2008年版，第272、292頁

篇2

[關鍵詞] 中外合資企業 公司治理 法律規制

一、完善法律規制規范中外合資企業公司治理的重要性

改革開放至今，我國已成為世界上最大的資本輸入國之一，據統計，1979年至2006年中國實際利用外資金額已達7039.74億美元。大量外商直接投資的引進，對促進我國經濟發展起到重要作用，而中外合資企業是中國利用外商直接投資各種方式中最早興辦的一種，至今仍是我國利用外資的重要形式，在吸收外資中仍然占有相當比重。

中外合資企業在中國的發展分為兩個階段：第一階段（1979年～1999年），中外合資企業在每年外商直接投資各類方式中排名第一，是利用外資的最重要形式，即使是1999年，中外合資企業實際利用外資158.27億美元，仍超過排第二位的外商獨資企業（當年外商獨資企業實際利用外資為155.45億美元）；第二階段（2001年以后），新增外商直接投資獨資化傾向明顯，每年獨資企業實際利用外資超過合資企業，但合資仍是我國利用外資的重要組織形式。據統計，2006年外商直接投資總實際利用外資694.68億美元；中外合資企業實際利用外資143.78億美元，連續多年持續下降，但仍達到實際利用外資總額的20％，在當年外商直接投資各類方式中居第二位；外商獨資企業實際利用外資462.81億美元，連續多年持續增長，成為最主要的外資利用形式；另外，外商投資股份制企業（廣義上講也是一種合資形式）實際利用外資4.22億美元，成為一種新興形式。

從宏觀上看，外商直接投資從第一階段以追求貿易權益為主的“介入型投資”發展進入第二階段“整備期”， 獨資、控股在對華投資中的比例增加，但合資企業并非就變得不再重要了，而是在新時期表現出新的特點。一方面，隨著中國投資環境進一步改善以及企業并購這一跨國投資形式在全球快速發展，大量并購中國企業將是外商在華投資最突出的新趨勢，這種趨勢必然產生一批新型中外合資企業，通過法律規制規范并購所帶來的一系列中外合資企業公司治理問題顯得猶為迫切。另一方面，隨著中方合資者在合資經營過程中積累大量經驗、日益成熟，合資企業中控制權與股東利益的協調變得更加復雜與多樣化，作為重要的權力協調與制衡機制的公司治理機制在傳統合資企業中的重要性日益突顯。

一般而言，公司治理是公司最高層面的協調公司與所有利益相關者的制度安排，以保障權力制衡與科學決策，世界各國從法律規制方面規范公司治理，主要是通過《公司法》立法體系。在我國，規范中外合資企業公司治理的法律體系，以《公司法》、《中外合資經營企業法》及其實施條例為主，前者是基本法，后者是特別法，還包括一系列操作性的管理法規。按一般邏輯，《公司法》是調整企業組織形式的基本法，本應先有《公司法》再有《中外合資經營企業法》，但由于中國改革開放的特殊歷史背景，做為特別法的《中外合資經營企業法》卻早誕生于做為基本法的《公司法》，前者于1979年首次制定，而后者首次制定卻是在1993年，盡管兩者之后都進行了多次修訂，但兩者之間仍然在諸如立法理念、具體規定上存在諸多沖突，學界與企業界希望兩者接軌統一的要求日益迫切。因此，通過完善法律規制進一步規范中外合資企業公司治理，以適應新形勢的要求，具有非常重要的現實意義。

二、中外合資企業公司治理的特點

現階段，大多數中外合資企業最為顯著的特征表現為“股東共同經營”，很大程度上與現有的法律規制體系有關，股東間不僅是“資合”，更為強烈地體現出“人合”性質，公司治理的諸多問題皆由此所致。在一般的公司中，股東的終極所有權與企業經營權是“兩權分離”的，公司治理結構具有相對獨立性。而在多數中外合資企業中，股東的終極所有權與企業經營權缺乏“兩權分離”，合資各方根據合資合同直接分享企業經營權，企業的營銷、人事、財務、生產、研發等管理職能，往往是由合資雙方分別派人直接控制，企業內部形成明顯的條線分割。 “兩權分離” 的缺乏導致權威外在于企業，致使合資企業中沒有獨立的意志機關，公司治理結構不具有獨立性。而股東之間的分歧與摩擦，由于缺乏獨立的公司治理結構做為緩沖層，從而直接貫串到企業具體經營管理中去。受溝通機制、溝通條件，以及合資雙方在戰略、制度、文化、經營理念等諸多方面差異的影響，股東之間的分歧與摩擦不可避免，股東間沖突直接貫串到實際經營管理中的不良后果，就是導致高昂的內部交易成本，企業內耗，難以整合運作。

