民法典應用案例精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇民法典應用案例，期待它們能激發您的靈感。

篇1

（法釋〔2004〕21號）

為維護公用電信設施的安全和通訊管理秩序，依法懲治破壞公用電信設施犯罪活動，根據刑法有關規定，現就審理這類刑事案件具體應用法律的若干問題解釋如下：

第一條 采用截斷通信線路、損毀通信設備或者刪除、修改、增加電信網計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序等手段，故意破壞正在使用的公用電信設施，具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十四條規定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四條

第一款規定，以破壞公用電信設施罪處三年以上七年以下有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、醫療急救、交通事故報警、救災、搶險、防汛等通信中斷或者嚴重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災、搶險等，致使人員死亡一人、重傷三人以上或者造成財產損失三十萬元以上的；

（二）造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上，或者一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的；

（三）在一個本地網范圍內，網間通信全阻、關口局至某一局向全部中斷或網間某一業務全部中斷不滿二小時或者直接影響范圍不滿五萬（用戶×小時）的；

（四）造成網間通信嚴重障礙，一日內累計二小時以上不滿十二小時的；

（五）其他危害公共安全的情形。

第二條 實施本解釋第一條規定的行為，具有下列情形之一的，屬于刑法第一百二十四條

第一款規定的“嚴重后果”，以破壞公用電信設施罪處七年以上有期徒刑：

（一）造成火警、匪警、醫療急救、交通事故報警、救災、搶險、防汛等通信中斷或者嚴重障礙，并因此貽誤救助、救治、救災、搶險等，致使人員死亡二人以上、重傷六人以上或者造成財產損失六十萬元以上的；

（二）造成一萬以上用戶通信中斷一小時以上的；

（三）在一個本地網范圍內，網間通信全阻、關口局至某一局向全部中斷或網間某一業務全部中斷二小時以上或者直接影響范圍五萬（用戶×小時）以上的；

（四）造成網間通信嚴重障礙，一日內累計十二小時以上的；

（五）造成其他嚴重后果的。

第三條 故意破壞正在使用的公用電信設施尚未危害公共安全，或者故意毀壞尚未投入使用的公用電信設施，造成財物損失，構成犯罪的，依照刑法第二百七十五條規定，以故意毀壞財物罪定罪處罰。

盜竊公用電信設施價值數額不大，但是構成危害公共安全犯罪的，依照刑法第一百二十四條的規定定罪處罰；盜竊公用電信設施同時構成盜竊罪和破壞公用電信設施罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

篇2

關鍵詞：民法典創制；中國民法學；民法解釋論

中圖分類號：DF51文獻識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01

歷史上創制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質和其截然不同，所以創制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學者的努力方向。我國已經對民法典進行了三次創制，這三次創制都以失敗告終，當前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據先前創制民法典的經驗及專業人士的探討，分析和闡述了民法典創制中需要注意的事項和總體結果，以期能給予一定的參考建議。

一、民法方法論

我國前三次的民法典創制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質，并根據我國的國家特征對其進行改革，確保其能達到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細分析和研究了民法的配置和規范。我國的民法學者可以根據民法典創制的基本要求，借鑒各種法律的特點，在研究了不同國家的民法條款、傳統法律概念特點、民事習慣的基礎上，對其進行革新和改變并應用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經有很長一段時間了，隨著我國民法學者的深入研究，對民法自身的特點和規范都提出了相應的解決方法，因為我國當前還沒有成文的民法典，所以還需要進行深入分析和研究方法論問題。[1]

二、民法總論

1.民法總則的結構

民法法典的重要表現形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內容，同時還包括與之相關的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學者研究民法總則花費的時間要比研究民法典內容的時間多得多。因為民法法典自身的性質不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。

2.民事主體

民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因為各國的民法典自身性質不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創制中，但是民事主體已經確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談論和研究的主要對象，同時事業單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。

3.法律行為

法律行為理論對于我國的法學來說具有較大的挑戰性，因為它自身的性質和我國的深入研究層析不成正比。這就導致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現各種的不協調問題，同時我國在對法律行為進行判斷時也缺乏準確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關的定義和理論，同時也需要詳細論述和分析其中所蘊含的內容。

三、人格權法

1.人格權法總論

在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經濟的發展，對于人格權的商品化形式研究已經成為了重要的研究方式，對于人格權的賠償和侵害等已經被高度重視起來，并且有許多學者詳細對其進行研究和分析，以期能獲得相應的結果。

2.人格權分論

人格權包括姓名權、身體權和隱私權等，這些權利是人格權的重要組成部分。我國的民法學者一般都是從各組成部分對人格權進行理解和分析的，其中的身體權和隱私權是近年來被逐漸認識到的重要權利。對每個人來說，隱私權都是很重要的，它甚至會危及到人們的生命安全。身體權在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當前很多學者已經轉變思考方式考慮從分析受體角度出發進行研究，這樣就發現很多先前沒有注意到的問題，為人格權的發展奠定了基礎。

四、物權法

1.物權法總則

對于物權法來說，它的性質性相對特殊，在民法典中列入需要經歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學者及時在經過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點問題。對于物權法來說，它需要遵循最基本的平等保護原則，這不僅是我國社會主義國家性質的體現，同時也體現了我國憲法的要求。學者們所提出的物權法觀點有許多是很有用的，因為物權法理論一直是我國民法典中的爭議焦點，所以它在現實中的意義，需要結合實際進行分析，通過實際的應用來獲得正確結果。[2]

2.所有權

所有權是物權法的核心問題，也是物權法制定的根本原因。物權法所有權主要是針對所有權的類型而規定的。我國當前的所有權形式中私人所有權是當前爭議的焦點問題。隨著我國經濟的快速發展，一些傳統的所有權問題發生了變化比如房屋的所有權，就有了權形態的變化。

五、侵權責任法[3]

1.一般侵權行為

因為侵權行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學者認為應該在民法中獨立對待違法性。一般情況下，在我國侵權行為會被當作違法性案件來處理，這是因為它自身的功能和涵義與傳統的理論不一致。對于侵權行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務等理論，因為理論觀點的不同而影響到了對侵權行為的判定。民法典的創制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。

2.特殊侵權行為

特殊侵權行為包括專家責任、環境侵權和專利侵權等侵權行為，如果侵權行為如果被當作是人過世責任，那就屬于新型的侵權行為，因為該侵權行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進行闡述的過程中會缺乏認識。特殊侵權行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權立法的核心，只有詳細對每個侵權行為進行分析，才能更好地對類型進行分化，從而為民法典的創制鋪平道路。

六、合同法

1.合同法的生效和成立

合同法主要用于約束合同的執行，它對合同雙方來說都是至關重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規范的合同形式和意向書并進行規范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點，對于信賴保護問題許多學者都進行過研究，并將國外的一些理論應用其中，但是只構成了信賴保護的大體框架，并未形成具有明顯意義的關系分析。

2.合同的轉移、變更和解除

建立好合同后，合同就會具備相應的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現所謂的合同轉移、變更和解除問題。根據合同法的相關規定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關鍵，依照我國當前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎上融入，對民法典的創制意義重大。

七、小結

隨著時代的發展和社會的進步，民法學研究也受到了影響，我國的民法學者應努力克服不利因素的影響，加快對民法學的研究步伐，確保民法典創制的實現。此外，我國的民法學者還應認清我國當前的民法典創制現狀，及時發現民法學中存在的問題，為我國民法典創制奠定堅實的基礎。

作者：劉穎

參考文獻： 

[1]王利明，周友軍.民法典創制中的中國民法學[J].中國法學，2013（09）. 