當前，中外合資企業具有兩種發展趨勢。一種是外商控股與獨資化傾向，鑒于前述存在的問題，外商為強化對企業各要素的控制，規避合資雙方的摩擦與矛盾，使其在華投資更好地融入其戰略布局，越來越多的合資企業通過增資擴股轉變為外商控股甚至獨資企業。另一種趨勢則表現為國外資本加大對中國本土優秀企業并購力度，這里面又分為兩種主要情況，一種是以跨國公司為代表的國外產業資本對本土優秀企業的并購，以形成更強市場壟斷；另一種則是國外金融資本對本土優秀企業的投資與并購，其目的在于低成本掠獲本土企業價值增值。這些趨勢強化了中外合資企業公司治理問題的復雜性；現行中外合資企業公司治理法律規制體系，以《中外合資經營企業法》及其實施條例為主，其構建基礎基于“股東共同經營”理念，已經不能適應新形勢下規范中外合資企業公司治理的要求，迫切需要進行大幅度調整。

三、現行法律體系規范中外合資企業公司治理存在的問題

1.立法體系為內外雙軌制，且立法理念不一致

在規范企業公司治理方面，內、外資企業目前適用不同法律規定，實行立法雙軌制。2005年最新修訂的《公司法》在附則中規定：“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法；有關外商投資的法律另有規定的，適用其規定”，再次明確《中外合資經營企業法》是《公司法》特別法的法律地位，但類似條款卻從《公司法》“總則”規定轉變為“附則”規定，實際上是意圖淡化兩者之間的差異性，強化組織規則的共同性。兩者本應是一種互為協調、互為補充的關系，但由于基本立法理念不一致，導致兩者仍然存在諸多法律沖突；盡管經過多次修訂，兩者之間的差異日益縮小，但仍缺乏應有的協調與統一，為實際操作帶來諸多困惑與不便。

《公司法》的立法理念在于建立現代公司制度，公司治理結構各架構既相互獨立又互為制衡，經過多次修訂，已日益與國際慣例接軌。而《中外合資經營企業法》立法理念基于“股東共同經營”， 強化“契約型合營”而非“公司型合營”，公司治理結構應有的獨立性缺失，所體現的委托關系含糊不清，缺乏必要的兩權分離。正是上述立法理念的差異，進而導致具體規定上的諸多沖突，這種沖突不但影響了中外合資有限責任公司，也造成外商投資股份有限公司在公司治理結構適用性上的困惑。

2.章程地位弱化于合同

公司章程是公司內的“公司憲法”，是公司自治的基本規則，章程在公司治理中應具有最核心地位。但在現行法律體系中，強化“契約型合營”而非“公司型合營”的立法理念，導致合同的調整對象與適用范圍被過度強化，使合資企業公司治理基礎不是建立在自身章程之上，而是受制于合同，章程蛻化為“合同第二”。

3.股東會缺省設置導致公司治理結構的先天缺陷

《中外合資經營企業法》及其實施條例規定，董事會是合資企業的最高權力機構，討論決定合資企業的一切重大問題。雖然《中外合資經營企業法》并未明確規定不允許設股東會，但立法上并未給予股東會任何合法地位，而且工商管理部門及其他政府部門在相關管理實務操作中，對合資企業是只認董事會文件不認股東會文件，因此其實際涵義是合資企業不設股東會，公司治理結構是只有董事會沒有股東會的獨體結構。《公司法》則主張多層制公司治理結構，即股東會是公司的最高權力機構，董事會、監事會并行于股東會下位。合資企業與一般公司相比，公司治理結構在立法主張上顯著不同，其根源還是在于立法理念差異，歸根結底是《中外合資經營企業法》過于強化“股東共同經營”理念所致。

合資企業缺省股東會的公司治理結構，既造成公司治理先天缺陷，也不符合世界趨勢。一方面，缺乏股東會這樣的股東終極利益合法表達的協調平臺，將導致股東為維護各自利益直接干涉公司經營，加劇企業內耗；所有權與經營權缺乏必要的兩權分離，使合資企業難以獨立表達意志，也違背了現代公司制度獨立法人人格的基本原則。再者，公司治理結構不健全導致委托關系混亂，缺省股東會導致董事會缺乏上位制衡機關，可能因問題導致的董事道德風險，也得不到有效防范。而且，隨著并購的活躍，企業在各種組織形式間轉換變得更為普遍，例如由于并購原因導致內資企業變成外資企業、外資企業變成內資企業等，甚至還有“假外資”之類的問題；企業組織形式改變后如何保持公司治理結構的延續與協調，這些問題都會由于合資企業“獨特”的公司治理結構帶來諸多不便。鑒于上述弊端，在實際經濟生活中，相當多的合資企業私下仍然參照《公司法》設立了股東會，但由于缺乏合法地位而遺留諸多隱患。

4.董事會缺乏獨立性，委托關系模糊

現行《中外合資經營企業法》及其實施條例體現的是“股東共同經營”理念，所主張的合資企業公司治理結構是只有董事會沒有股東會的獨體結構，董事會具有股東會與董事會雙重職責，不但承擔決策職能，還擔負著解決投資者爭議職能，由此造成董事會職能過于寬泛、委托關系模糊不清。這種獨體式公司治理結構，使股東權利行使與企業經營間缺乏必要的阻隔層甚至完全重疊，導致董事會缺乏做為企業經營與決策中心所應有的獨立性，股東紛爭極易被直接帶入企業經營。

5.監督制衡機制欠缺

現行《中外合資經營企業法》及其實施條例所主張的，是只有董事會沒有股東會的獨體式公司治理結構，而且既沒有設監事會也沒有參照美國公司治理方式設立獨立董事制度，對此只能理解為立法者過于強調經營效率而忽視了監督與制衡機制。這種董事會權力過于寬泛而缺乏必要監督制衡機制的獨體式公司治理結構，其立法理念只能稱之為“董事會絕對主義”，與“董事會中心主義”是完全不同的兩個概念。“董事會中心主義”是指在建立了健全的協商解決與制衡機制的公司治理結構中，董事會發揮著核心決策作用；但如果沒有股東會、監事會的制衡與監督，董事會成為中心則無從談起。“董事會絕對主義”導致董事會缺乏必要制衡與監督，難以防范錯誤決策對企業造成的傷害。

《中外合資經營企業法》及其實施條例所規定的僅有的公司治理制衡機制，則著眼于保護非控股股東利益，對決定一些重大事項時董事會的議事規則進行了嚴格限制。按《中外合資經營企業法實施條例》第三十三條規定，當合資企業作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本，以及公司中止、解散、合并、分立等變更公司形式的決議時，必須由出席董事會會議的董事一致通過方可作出決議。對這些事項作出決議，在《公司法》所規范的一般公司中，則屬于股東會的職權，而且只需經代表三分之二以上表決權的股東通過即可。比較兩者可以看出，《公司法》的規定更全面地從雙向考慮了控股股東與參股股東的利益，以“大多數同意”的方式對可能存在的利益爭端作出適當平衡與協調，更符合國際慣例；而《中外合資經營企業法實施條例》所規定的一致性同意強制規范，存在對非控股股東利益的過度保護，會帶來高昂交易成本，導致難以協調。

6.具體規定缺乏與其他法律的協調統一，存在諸多毫無必要的法律沖突

《中外合資經營企業法》與《公司法》在涉及公司治理規范的具體規定方面還存在諸多毫無必要的沖突。如股東主體資格問題，《中外合資經營企業法》第一條規定：“中華人民共和國為了擴大國際經濟合作和技術交流，允許外國公司、企業和其它經濟組織或個人(以下簡稱外國合營者)，按照平等互利的原則，經中國政府批準，在中華人民共和國境內，同中國的公司、企業或其它經濟組織(以下簡稱中國合營者)共同舉辦合營企業。”這意味著外國合營者可以包括自然人，而中國合營者則不包括自然人，這種限制實無必要，也與中國市場經濟多元化的發展不相適應。再如董事任期問題，《中外合資經營企業法實施條例》第三十一條規定：“董事的任期為4年，經合營各方繼續委派可以連任”，而《公司法》第四十六條規定：“董事任期由公司章程規定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。”關于董事任期的不一致規定，顯得無任何必要。諸如此類看似毫無必要的立法沖突，說穿了是雙軌制立法缺乏協調與統一考慮所致。

四、關于完善中外合資企業公司治理法律規制的政策建議

1.統一立法是根本的解決方法，企業組織制度層面應統一由《公司法》規范

法律沖突在一定程度上必將加劇經濟上的摩擦與損失，增加交易成本；況且中國已加入WTO，WTO要求一國的法律盡量協調統一，法律統一原則是市場經濟法制的重要理念。要完善中外合資企業公司治理法律規制，首要問題是要統一立法理念，應以構建現代公司制度為核心來規范中外合資企業公司治理；如果僅局限在對具體規定進行細節上的調整，這樣的思路是不適合的，長期來說只會使矛盾日益復雜，更加難以協調，因此，解決公司治理結構矛盾沖突的根本方法是統一立法。