篇3

>> 中國民法學在民法典創制中的分析 環境法學與民法學的范式整合 歷史法學派對近代民法學的影響 論我國民法法典化的路徑選擇 有關民法學教學的初步探討 基于民法學視角下的非法取證行為 民法學個案實例教學探索 基于應用視角的經濟法學教學與民法學教學之比較構建 《民法學》教學創新設計之“專題教學法” 淺析我國民法的本位 論案例教學在民法學教學中的運用 在《民法學》課程中應用“研究型教學方法”的難點探究 論夫妻共同債務承擔連帶責任的民法學原理 淺議高職院校民法學教學方法的改革 案例教學法在《民法學》課程教學中的實施 論民法學中的誠實信用原則 德國民法典之債法改革對我國的啟示 高校“民法學”課程網絡教學模式探析 淺談《德國民法典》對我國民法典編纂的啟示 制度變遷的路徑依賴與我國商業銀行外匯業務發展　 常見問題解答 當前所在位置：l，2008-04-28/2011-08-07，2013年12月15日.

{7}在上個世紀90年代，在學者們撰寫的合同法論文中，引用臺灣地區的文獻數量在原文域外文獻中的占比為11.4%。

{8}薛軍曾于2001年赴意大利比薩大學法律系作訪問學者，隨繼在羅馬第二大學（Tor Vergata）攻讀博士學位，并于2005年獲得該校法學博士學位；徐國棟教授曾于1994年至1997年間，二度在意大利羅馬第二大學任訪問學者；徐滌宇曾于1997年5月至1998年5月，在哥倫比亞開放大學作訪問學者，隨后于1998年9月―1999年7月，在阿根廷國立薩爾塔大學、薩爾塔法官學院和莫龍大學作訪問學者。

{9}謝懷教授在1939年后的三年間，曾師從梅仲協教授，接受了嚴格的大陸法學術訓練。謝先生雖然未曾出國留學，但是這3年的學習使得他在德日民法方面就有頗深的造詣。參見：張谷：《情系兩岸的民商法泰斗》，《中國審判新聞月刊》2008年第2期。

{10}孫憲忠教授曾于1993年獲得聯邦德國亞歷山大?馮?洪堡基金會（Alexander von Humboldt- Stiftung）研究獎學金，赴德國漢堡馬克斯?普郎克外國和國際私法法研究所留學，主攻物權法、不動產法。德國學習的這段經歷，讓孫憲忠教授成為國內頂尖的德國法專家。

{11}韓世遠教授曾于2000年10月-2001年9月在日本法政大學擔任HIF招聘研究員；又于2006年10月-2007年9月、2009年6月-2009年9月先后兩次赴德國（漢堡）馬克斯?普朗克外國私法與國際私法研究所任訪問學者，其在日本和德國接受的嚴格大陸法訓練對其學術研究的影響也很明顯。

{12}王利明教授曾于1998年8月受教育部的委派，以高級訪問學者的身份前往美國哈佛大學法學院訪問。

{13}許傳璽教授獲得美國耶魯大學社會文化人類學專業博士學位和哈佛大學法學院博士學位。

{14}蘇永欽：《韋伯理論在儒家社會的適用――談臺灣法律文化與經濟發展間的關系》載蘇永欽著：《經濟法的挑戰》，臺灣五南圖書出版公司，中華民國83年，第64-65頁。

{15}合同法概述包的括了合同概念與合同分類、《合同法》概述、合同法的基本原則等內容。

{16}對于物權法的引證分析，筆者的分析樣本是《法學研究》、《中國法學》、《中外法學》、《法律科學》、《法學家》、《比較法研究》、《現代法學》、《法學》、《環球法律評論》、《當代法學》、《法學評論》等11種CSSCI法學類期刊中有關物權法的論文的域外文獻引證數量。

{17}其中，研究物權法的諸論文一共引用了411個來自英美法系的域外文獻，其中“物權法總則”的論文共引證了227個來自英美法系的域外文獻，占比55.2%。然而，受英美法系普通法自身發展軌跡的影響，這些域外資料對于我國物權法具體制度的構造并沒有實質性的影響。英美法系的物權法（財產法）帶有較為濃郁的封建法色彩，其大部分詞匯仍帶有封建痕跡，給人的印象是似乎其財產法主要是關于田地、莊園、莊稼和畜牧的法律。因而即或是在英美法系，財產法也歷來被譽為最難理解的法律制度之一，許多學生認為財產法猶如吞嚼難以下咽的肥肉，既難學又枯燥。參見：F.H.勞森，B.拉登：《財產法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”Ⅰ～Ⅲ，第11頁。

{18}2005年10月《環球法律評論》與汕頭大學法學院舉辦的“英美財產法與大陸物權法比較研究”研討會上，對于我國財產立法的體例選擇問題，武漢大學余能斌教授提出了這一觀點，認為我國物權法還是應該主要采大陸法系之體系。參見謝增毅，冉昊：“英美財產法與大陸物權法比較研討會綜述”，載《理論參考》2007年第6期。

{19}F.H.勞森，B.拉登：《財產法》（第二版），北京：中國大百科全書出版社，1998年，“序言”，II。

{20}上個世紀90年代以前，我國學者撰寫合同法相關論文時引證的域外文獻的數量很少，而在這些為數不多的域外文獻中，來自于蘇聯的參考文獻占據了較大的比重。比如，高敏1988年發表于《中國法學》上的“關于違約金制度的探討”一文僅有的三個外文引證文獻中，源自蘇聯的域外文獻有2個。

{21}周少元：《二十世紀中國法制變革與法律移植》，《中外法學》1999年第2期。

{22}在“制度路徑的相互競爭與路徑依賴的形成”部分中，關于域外文獻印證情況的描述，參考了本文表1中的相關數據。

{23}江平：《制定民法典的幾點宏觀思考》，《政法論壇》1997年第3期。

{24}徐滌宇：《間接制度對仲裁條款的適用》，《法學研究》2009年第1期。

{25}馮玉軍：《西法東漸與學術自覺――中國移植外國法研究的回顧與展望》，《甘肅社會科學》2008年第3期。

{26}可以說，法律移植以及法律的本土化，不僅是近代大陸法系與英美法系之形成與擴張過程中突出的現象，而且也是古代、中世紀、近代和現代等各個時代、各種法律體系之間發生的一種普遍現象，它是法律發展的客觀規律之一。參見：魏瓊：《關于法律移植的一個實證分析――以希伯來法對古巴比倫法的移植為視角》，《政治與法律》2007年第6期。

{27}王澤鑒：《德國民法的繼受與臺灣民法的發展》，《比較法研究》2006年第6期。

{28}陸靜：《羅馬法與日耳曼法關于夫妻財產制的比較分析》，《湖南科技大學學報》（社會科學版）2011年第1期。

Abstract：To analyze foreign references citations of civil law papers collected in CSSCI journals （Law class），we could discover that Chinese civil law scholars had the preference of citing foreign references， which even led to formulating the trend of developing into a research pattern of“no foreign references，no papers”. According to this citation preference，we can find the competition and choice of system path in the civil law researches from one aspect. In the process of path competition，the scholars will gradually formulate the path dependence of the civil law system or common law system. Once the path dependence becomes excessive，it will do harm to the cultivation of native civil law.