對于規范企業公司治理結構，需要放棄現行的以不同企業組織為本位的分開立法模式，對包括內、外資企業在內的所有以公司形式存在的中國企業，應該統一適用國內市場主體法，統一用《公司法》對企業組織制度層面進行規范。而現行外資立法則需要進行徹底的結構調整，外資立法的重點，應著眼于資本而非企業組織結構，有關企業組織制度等具有民商法性質的規范不應納入外資法的調整范圍，外資法只需對相關國內立法無法涵蓋的特殊性問題作出規定，外資法應該是規范外商投資經濟關系的公法。

2.若難以短期內統一立法，則應參照《公司法》構建完善的公司治理結構

統一立法，將涉及政府多個部門的協調與辦事程序調整，以及已有中外合資企業公司治理結構的調整，若一時間協調難度較大，難以一步到位施行統一立法，則需要采取漸進的方式進行過渡。如果采取逐步修訂現行中外合資企業法律的方式，那么在規范公司治理的立法方面，關鍵是要放棄“股東共同經營”立法理念，應該以構建現代公司制度為核心，參照《公司法》來完善公司治理結構，構建股東會、董事會、監事會齊全完整的公司治理結構，各架構間既相互獨立又互為制衡，特別要重點強化董事會獨立性、強化監督機制，強化“公司型合營”而非“契約型合營”。

參考文獻:

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[5]孫聞欣:我國外商投資法立法體系的重構與革新[J].商業研究,2002，(2)下半月版：139-141

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篇3

稅收是國家財政收入的最主要來源和政府宏觀調控體系中的重要組成部分，在建立和完善我國創新體系中具有重要的作用。稅收是建立創新體系的重要財力基礎和激勵創新的主要政策手段，不僅能夠籌集財政資金，為國家直接支持創新體系提供財力基礎，而且運用稅收政策還可以激勵企業逐漸成為國家創新體系中的主力軍。

首先，稅收支持可以提高高新技術企業抵御風險的能力。科技創新活動不但具有高收益性，同時還具有高風險性，從事科技創新活動的經濟主體的收益具有很強的不確定性。如果研發成功，技術創新會給企業帶來較高的利潤；但如果研發失敗，企業也有可能因技術創新的失敗而遭受重大損失。因此，對處于經營初創期、更新升級期的企業而言，創新的風險很大，因此需要國家的稅收政策給予一定的優惠政策，提高高新技術企業抗風險能力。

其次，技術創新對稅收政策具有很強的敏感性。從技術創新的過程來看，技術創新始于研究開發而終于市場實現，其中涉及研究設計．研究開發、技術管理與組織、工程設計與制造、市場營銷等一系列活動。在這整個活動中，許多環節都涉及稅收政策，例如工資的扣除標準，固定資產折舊的計算方法，技術創新融資的稅收政策，等等。因此，技術創新對國家的稅收政策具有很強的敏感性。

最后，技術創新的成果具有社會效應和有可能被侵權，需要稅收優惠支持。根據公共財政理論，稅收是為了滿足社會對公共產品的需要而籌集財政資金，并且用于國家提供公共產品的支出。科學技術成果作為一種知識產品，具有公共產品的特征。科學技術具有非競爭性，它的邊際成本為零，即更多的人享有技術創新帶來的好處并不會使他的成本增加。科學技術又具有不完全的排他性。因此，要求政府通過一定的稅收政策來糾正市場失靈，通過稅收優惠促使技術創新的外部效應內在化，引導企業進行技術創新。

二、稅收政策的優惠方式與作用效果分析

為了鼓勵企業技術創新，稅收法規從多個角度給予企業稅收優惠，從高新技術企業的設立，研發項目的投入，到科研成果的轉讓，新稅法及其實施條例對企業技術創新及高新技術企業的快速發展提供了較好的稅收支持，其具體的優惠方式和作用效果可以概括如下：

(一)企業所得稅優惠

稅率優惠。新企業所得稅法規定，國家需要重點扶持的高新技術企業，減按15％的稅率征收企業所得稅。新企業所得稅法實施條例明確規定，國家需要重點扶持的高新技術企業須同時符合下列條件：擁有核心知識產權；產品(服務)屬于《國家重點支持的高新技術領域》規定的范圍；研究開發費用占銷售收入的比例不低于規定比例；高新技術產品(服務)收入占企業總收入的比例不低于規定比例；科技人員占企業職工總數的比例不低于規定比例；高新技術企業認定管理辦法規定的其他條件。上述規定突出了國家對技術創新的導向，有利于企業加大力度對高科技人才的重視與引進，也有利于整個高新技術產業的升級與發展。