篇4

內容提要: 2002年《德國民法典》第253條修改后，以違約責任為基礎的非財產損害撫慰金請求權在一定的法益范圍內得到了一般性的肯定，但違約非財產損害的法律救濟僅以身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害為前提。德國法上違約非財產損害賠償制度的建立，一方面對其傳統的非財產損害賠償保護模式帶來了歷史性的變革;另一方面，囿于非財產損害法益范圍的局限性，該項變革的實際效果又非常有限。德國法上違約非財產損害賠償制度的發展演進，為中國法提供了有益的參考模式。

隨著經濟社會的發展和進步，非財產損害[1]的法律保護日趨完善，大陸法系和英美法系的許多國家均強化了對人的非財產利益的救濟，從而彰顯人的主體價值和尊嚴，體現人這一法律主體的特殊地位。通常而言，非財產利益的私法救濟主要存在于侵權行為法領域，通過對人身權的法律保護加以實現;而伴隨著的法律的演進，在合同法領域也逐步出現了非財產損害的救濟渠道，即將非財產利益納入違約責任的保護范疇之中。就中國民事立法和司法現狀而言，非財產損害的侵權法救濟水平已經達到了比較高的程度，而違約責任的非財產利益保護則似乎仍舊停滯不前，尤其在思維意識方面，尚未突破傳統觀念的束縛。因而，以比較法為視角，從認識外國法律制度著手，或許能為完善我國相關制度提供有益的參考。本文以德國法上違約非財產損害賠償制度的變革為實例，通過對德國法上相關制度變遷的考察，旨在為我國民法制度的發展和完善提供有益的借鑒。

一、德國民法對非財產損害的傳統保護模式

傳統的《德國民法典》對非財產損害的法律保護主要體現在兩個條文之中。首先，依《德國民法典》原第253條的規定:損害為非物質上的損害時，僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢賠償損害。[2]這里所指的金錢賠償，即撫慰金請求權。根據原第253條的規定，撫慰金僅得在法律有明確規定的情形下才可被賦予。其次，依照《德國民法典》原第847條第1款的規定:在侵害身體、健康以及剝奪人身自由的情況下，受害人所受損害即使不是財產上的損失，亦可以因受損害而要求合理的金錢賠償。然而，依原第847條在法典中所處位置，其列于侵權行為的相關規定中，即此處所謂侵害身體、健康以及剝奪自由均應建立在侵權行為的基礎上。又因為侵權責任與合同責任在歸責原則、賠償范圍、消滅時效等方面存在相當的差別，以侵權行為為基礎保護受害方的身體、健康及自由等非財產利益的重要前提是侵害行為符合侵權行為的構成要件，并依侵權行為法應承擔相應責任。如果嚴格依照《德國民法典》上的這種傳統的保護非財產利益的模式，將會嚴重妨害非財產利益的保護。因為原第253條所設置的最主要的法定例外情形即是原第847條之規定，而后者所指乃侵權行為，因而非財產利益的保護主要放置于侵權行為法之下，合同法上幾乎不提供任何有效的保護。

顯然，這樣一種過于狹隘的立法模式給司法實踐帶來了長期的困擾。法院在實踐操作中無法完全遵守《德國民法典》之原有規定，特殊案件中它們往往規避原第253條的規定，發展出一些規則，以符合強化非財產權益保護的趨勢。在對既有規定進行規避時，德國法院主要采取兩種方向的努力:一方面，以《德國基本法》上保護基本人權的第2條、第3條為基礎，創造性地發展出了“一般人格權”的概念，從而突破了原第253條法明文規定之限制，而“一般人格權”最大的特點是其內涵的廣泛性及不確定性。[3]當然，以“一般人格權”的方式強化對非財產權益的保護仍然是在侵權行為法的框架內進行的，它以侵權責任作為“一般人格權”的保護基礎;另一方面，將一些非財產權益“商業化”，即將某些實質上為非財產性質的損害視作“商業化”后的財產來看待。[4]原第253條調整的范圍僅限于非財產損害，而非財產利益被“商業化”后即不再受原第253條的限制，從而實質上擴大了非財產權益的保護范圍。并且，這種“商業化”的方法并非僅以侵權責任為基礎，還包括了其他責任基礎如合同責任，因為財產損害是整個民法主要保護的對象。盡管法院在實踐中作出了種種努力，立法者也在局部進行了一定的變革，但尚不足以實現對非財產損害的充分保護，由此產生了對相關法律進行改革的現實需求。

這項變革需求最終在2002年4月18日德國議會頒布的于2002年8月1日生效的《關于修改損害賠償法規定的第二法案》[5] (以下簡稱《第二法案》)中得以實現，該法案對《德國民法典》原第253條及第847條作出了重大調整。原第253條的內容仍得以保留，但在此后增加了一款，即現第253條第2款:因侵害身體(body)、健康(health)、自由(liberty)或性的自我決定(right of sexual self－determination)而須賠償損害的，也可以因非財產損害而請求公平的金錢賠償。[6]《第二法案》同時取消了原第847條，即關于非財產損害金錢賠償法定性要求的撫慰金條款。這樣，在身體、健康、自由及性的自我決定方面，非財產權益的保護不再以侵權責任為唯一基礎，包括合同責任在內的其他責任同樣可以為非財產權益的保護提供依據，這被稱為《德國民法典》上非財產損害賠償制度的一次“劃時代變革”。 [7]下文以違約的非財產損害賠償為研究對象，以合同責任為主要分析基礎，來探討德國法變革前后合同責任在非財產損害方面的地位和功能演變。

二、《德國民法典》傳統的突破:以旅游合同、雇傭合同為例

依《德國民法典》最初的規定，非財產損害的保護須以法律有明文規定為前提，而相關規定主要集中于侵權法領域。在合同法領域，違約的非財產損害賠償沒有法律上的明文規定，因而是完全被禁止的。然而，這樣一種過于僵硬的保護模式，導致了相當的非財產損害不能得到有效的法律保護。

(一)旅游合同

具有代表性的非財產權益遭受損害的例子是旅游合同項下的假期利益。原則上，旅游合同中的假期利益(因旅游而帶來精神上的享受)屬于非財產權益，但《德國民法典》上最初并不保護此類利益。若死守此種思維定式，勢必會導致相關當事人的非財產權益無法得到適當保護。事實上，法院在處理相關案件的實踐中，逐漸發展出一套規避原第253條規定的方法，即通過假期商業化，使旅游合同下的假期利益具有財產性質，因而不再受到第253條對非財產損害賠償的特殊限制。[8]所謂非財產損害的商業化，是指凡是交易上可以支付金錢方式“購得”的利益(如享受娛樂、舒適、方便)，依據交易觀念，此種財產即具有財產價值，從而對其侵害而造成的損害，屬于財產上的損害，被害人得請求金錢賠償。[9]

旅游合同項下以違約責任為基礎的案件，系追究違反旅游合同者承擔相應的損害賠償責任，包括對“商業化”假期的賠償責任。顯然，將假期商業化是規避第253條規定限制的有效方法，但其在理論構成上(即方法論上)卻過于勉強。將事實上屬于非財產損害性質的假期視作具有財產性質，人為擬制的色彩過于濃重，實為應對法律之舉。同時，假期過分商業化也會引起法律上保護利益的失衡。前已指出，假期商業化的后果使得此種非財產損害可以獲得賠償，其所依據的基礎并不限于合同責任，理論上并不必然排除侵權責任。但倘若在侵權責任之下，使假期過分“商業化”，可能會引起侵權責任不適當地擴張，反過來，打破了法律上的均衡，有矯枉過正之嫌。事實上，法院對以侵權責任為基礎，使假期過分商業化的做法表示了反對，拒絕以假期商業化作為承擔侵權責任的依據。由此可見，盡管假期商業化為旅游合同上的非財產利益提供了強化保護，符合社會發展之需要，但該理論本身在構成上具有相當的缺陷，受到了學者的強烈批評。

1979年《德國民法典》修正時，增列了旅游合同，并在第651 f條第1項規定:游客在不影響其減少費用或者預先解約權的情況下，可以要求因不履行的損害賠償，但旅游瑕疵是基于不可歸責于旅游舉辦人的事由的除外;第2項規定:旅游無法進行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當賠償。通說認為，此種立法規定已不采取商業化的理論，將假期視為一種財產價值;此條文乃第253條所謂“雖非財產上損害，亦得請求賠償相當金額”之特別規定，[10]即遭受損害的旅游合同當事人可僅因符合該第253條之特殊規定，而得到假期這種非財產損害的賠償，無需再以假期商業化理論為基礎，請求賠償商業化的假期。一般認為，第651f條第2項規定了第253條第1款的其他法定例外情形，即對于非財產損害的金錢賠償不以身體或健康損害(修訂后第253條第2款)為要件。基于這樣的認識，衡量金錢賠償額度時不應只考慮勞動收入這一尺度，相反還應考慮其他情形，特別是應當考慮瑕疵造成侵害的程度。此時，個人的抵抗能力(如抵抗噪音的能力)也是應當考慮的因素。另外，對于無勞動收入的人，也要考慮其損害賠償請求權。[11]德國立法上的這種轉變值得關注。

(二)雇傭合同

除了旅游合同之外，雇傭合同也是明確可以請求賠償非財產損害的合同法領域，它主要體現在1998年《德國民法典》修訂時增加的第611a條第2款和第3款，即因雇主性別歧視而請求適當的金錢賠償這一特殊的賠償問題。[12]2006年8月18日，德國《平等待遇法》(Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz)在長期討論后終于生效，該法是一部專門反歧視的立法，涉及勞動法、一般合同法及公法領域，其影響深遠。它創造了一個全新的反歧視立法體例，并對現有的相關立法作出了一定的調整。該法生效的同時，《德國民法典》原第611a條、第611b條被廢除。《平等待遇法》對非財產損害賠償給予了更為一般性的規定。[13]該法第15條主要規定了雇傭關系下的歧視性損害賠償，包括財產損害及非財產損害的賠償;第21條規定了該法所涉及的其他私法關系(如針對一般大眾提供的貨物及服務的私法合同、教育、醫療治理)情形下的歧視性損害賠償，其中同樣包括非財產損害。[14]

(三)其他情形盡管如此，在旅游合同及雇傭合同之外的其他合同中，違約的非財產損害賠償仍然受到第253條的嚴格限制，幾無取得賠償之可能。這表明，違約非財產損害賠償的突破僅限于旅游合同等極為特殊的合同領域，在其他合同中，即便也涉及合同當事人重大的非財產損害，這些損害仍然無法獲得賠償。以下這則發生于1998年的案件可以清楚說明德國法傳統上對違約非財產損害排斥之態度。

在預訂婚禮房間案[15]中，原告尋求在其針對被告提起的關于精神痛苦和折磨的損害賠償訴訟中得到法律支持。本案中，原告新娘與被告賓館締結了一份合同，約定被告在1997年6月27日晚上(也就是新娘結婚當天)為原告提供一個帶壁爐的能容納12人的房間。由于被告的過失，該房間在那天晚上已經被其他人提前預訂并使用了。由于未能獲得適當的替代房間，原告晚上計劃的婚禮慶祝儀式未能舉行。因為這場“災難”，原告連續數日以淚洗面，她的精神壓力達到了極限，并且遭受了心理上的打擊(psychologicalshock)。原告于是對其遭受的痛苦及折磨請求賠償3，000馬克。初審法院拒絕了原告的請求，理由是由于原告未遭受物質上的損失且不能對違約引起的痛苦、折磨給予賠償，原告的訴求不會得到支持。高等法院對此表示贊同。

聯邦最高法院在判決中論述道:“本案中，原告針對被告提起的賠償精神痛苦的訴訟請求，根據《德國民法典》第847條不會被考慮，除非被告在違反合同未能保留房間之外，同樣給原告造成了符合823(1)條形式的身體上的或健康上的損害。然而，原告提起的訴訟并不構成此種訴求。

在此，我們不應考慮因違約引起的合同當事人精神狀態的干涉是否以及在多大程度上包含在823條的保護性目的范圍內。即便該問題的答案是肯定的(初審法院對此并不認同)，原告仍然未能對痛苦及苦難造成的損害賠償提供足夠的事實基礎。

首先，原告未能提起正確的訴訟，即原告以被告的違約行為造成了原告身體上或健康上的傷害為由提起訴訟欠準確。的確，給他人造成損害的當事人必須對其應負責的行為所造成的精神狀態的損害承擔責任，但需該行為引起的受害方精神上的損害足以構成身體上或健康上的損害。然而，諸如本案的一類案件中，因一方當事人的行為給受害方造成的精神上的損害如果能夠成為可以請求對方承擔責任的損害形式，該精神損害的種類、強度及持續期間必須明顯超過日常生活中不欲事件的正常反應，至少可以將其與疾病的效果相比較。本案中，原告聲稱她因為‘這場災難終日以淚洗面’且‘數周未能正常與人談論此事’，原告認為其承受的精神壓力達到了極限值并遭受了精神上的折磨(該觀點在沒有進一步事實證據證明的情況下不能被支持)的事實，未能顯示被告違反合同的結果達到了上述要求。

無論如何，即便根據原告的主張，該精神上的挫折達到了相應的嚴重性要求的程度，原告的請求仍不能成立，因為被告并不存在過錯。這里必須清楚的是，被告的過錯不僅應包括被告未能保留房間的違約行為的過錯，還必須包括該違約行為造成精神上損害結果的過錯，而這正是承擔責任的基礎。當然，在應用適當程度的注意時，酒店店主必須認識到由于其過錯未能為新娘的婚禮慶祝儀式保留預訂的房間會給新娘造成消極的心理反應，甚至是嚴重的傷害。然而，在沒有相反表示的情況下，被告不能預見的是在通常情形下，原告反應的種類、強度以及持續期間是如此嚴重以至于可以構成身體上或健康上的損害。”