扣除優惠。研究開發費用的加計扣除優惠。新企業所得稅法明確規定，企業開發新技術、新產品、新工藝發生的研究開發費用可以在計算應納稅所得額時加計扣除。新企業所得稅法實施條例明確規定，企業為開發新技術、新產品、新工藝發生的研究開發費用，未形成無形資產計入當期損益的，在按照規定據實扣除的基礎上，按照研究開發費用的50％加計扣除；形成無形資產的，按照無形資產成本的150％攤銷。上述規定突出了國家對技術研發的支持力度，即企業發生的研究開發費用越多，扣除也越多，企業的負擔更輕，從而可促使企業加大對技術創新的投入，也可降低企業研究開發的風險，對企業培養和穩定高科技人才也有一定的鼓勵作用。

對創業投資企業的稅收優惠。創業投資企業主要是將資金投向創業企業，即中小科技企業，待所投資的企業發育成熟后，通過股權轉讓的方式獲得資本增值。由于創業企業的成功率很低，導致創業投資企業的風險很大，一定程度上影響了創業投資企業的發展。2008年1月1日開始實施的新企業所得稅法及實施條例為創業投資企業的發展提供了法律保障。新企業所得稅法明確規定，創業投資企業從事國家需要重點扶持和鼓勵的創業投資，可以按投資額的一定比例抵扣應納稅所得額。該規定既是扶持創業投資企業的發展，其實也是在間接地支持中小型高新技術企業的發展。受稅收優惠的影響，更多的創業投資企業會集中資金和人力主動投資于高新技術企業，從而極大地調動創業投資企業投資與支持中小高新技術企業的熱情，加大投資與支持中小高新技術企業的力度。

減免稅優惠。新企業所得稅法明確規定，企業符合條件的技術轉讓所得，可以免征、減征企業所得稅。新企業所得稅法實施條例明確規定，一個納稅年度內，居民企業技術轉讓所得不超過500萬元的部分，免征企業所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業所得稅。上述優惠政策必將促進企業加快技術成果轉讓，推進高新技術的產業化。

(二)流轉稅優惠

增值稅優惠。一般納稅人銷售其自行開發生產的計算機軟件產品，或將進口軟件進行本地化改造后對外銷售，按法定的稅率征收后，對實際稅負超過3％的部分實行即征即退；直接用于科學研究、科學實驗和教學的進口儀器設備免稅；高新技術產品的出口。實行增值稅零稅率政策。另外，自2009年1月1日起，在全國所有地區、所有行業推行增值稅轉型改革，由生產型增值稅轉為國際上通用的消費型增值稅，增值稅轉型將鼓勵高新技術產業發展，提高企業生產效益和競爭力，推動我國經濟結構調整。可見，增值稅在高科技產品的銷售上給予很大的稅收優惠，支持高新技術企業的發展。新晨

篇4

《新理財》：您認為兩稅合并后，中國企業的稅負是否還有降低的空間？

陳翰麟：據我們了解，全球一百多個實行企業所得稅的國家和地區的企業所得稅平均稅率大約為28.6%。中國企業所得稅25%的稅率并不高。

另外，評價企業所得稅稅率是否合理，我們不應單純進行名義稅率的比較，還應考慮企業的實際稅負。在中國原來的企業所得稅法規體系下，企業實際發生的很多費用只能在限額以內扣除，扣除的限額低，或者有的費用不能扣除。而在新的《企業所得稅法》及其實施細則中，費用扣除范圍有所擴大。因此，兩稅合并后，企業的實際稅負降低是要大于名義稅率的降幅的。

《新理財》：兩稅合并后會不會降低對外資的吸引力？

陳翰麟：稅收政策僅僅是外國投資者考慮的一個方面。而在更大程度上，他們可能更關注中國的市場前景和投資環境。我們沒有必要把企業所得稅稅率降到像新加坡或者香港那樣低，因為各個國家和地區競爭的環境和優勢是不一樣的。

對于現有的外商投資企業，中國也給予了從老法到新法的過渡期。在2007年頒布新企業所得稅法實施條例后沒多久，國務院在12月26日就連續了兩個文件，明確了對現有企業的過渡性稅收優惠政策。在新法頒布前，外商投資企業可能有很多的疑慮和想法。但隨著過渡期稅收政策的進一步完善，這些疑慮大多已被消除。

此外，在新的企業所得稅法下，原來在舊的外商投資企業和外國企業所得稅制下頒布的很多文件是否仍然適用，目前還沒有明確的答案。我相信有關部門也正在積極地做這方面的工作，也希望他們考慮到現有的外商投資企業的具體情況，能夠給予一個相對照顧的過渡政策。

《新理財》：2007年7月1日起，在中部地區進行擴大增值稅抵扣范圍的試點。這是繼2004年東北地區老工業基地實行增值稅轉型試點改革之后，第二批實行該項改革試點的地區。您怎么看待？