其實，在其他國家的合同法上，與婚禮相關的合同糾紛案件往往較為可能獲得非財產損害賠償，因為與婚禮合同緊密相連的是重大的非財產利益，法律如果對這些重要的精神利益完全漠視，勢必會造成合同正義的落空，無法為合同當事人提供足夠的保護。而《德國民法典》原有的規定恰恰體現了一種完全悖離于現實的規則，法律與社會之間過分的脫節也必然會引起法律改革的呼聲，從而使法律規定跟上社會發展的實踐，有效地保護合同當事人的正當利益。這種改革一定程度上在2002年的《第二法案》中得以實現。

三、《德國民法典》2002年修正后的情形

(一)條款的變化

《德國民法典》原第847條位于第二編(債務關系法)第八章(各種債務關系)第二十七節(侵權行為)中，屬于債法分則中一般侵權行為的規定，因而，相關的非財產損害僅得以一般侵權行為為基礎請求賠償。修正后的《德國民法典》將原第847條的主要內容轉移到了第253條第2款之中，該條在民法典中的地位處于第二編(債務關系法)第一章(債務關系的內容)第一節(給付義務)，屬于債法總則，其規定適用于債法調整范圍內的所有情形。盡管原第847條第1款與第253條第2款在內容上大體相似，但由于編排體例的變化，使得符合相關條件取得損害賠償的依據不再局限于侵權行為，而是擴大到包括合同責任、危險責任在內的整個債的范圍。另外，《德國民法典》第249條至第255條涉及的是一般性的損害賠償的規定，它們不僅調整債法分則中損害賠償請求權的內容，也調整其他各編中損害賠償請求權的內容，甚至還調整《德國民法典》之外的損害賠償請求權的內容。由此可見，修正前后的變化異常重大，致使原來適用非常狹隘的條款，在相當廣泛的范圍內得以適用。

(二)修正理由

關于撫慰金條款修改的理由，德國聯邦司法部在《關于修改損害賠償法規定的第二法案草案》中給予了充分的說明。第一，這種調整是為了消除法律上的不一致狀態。修正之前，撫慰金請求權僅存在于一般侵權行為的過錯責任中，而在不取決于過錯的危險責任以及合同責任的范圍內(除少數例外情形)均不存在撫慰金請求權。由于在危險責任與合同責任范圍內排除了非財產損害賠償請求權，因此，在這些領域內發生的身體、健康和自由受到嚴重侵害而造成的非財產損害均無法獲得賠償。另外，從受害人的角度看，同樣是非財產損害，由于責任基礎不同，在侵權行為領域得到賠償，但在其他領域則無法獲得賠償，造成了法律上的差別。修正后的法律正是創設了一個統一的非財產損害賠償請求權，即在身體、健康、自由或性的自我決定受到侵害時，不再區分責任基礎，而均可給予金錢賠償。第二，這種調整也是為了與其他歐洲國家的法律相適應。如在法國和英國，并沒有將非財產損害賠償請求權限制在合同之外的明確規定。[16]

事實上，上述理由并不充分，就第一點理由而言，考慮到各個法律領域自身的特點，尤其是侵權法與合同法之間的種種差異，對同樣的損害在不同的責任基礎上予以區別對待實乃常事。比如，懲罰性賠償在侵權法領域大量存在，但在合同法領域則一般認為不存在，究其原因，主要在于侵權法除了補償受害方的損失外，有時還兼有懲罰、阻嚇侵權行為人的功能，而合同法救濟的目的主要是恢復雙方當事人利益的平衡，因而不具備懲罰的功能。這里恰當的問題似乎應該是:同樣的非財產損害在不同的責任基礎上絕對的賠或不賠是否符合債法相關部分的目的，這樣的區分是否過于絕對，尤其是在侵權責任與合同責任日益融合的今天。因此，第一點理由在理論上絕非完全不存在可議之處。[17]就第二點而言，《德國民法典》大幅度修正的目的之一便是與歐盟其他國家的法律更為接近，從而在歐洲法律統一化的進程中扮演更為重要和積極的角色。然而，就違約的非財產損害賠償而言，歐盟各主要國家的立法和實踐差異相當大，例如修正前的德國民法除極少例外，完全排斥違約的非財產損害賠償;而法國法上的做法則恰恰相反，法國法非常慷慨地在合同法領域給予非財產損害賠償，而與侵權法上的損害賠償不加區分;英國法上，早期著名的Addis v.Gramophone Co Ltd案[18]確立了違約非財產損害一般不予賠償的原則，但隨著社會的演進，逐步發展出了一系列的例外，主要包括合同的重要目的在于提供精神上的利益以及違約行為引起了身體上的不便或不適的情形。因此，就一定情形下給予違約非財產損害賠償而言，德國法修正后與法國法、英國法較從前更為接近，但由于英、法之間模式的總體上的對立，德國法的修正很難說推進了歐洲合同立法的統一化進程，德、法、英三國之間違約的非財產損害賠償制度仍存在相當的差異。

另外，馬克西米利安·福克斯教授所著《侵權行為法》一書中，在論述《第二法案》對危險責任下非財產損害賠償改革時提及了兩點立法理由:第一，對于立法者來說，協調與歐洲鄰國的法律規定也很重要，因為在這些規定中，在保證痛苦撫慰金時，一般未根據過錯而有所區別。第二，立法者還強調了這一新規定對審判程序合理化的效果。現行法律的一個重要目的就是在一定的領域內，創設一個以簡單客觀的風險分配為基礎的補償機制，而這一目的在原法中實際上卻無法實現，因為原法對痛苦撫慰金的規定，總是會涉及侵權行為法的過錯責任。[19]前述第一點理由前文已提及，但是，此處換了一種說法，即非財產損害的賠償不應以過錯為基礎(侵權責任)，在非過錯的情形下，應同樣給予保護。《第二法案》的改革的確減少了德國與其他歐盟國家在非財產損害賠償領域的差距，但僅僅這樣的改革力度，離統一化還有過于遙遠的距離。并且，如果單從協調與歐洲其他國家的相關立法出發，德國的立法者完全可以放開手腳，而不是畏畏縮縮地將保護法益限定于身體、健康、自由及性的自我決定領域。德國法改革后對非財產權益的保護水平，實際上并不一定達到英國的水平。比如婚姻相關合同，葬禮合同等情形，德國法似乎仍然無法給予足夠的保護。就第二點理由而言，“創設一個以簡單客觀的風險分配為基礎的補償機制”的確是一個具有相當說服力的理由。但是，由此產生的問題是，為何立法者不可以將這樣一種簡單客觀的補償機制推廣到身體、健康、自由及性的自我決定領域之外的所有領域呢?如果將現有的機制擴張到任何非財產損害的情形，似乎更符合這種簡化的思維模式。

《德國民法典》上違約非財產損害賠償的立法理由尚有可議之處，僅上述理由似乎并不能充分充分說明立法上顛覆式修正的理由，尤其是在思維嚴謹的德國法上，這樣大幅度的變革顯得尤為不成熟。[20]

(三)新條款適用條件

依據《德國民法典》第253條第2款，獲得非財產損害賠償的前提是身體、健康、自由及性的自我決定遭受了侵害。由于修正后的法律體例的變化，撫慰金賠償義務建立的法律基礎不再局限于侵權行為，而是擴展到了其他領域。與原第847條內容相比，第253條第2款除將適用條件擴大到“性的自我決定”上，并無明顯變化。而第253條第2款所涉及的身體、健康、自由的內涵亦與第823條第1款中之相關概念一致。[21]

1.關于侵害身體與健康。對身體的侵害是指對外部身體完整性的損害。與侵害身體相反，侵害健康是指對內部身體完整性的損害(即造成身體內部功能的紊亂)。侵害身體就是指損害身體的完好性。侵害健康是指任何身體機能不利的反常狀況的產生或加重，而是否導致痛苦或身體狀況的重大改變則并不重要，簡而言之，就是侵擾了一個人生理、心理或者精神的正常狀態，使其產生了病態。按照通說，只要損害了身體的完好性，為治療疾病而實施的手術也是侵害身體的行為，但通常這種行為都是免責的。

2.關于侵害自由。第253條第2款保護法益的自由，并非與一般的行為自由意義同一，通說將其理解為身體的活動自由，或者說是離開某一地點的可能性。實踐中，侵害自由最重要的案例是對人進行監禁，以及以違反法治國家原則的方式促使國家機關對人進行拘捕。如果某人因過錯引起交通堵塞，則其行為并不構成侵害他人自由，因為交通堵塞而受到影響的當事人僅僅是不能開動其機動車，其身體活動的自由并沒有受到妨害。[22]

3.關于侵害性的自我決定。《德國民法典》原825條的規定為:以欺詐、威脅或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外同居的人，對該婦女因此而產生的損害負有賠償義務。原第847條第2款規定:對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、威脅或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請求權(撫慰金)。修訂后的第825條為:因欺詐、脅迫或濫用從屬關系而誘使他人實施或容忍其(性)行為的人，負有向該他人賠償因此而發生的損害的義務。修訂后的第825條保護的對象有所擴大，即受害方主體不受年齡、性別及婚姻狀態的限制。原第847條被廢除，其主要內容移轉到修訂后的第253條第2款中，其保護的主體與第825條保持一致，亦有相應的擴展。因此，違反第825條造成非財產損害的，受害人可以第253條第2款作為依據，請求賠償非財產損害。事實上，法律修訂前后的變化，主要反映在保護對象范圍的寬窄上，具體內容并無實質性變化。值得注意的是，侵害性的自我決定現在并不限于婚姻之外，而是延伸到婚姻之內，受到侵害的配偶一方同樣享有請求權。

盡管依第253條第2款，非財產損害的可賠償性是以身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害為前提條件，但這并不意味著只要身體、健康或自由遭受了侵害，即可主張撫慰金請求權。依照德國法院的司法實踐，如果受害人的健康只是短時間且微不足道地受到損害，則不能請求撫慰金。對此，德國法院在實踐中積累了大量的案例。并且，一般而言，只有在其他救濟方式不能為受害人提供有效保護的情況下，法院才會給予非財產損害賠償。[23]

(四)制度分析

2002年德國法上相關制度修正后，在一定的法益范圍內肯定了一般性的違約非財產損害賠償請求權，因而，可將其稱之為“有限的違約非財產損害賠償制度”。根據《德國民法典》修正后的第253條第2款，在身體、健康、自由以及性的自我決定的法益范圍內，承認以違約責任為基礎的精神損害撫慰金請求權，在一定范圍內，實現了“劃時代變革”。然而，與法國法的模式相比，修正后德國法的違約精神損害賠償請求權顯然要“吝嗇”得多，法國法上無論何種合同何種法益受到侵害，均得請求非財產損害救濟;而修正后的德國法則明文限定于“身體、健康、自由及性的自我決定”受侵害的情形，只有在此范圍內才不考慮救濟的責任基礎。除此之外，即便存在嚴重的非財產損害，囿于第253條法定性的限制，很難得到法律上的救濟。

德國法上的這種模式并非首創，在2002年德國法修正之前，其他國家、地區已有類似的立法例，如瑞士、荷蘭及我國的臺灣地區等。《瑞士債法典》第九十九條(責任程度及賠償范圍)規定:“1.債務人一般應當對其任何過錯行為承擔責任。2.責任的程度依交易的具體性質而定，特別是在欠缺為債務人謀利益的故意時，應當考慮減輕責任。3.對上述問題，侵權法中有關責任計算的規定在適用范圍之內同樣適用于合同過錯行為。”根據該條第3款之規定并結合法典上的其他規定，均體現了在一定的法益范圍內，違約非財產損害賠償請求權同樣可以成立。[24]《荷蘭民法典》第6:095條規定:“根據損害賠償的法定義務應當予以賠償的損害包括財產損害和其他損害，后者以法律賦予獲得相應賠償的權利為限。”第6:106條第1款規定:“有下列情形之一的，受害人有權要求財產損害以外其他損害的公平賠償:a、該責任人有加害的故意;b、受害人遭受身體傷害、榮譽或名譽的損害或者其人身遭受了其他侵害;c、對死者未分居的配偶或者二等以內血親對死者的懷念造成傷害，但以該傷害在死者在世的情形下會產生他對榮譽或名譽損害的賠償請求權為條件。”[25]我國臺灣民法典中有關非財產上損害賠償請求權的條文，包括第18條第二項、第194條關于侵害他人生命權、第195條第一項(不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、或其他人格法益的情形)、第977條第二項、第979條第一項、第999條第二項、第1056條第二項關于婚約、婚姻之解除或撤銷而對無過錯方所造成的精神損害賠償。但1999年修訂后的臺灣民法典于“債之效力”一節中增加了第227－1條，增訂“債務人因債務不履行，致債權人人格權受損害者，準用193條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任”，即在債務人違約造成債權人人格權受損害的情況下，應當認為債權人可以請求精神損害賠償。[26]由此可見，盡管瑞士、荷蘭及我國臺灣等國家和地區在具體法律規定上有所不同，但總體來看均與修正后的德國法模式大體相似。

修正后德國法模式的優點之一在于可以避免全面性的顛覆，將此種變革的影響力控制在一定的法益范圍內(身體、健康、自由及性的自我決定)。這對于傳統上排斥違約非財產損害撫慰金賠償的德國法來說顯得相對較為容易接受。換言之，在有限的法益范圍內肯認違約非財產損害的賠償請求權，而除此之外的其他非財產損害情形則加以否定，此種“中間路線”式的進路實乃妥協的產物，它以一種特殊的方式緩減了持傳統觀念的人們的擔憂。