陳翰麟：整個試點的大方向，初衷和最終的目的就是希望能夠把增值稅從生產型轉為消費型，在全國施行。因為增值稅畢竟是國家的主要稅種，占中國稅收收入的30%以上，如果在全國范圍內直接推行，很難準確預測影響到底有多大。所以兩次試點主要是作為摸底，看看影響的覆蓋面，并從試點的過程中積累經驗，了解在全國范圍推行的時候應當注意哪些方面問題。所以，兩次試點的目的都是為實現增值稅在全國范圍轉型，從而完善增值稅稅制。

第二批和第一批試點除了在實行的行業上有一些調整外，基本上是一樣的。但試點畢竟有一定限制，除了有行業的限制外，固定資產僅限于機器設備，并且采用增量抵扣的方法。所以，試點不一定能完全反映出增值稅在全國范圍內全面轉型后可能產生的影響，只能提供一定有益的借鑒。

《新理財》：2008年是否有進一步擴大增值稅轉型試點地區的可能？您認為實現增值稅全面轉型還需要多久？

陳翰麟：目前還不能確定中國政府在2008年是否會擴大增值稅轉型試點的地區。但從2004年和2007年兩次試點，有關部門已經累積了很多經驗。在這種情況下，是否還需要再次擴大試點地區，還是直接在全國范圍推行增值稅轉型，在這個問題上存在不同的看法。很多人認為，試點是對一個地區、特定行業有一定傾斜性的優惠政策。同樣的政策再進一步傾斜到另外一個地區，是否合適，這個問題值得商榷。因為如果政策有傾斜性，就會帶來一些征管上的問題和矛盾，對于那些不能享受傾斜性政策的企業，他們會覺得不公平。此外，如果政策有傾斜性，一些企業就會想方設法爭取優惠政策，有可能會出現避稅、逃稅的問題，帶來稅收征管上的困難。我認為，根據兩批試點的實施情況，稅務機關和相關部門已經累積了一定的經驗，在考慮全國范圍推行增值稅轉型時，會充分考慮到這些實際情況。

增值稅全面轉型，不但要從稅收來考慮，還要從整個宏觀上來考慮。允許企業增值稅全面轉換成消費型，將會促進企業對固定資產的投資，那么，這也需要與國家整體的發展規劃和政策相配合。所以，目前尚不能肯定2008年增值稅全面轉型會在全國推行，但我認為，按照中國政府制定的時間表，在十一五期間增值稅完成全面轉型的可能性很大。

由于在全國實行增值稅全面轉型涉及的范圍廣，影響大，我認為在實施全面轉型的過程中可能也會有一些過渡的政策。

《新理財》：如果增值稅全面轉型，您認為對企業的稅負會有多大的影響？

陳翰麟：增值稅全面轉型對每個企業的影響不一樣，要看企業是勞動密集型，還是技術密集型。但是，增值稅全面轉型，肯定會給企業帶來很大的好處。由于消費型增值稅解決了雙重征稅的問題，從而會使企業的產品在國際市場上有更大的競爭力。很難說這一轉型對企業具體有多大影響，但總體而言，增值稅全面轉型將會促進企業對固定資產的更新換代，增加技術投入，會改變企業的消費和投資行為。

《新理財》：您預計中國在2008年還將會有怎樣的低企業稅負的措施出臺？

篇5

隨著改革開放的不斷深化和市場經濟的蓬勃發展，外國企業等非公有制企業越來越成為我國市場主體的重要組成部分。新企業所得稅的突出變革之一就是將原來《外國企業和外商投資企業所得稅法》中界定的外國企業重新歸類為非居民企業，并對相應的稅種要素進行了修改。同時，新稅法的頒布廢除了國稅發[2003]28號文、國稅發[1996]165號文、國稅函[2004]568號文等一系列對外國企業納稅具有基礎性指導作用的文件。因此，就新企業所得稅法對非居民企業納稅的影響進行梳理是十分必要的。

一、新稅法補充和完善了機構、場所的界定

新企業所得稅法對機構、場所的界定主要有以下幾個變化：一是強調其所指機構、場所的性質，即必須從事生產經營活動；二是指出為總公司提供服務的代表處亦屬于辦事機構；三是規定農場也屬于機構、場所，并給出了農場的具體定義；四是明確提供勞務活動的場所的勞務種類；五是加了入補充說明條款。

原《外國企業和外商投資企業所得稅法》的實施細則第三條第二款規定：稅法第二條第二款所說的機構、場所，是指管理機構、營業機構、辦事機構和工廠、開采自然資源的場所，承包建筑、安裝、裝配、勘探等工程作業的場所和提供勞務的場所以及營業人。