違約行為造成非財產損害的情形大致可以分為以下兩種類型:其一，引起非財產損害的違約行為同樣符合侵權行為的構成要件，在此情形下，存在所謂違約責任與侵權責任的競合。尤其是當違約行為侵害了合同當事人的人身權時，這種責任上的競合表現得尤為明顯。例如前述旅游合同之下，旅客遭受了身體傷害的情形。按照德國聯邦最高法院的觀點，此種情形下，可由受害的當事人選擇以違約責任，抑或以侵權責任尋求法律上的救濟。其二，違約行為造成了非財產損害后果，但違約行為本身并不符合侵權行為的相關要件，無需承擔侵權法上的責任，而只需對違約引起的損害后果承擔責任，本文將此種情形稱為“單純由違約引起的非財產損害”類型。由于不存在侵權責任的構成要件，因而此類情形并不涉及違約責任與侵權責任的競合問題。比如，旅游合同下，并未造成人身傷害時的，無益度過假期的損害即為適例。由于不存在侵權責任，此類情形下的非財產保護途徑僅為違約責任，因而，當違約責任下不包括非財產損害救濟，相關精神損害將無從得到法律的保護。

分析修正后德國法上的違約非財產損害的制度模式，其重要意義在于:德國法上確立一般性的違約非財產損害賠償的領域是身體、健康、自由及性的自我決定等法益遭受侵害的情形，除此之外的其他領域，一般并不承認精神損害賠償請求權。而身體、健康、自由及性的自我決定大致上可以對應于身體權、健康權、自由權及性自主權等人身權，換言之，違約行為引起身體、健康、自由及性的自我決定損害時，往往也可能構成了侵犯相關人身權的侵權行為。從而在多數場合下，德國法修正后的非財產損害保護大都可以歸類于侵權責任與違約責任相競合的情形，在違約責任與侵權責任存在競合的情形下，引入違約非財產損害的實際影響主要在于，為受害人提供不同救濟渠道的選擇，拓展在此類情形下非財產損害的救濟方法。由于侵權責任與違約責任在構成要件、舉證責任、時效期間等方面存在著相當的差別，對于受害的合同當事人而言，選擇不同的責任基礎當有重大的實際意義。比如，前文所述旅游合同下，違約責任對痛苦和折磨形式的非財產損害不提供保護，而侵權法上則予以救濟;未伴有人身傷害的旅游合同下，可由當事人約定賠償損害的限額為旅游費用的三倍(第651h條);時效期間上，合同下的時效期間較短(一個月或者兩年)，而侵權法上的時效期間往往較長，一般為三年。如此一來，便可以解釋緣何聯邦最高法院傾向于在旅游合同之中加入侵權法的責任。

然而，在單純由違約行為引起非財產損害的情形下，修正后的德國法尚難提供法律上的有效救濟。究其原因，主要是因為在身體、健康、自由及性的自我決定等法益受侵害時，往往存在侵權責任與違約責任的競合，而極少出現單純由違約引起非財產損害的場合;同時，這些法律保護利益的范圍僅僅構成整個法律保護非財產利益的一個組成部分，加上這些法益的涵蓋范圍相對有限，相當部分的非財產權益無法納入這些法定保護利益的范圍，因而在單純由違約行為引起非財產損害的情形下，修正后德國法模式的效用仍顯得非常有限。實際上，越是單純由違約行為引起的明顯精神損害的情形，其對于違約非財產損害賠償制度的需求度越高。德國法此次修正所采用的立法模式與現實保護非財產利益的強烈需求仍有一定的差距。

此外，德國法的修正模式還帶有一個難以回避的問題，即如何有效地確定受違約責任保護的非財產法益的范圍，換言之，身體、健康、自由及性的自我決定的保護范圍是否具有理所當然的內在合理性?答案顯然是否定的，這一結論可以通過將德國法與瑞士法、荷蘭法、臺灣地區法進行比較后得出。瑞士法主要以人身及名譽為違約非財產損害賠償制度保護的對象，就保護的范圍而言，仍然顯得比德國法更富于彈性;荷蘭法上，以“身體、榮譽、名譽或其人身”為違約非財產損害救濟制度的保護對象，由于立法上采用了較為靈活的語言，因而在法律適用中具有較大的解釋空間，比德國法的法益保護范圍要靈活寬泛得多;臺灣地區法保護利益的范圍系侵害人格權，范圍亦較德國法為寬。由此可見，德國法將違約非財產損害賠償一般性的限定于身體、健康、自由及性的自我決定受侵害的范圍內，而將名譽、隱私等人身權利排除在外，其內在的合理性值得商榷。

(五)案例適用分析:預訂婚禮房間案

由上分析可知，當出現身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害等非財產損害情形時，修正后的《德國民法典》不再固守原有的以侵權行為為依據的窠臼，而是將撫慰金請求權的基礎擴大到合同責任及危險責任，從而實現了德國債法上撫慰金制度的一次“歷史性變革”，徹底變更了非財產損害賠償取得的依據，進而在合同責任、危險責任領域引入了非財產損害賠償制度。然而，應當注意到，德國法上的撫慰金制度的變化嚴格局限于身體、健康、自由以及性的自我決定法益范圍內，除此之外的其他非財產利益仍無法得到法律的有效保護。而且，身體、健康、自由及性的自我決定無論如何靈活地加以解釋，其所涉及的非財產利益只是眾多非財產利益中有限的一部分，大量非財產利益由于受到第253條第1款的限制而無法得到相應的保護。因此，從實踐的角度看，德國民法上撫慰金制度變化的“歷史性”意義也要大打折扣。尤其與英、法等國非財產損害賠償制度相比，德國法上的變革仍然是謹小慎微的。

以前述預訂婚禮房間案為例，修正前的德國法院實踐不支持原告的非財產損害賠償請求。假定該案的發生時間是在2002年8月1日《第二法案》生效之后，原告提出的非財產損害賠償請求能否得到支持?在前述法院的判決中，已經論證了侵權責任無法成為取得撫慰金請求權的基礎，加之其與危險責任無涉，此處需詳加分析的主要是合同責任。根據修正后的第253條規定，如果原告的身體、健康、自由或性的自我決定遭受侵害并存在非財產損害，原告即可以合同責任為依據請求非財產損害賠償。結合該案案情，新娘所受到的損害主要表現為“終日以淚洗面”、“達到了承受壓力的極限值”、“數周未能正常與人談論此事”等，作為婚禮的相關案件，新娘所遭受的這些精神上的損害完全屬于正常人可以理解的范疇。然而，除非有證據表明新娘的精神損害達到了侵害身體、健康及自由的程度，否則無法取得非財產損害賠償。對照上述關于侵害身體、健康、自由的界定，新娘遭受的感情上的痛苦很難納入相關保護利益范圍之內，即便擴張解釋也很難達到此種效果。因此，《第二法案》修正后的第253條盡管將責任基礎從侵權責任擴展到合同責任及危險責任領域，但身體、健康、自由及性的自我決定以外的其他非財產法益仍然游離于法律保護的范圍之外，本案即為例證。原告新娘所遭受的精神損害為社會上一般人所公認，而近乎“吝嗇”的立法模式使其精神撫慰金之請求幾無實現之可能，此與實質公平與正義明顯有違。環顧德國左鄰右舍，無論是一般性肯定違約非財產損害賠償的法國法，抑或例外情形下給予違約非財產損害賠償的英國法，毫無疑問都會在類似情形下支持原告的非財產損害賠償請求，以彌合其遭受的精神痛苦。以此視角觀之，盡管第253條的修正是歷史性的，但其重要意義更多體現在理論蘊味上，而非司法實踐中。換句話說，德國的立法者在違約非財產損害賠償領域邁出的只是“理論上的一大步，事實上的一小步”。