根據《中國人民共和國企業所得稅法》第二條和實施條例第五條的規定：企業分為居民企業和非居民企業。非居民企業是指依照外國（地區）法律成立且實際管理機構不在中國境內，但在中國境內設立機構、場所的，或者在中國境內未設立機構、場所，但有來源于中國境內所得的企業。企業所得稅法所稱的外國企業在中國境內設立的從事生產經營活動的機構、場所，包括以下五類：（1）管理機構、營業機構、辦事機構。其中辦事機構是指外國企業在我國境內設立的從事聯絡和宣傳等活動的機構，如為總公司開拓中國市場進行調查和宣傳等工作的代表處；（2）工廠、農場、開采自然資源的場所。這三類場所屬于企業開展生產經營活動的場所。其中新增了農場一項，并采取廣義概念，即包括農場、林場、牧場、漁場等農業生產經營活動的場所；（3）提供勞務的場所。新稅法進一步明確了具體的業務范圍：包括從事交通運輸、倉儲租賃、咨詢經紀、科學研究、技術服務、教育培訓、餐飲住宿、中介、旅游、娛樂、加工以及其他勞務服務活動；（4）從事建筑、安裝、裝配、修理、勘探等工程作業的場所。包括建筑工地、港口碼頭、地質勘探場地等工程作業場所；（5）其他從事生產經營活動的機構、場所。第（5）條補充了前面四條未能說明和包括的從事生產經營的機構、場所的類型。

二、新稅法細化和單獨歸類了營業人的定義

在新企業所得稅法中，考慮到營業人的特殊性，即無需像機構、場所一樣在中國境內依照法定程序登記成立，營業人獨立出來單列一款，不再屬于機構、場所，但視同機構、場所處理。同時明確了單位和個人均可作為營業人、活動必須是經常以及活動的實質勝于形式等原則。

原《外國企業和外商投資所得稅法》實施細則第四條規定：營業人是指受外國企業委托，從事經營的公司、企業和其他經濟組織或者個人，包括經常代表委托人接洽采購業務，并簽訂購貨合同，代為采購商品；與委托人簽訂協議或者合同，經常儲存屬于委托人的產品或者商品，并代表委托人向他人交付其產品或者商品；有權經常代表委托人簽訂銷貨合同或者接受訂貨。

新企業所得稅法要求營業人視同機構、場所處理時應同時具備三個主要條件是：（1）受托的營業人必須與外國企業簽訂委托類協議，受托方包括中國境內的單位和個人；（2）活動必須是經常性的行為。所謂經常，即不是偶然發生的，也不是短期發生的，而是固定的、長期發生的行為；（3）進行了具體的活動。包括代表委托人與他人簽訂協議或者合同、儲存屬于委托人的產品或者商品、代表委托人向他人交付其產品或者商品。同時應注意的是只要上述活動經常性發生了，即使營業人和委托人之間沒有簽訂書面的委托合同，也應認定其存在法律上的人和被人的關系。

三、新稅法重新制定了對非居民企業的征稅方法

（一）新企業所得稅法與舊稅法相比的主要變化

新企業所得稅法對原有外國企業的征稅方法做出了較大的調整，具體變化有如下幾點：

第一，重新規定了免繳企業所得稅的非居民企業所得范圍。根據原法規，外國政府、社會團體在我國境內設立的非營利性質代表機構取得的收入均免予納稅。新稅法變更為僅有以下四項所得為免稅：在中國境內設立機構、場所的非居民企業從居民企業取得的與該機構、場所有實際聯系的股息、利息等權益性投資收益；外國政府向中國政府提供貸款取得的利息所得；國際金融組織向中國政府和居民企業提供優惠貸款取得的利息所得；以及經國務院批準的其他所得。

第二，廢除了原有在我國境內設立機構、場所的外國企業的征稅方法，取消了大量不征稅所得的規定。在原外國企業和外商投資企業所得稅法中，外國企業在我國境內設立的代表機構，若僅為其總機構的自產貨物或者自營貿易提供輔、準備性的服務，不屬于征稅范圍，只需向省級以上稅務機關辦理不征稅備案。但新稅法廢除了國稅函[2004]568號文及國稅發[1996]165號文，使得原有的屬于不征稅范圍的代表機構被納入了征稅范圍，需要計算確定應納稅所得稅，繳納企業所得稅。

第三，明確了未在我國境內設立機構、場所，或雖設立機構、場所，但取得的所得與其沒有實際聯系的非居民企業的計稅方法。即新企業所得稅法將原來在計算預提所得稅時可以予以扣除的營業稅等稅金列為不得扣除的項目。僅允許扣除稅法第十九條列明可以扣減的項目。

第四，在我國境內設立了機構、場所的非居民企業適用稅率發生了變化。根據企業所得稅法第四條規定，其適用稅率由原來的33%調整至25%，同時明確指出非居民企業不得享受小型微利企業的優惠稅率。

（二）兩稅合并之前對外國企業的征稅方法

根據原《外國企業和外商投資企業所得稅法》及其實施細則，對外國企業在中國境內設立了常駐代表機構的，可以根據設立機構、場所的征稅方法不同，分為以下五類進行納稅核算：（1）具有健全會計賬簿，據實申報納稅：其業務范圍主要是商務、法律、稅務、會計等咨詢服務性企業設立的代表機構從事的各類服務活動。企業所得稅＝（收入－成本費用）×33%；（2）按經費支出換算收入納稅：其業務范圍主要是各類從事貿易的公司、商社、商號等設立的代表機構從事的商品貿易業務活動。計算方法為：收入額＝經費支出/（1－核定利潤率10%－營業稅稅率5%）、企業所得稅＝收入額×10%×33%；（3）就實際取得的業務收入按期申報納稅，當年無業務收入則一年申報一次：其業務范圍主要是集團或控股公司設立的代表機構為其集團內公司提供的各項服務活動；銀行金融等機構設立的代表機構兼營的投資咨詢或其他咨詢服務；運輸企業設立的代表機構就運輸業務各環節為客戶提供的服務；代表機構為客戶提供的其他應稅業務活動。計算方法為：營業稅＝實際收入×5%、企業所得稅＝實際收入×核定利潤率×33%；（4）不予征稅：其業務范圍主要是：代表機構僅為其總機構的產品生產制造、自營商品貿易、在我國尋找合資項目、以及銷售自產產品的業務，在中國進行了解情況、提供商情資料、聯絡及其他準備性、輔活動；外國銀行設立的代表機構，沒有從事信貸業務以外的投資、市場等有償咨詢業務；外國運輸公司設立的代表機構提供的服務全部體現在其總機構的運輸收入中的；外國承包公司設立的代表機構僅為本公司承包工程項目從事投標、聯絡、市場調研、準備性等業務活動；（5）免稅：其業務對象主要為外國政府、國際組織、非營利機構、各民間團體等在我國境內設立的代表機構，從事非應稅業務活動。免稅申請由主管地方稅務機關審核，層報國家稅務總局批準后免稅。

外國企業在中國境內未設立機構、場所而有來源于中國境內的股息、利息、租金、特許權使用費和其他所得的應納稅所得額，從2000年1月1日起按10%的稅率或者按雙邊稅收協定規定的優惠稅率計算，由支付單位源泉扣繳。同時，在取得上述收入時支付的營業稅等稅金，準予在計算收入時進行扣除。

（三）新企業所得稅對非居民企業的征稅方法

根據《中華人民共和國企業所得稅法》第三條第二款、第三款和第四條，以及《中國人民共和國企業所得稅法實施條例》第九十一條的規定：非居民企業在中國境內設立機構、場所的，應當就其所設機構、場所取得的來源于中國境內的所得，以及發生在中國境外但與其所設機構、場所有實際聯系的所得，繳納企業所得稅，適用稅率為25%；非居民企業在中國境內未設立機構、場所的，或者雖設立機構、場所但取得的所得與其所設機構、場所沒有實際聯系的，應當就其來源于中國境內的所得繳納企業所得稅，適用稅率為10%。

新企業所得稅法對在我國境內設立機構、場所的外國企業所從事的生產經營業務進行了進一步的界定。規定該種類型的非居民企業適用稅率為25%，同時不能享受對小型微利企業的優惠性稅率。但隨著國稅發[2003]28號文的廢除，原有稅法對在我國境內設立了機構、場所的外國企業規定的五類征稅方法也被廢除，尤其是原有的大量屬于不予征稅的外國企業代表機構的業務范圍的規定也取消了。因此按照新稅法的規定，將此類非居民企業的納稅視同為居民企業處理，在廢除了大量的征管條例和優惠政策后，具體應納稅額應參照居民企業的計算方法確定，即應納所得稅額＝應納稅所得額×25%。

此外，財政部、國家稅務總局在財稅[2008]130號文中明確指出：對非居民企業取得《中華人民共和國企業所得稅》第三條第三款規定的所得計算征收企業所得稅時，不得扣除規定以外的其他稅費支出，即僅能在取得轉讓財產所得時，以收入全額減除財產凈值后的余額為應納稅所得額。因此對未在我國境內設立機構、場所，但有來源于我國境內的所得，或雖在我國境內設立了機構、場所，但取得的所得與其沒有實際聯系的非居民企業應繳納的企業所得稅實行源泉扣繳的，應當按照企業所得稅法第十九條規定的收入全額計算應納所得稅額。其中，收入全額是指非居民企業向支付人收取的全部價款和價外費用，即取得的利息、租金、特許權使用費等收入繳納的營業稅、印花稅等稅金也不能從收入中扣除。