四、結論

《德國民法典》頒布實施百余年來，非財產損害賠償請求權(即撫慰金請求權)原則上僅存在與侵權行為法領域。盡管在旅游合同和雇傭合同領域，司法和立法均先后為撫慰金請求權開啟了有限的例外，但原則性的違約非財產損害賠償請求權并未得到法律的承認。在危險責任領域同樣如此。2002年《第二法案》生效實施后，在身體、健康、自由及性的自我決定遭受侵害的情況下，無論是以侵權責任，還是以合同責任、危險責任為基礎，受害方均可以請求非財產損害賠償。因此，在“身體、健康、自由及性的自我決定”這些非財產利益范圍內，一般性的撫慰金請求權得以確立，而無需考慮其責任的依據，實為此百年法典在撫慰金制度上的一次重大變革。經由這樣的變革，撫慰金請求權適用的標準得到了統一，法律不再區分合同與非合同、過錯與非過錯，使得相關法律的適用更為清晰流暢;同時，該變革使確認撫慰金請求權的基礎從侵權責任延伸到合同責任與危險責任，大大擴展了撫慰金的適用范圍，撫慰金請求權的主體在性的自我決定方面也有所擴大。法律上的變革強化了對受害人非財產利益的保護，簡化了對非財產損害的保護程序，適應了社會發展與進步的需要。德國法采用的此種變革模式不失為一種值得效仿且行之有效的法制漸進模式。目前，我國法學界對違約責任下非財產損害賠償的定性尚存在不同的認識，有完全排斥者，有完全肯認者，亦有有限承認者，因而，德國法上的變革為我們從觀念上認同違約非財產損害賠償的合理性奠定了思想基礎，至少，違約的非財產損害賠償不再是天方夜譚式的空想。作為中國法主要借鑒對象之一的德國法經歷了如此的變革，勢必可以更新我國學者和司法者的觀念，消除他們心理上的障礙。德國法上的變遷為中國相關法律制度的演進提供了具體的參考模式:即我國亦可以嘗試首先在亟待保護的法益范圍內對非財產損害實施救濟，進而推進全面建立一般性的違約非財產損害賠償制度。如是，則既可以為相關法益的保護提供現實的渠道，又能夠避免全面變革可能帶來的震蕩與不安。

注釋:

[1]本文中所謂之非財產損害(non－pecuniary damage、non－financial damage、non－economic damage、non－patrimonial loss)，與精神損害(mental sufferings、intangible loss)以及非物質損害(immaterial damage)在同一意義上使用，均指受害人的非財產性質的損害。對于“非財產損害”的內涵界定，參見程嘯:《違約與非財產損害賠償》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第25卷)，法律出版社2002年版，第71－73頁。

[2]《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第51頁。本文所引用之《德國民法典》條文，除另有說明外，均以該翻譯版本為參照。

[3]關于德國法上一般人格權發展較為詳盡的論述，參見P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.關于一般人格權的內涵界定，參見［德］迪特爾施瓦布:《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第209－219頁。

[4]關于商業化的理論，參見下文旅游合同部分的相關案例和論述。

[5]BGBl.2002 I 2674.

[6]《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[7]韓赤風:《精神損害賠償的劃時代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[8]See Ulrich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，1990，pp.679－680.

[9]王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學出版社2005年版，第122－125頁;James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，p.541;Ul-rich Magnus，Damages for Non－Economic Loss:German Developments in a Comparative Perspective，39 International and Comparative Law Quarterly 675，pp.678－679.王澤鑒教授在其著作中曾詳細介紹了海上旅游案件、羅馬尼亞旅行案件、假期車禍案件等非財產損害商業化的典型案件，實具重大參考意義。

[10] 王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第7冊)，中國政法大學出版社2005年版，第125頁。關于時間浪費的性質，林誠二先生似乎有所誤讀。林先生認為:“(德)國民法增訂第651條f之規定，則已不采取商業化理論，而將假期視為一種財產價值，系該國民法第253條所謂‘雖非財產上損害，亦得請求賠償相當之金額’之特別規定，故該國民法認為時間上光陰之浪費，系財產上之損害。”參見林誠二:《民法債法各論》(中)，中國人民大學出版社2007年版，第124頁。依筆者管見，王澤鑒先生的著述中介紹德國法通說所否定的為“商業化”理論，同時也否定了假期的財產性質，因而，修正后條款并非將時間上光陰的浪費視作財產損害。

[11]［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第313頁。

[12]第611a條第2款規定:“在建立勞動關系時，雇主觸犯本條第1款的歧視禁止規定時，受到歧視的求職者可以要求以金錢作為適當的賠償;不存在建立勞動關系的請求權。”

[13]Matthias Mahlmann，Germany country report on measures to combat discriminationec.europa.eu/employment_so-cial/fundamental_rights/pdf/legnet/derep07_en.pdf.

[14]Helmut Koziol and Barbara C.Steininger(eds.)，European Tort Law 2006，Springer，2006，p.214.

[15]BGH NJW 1998，2913.See James Gordley and Arthur Taylor Von Mehren(eds)，An Introduction to the Comparative Study of Private Law，Cambridge University Press，2006，pp.539－540.

[16] 韓赤風:《精神損害賠償的劃時代變革》，載《比較法研究》2007年第2期。

[17]曾世雄先生認為非財產上之損害，與財產上之損害，雖不能肯定其本屬二事，但各自獨具之特質，明顯亦無法肯定二者系一體。曾世雄:《損害賠償原理》，中國政法大學出版社2001年版，第327頁。

[18]Addis v.Gramophone Co.Ltd［1909］AC 488.

[19]［德］馬克西米利安福克斯:《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第261頁。

[20]對德國債法改革過于倉促的批評，參見R.Zimmerman，The new German law of obligations，Oxford University Press，2005，p.35.

[21]《德國民法典》第823條第1款規定:故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發生損害的義務。《德國民法典》，陳衛佐譯，法律出版社2006年版，第306－307頁。

[22] ［德］迪特爾梅迪庫斯:《德國債法分論》，杜景林、盧堪譯，法律出版社2004年版，第637－638頁。

[23]See P.R.Handford，Moral Damage in Germany，27 International and Comparative Law Quarterly 849，1978.，pp.870－871.

[24]《瑞士債法典》，吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯，法律出版社2002年版，第22頁。

篇5

表見，根據梁慧星教授的觀點將其定義為：本屬于無權，但因本人與無權人之間的關系，具有授予權的外觀即所謂外表授權，致相對人信無權人有權而與其為法律行為，法律使發生與有權同樣的法律效果。

表見本質上屬于無權，表見的行為人實際上并未取得權，僅僅是具有已獲授權的外形或者表征。所謂外表授權，指具有授權行為的外表或假象，而事實上并無實際授權。表見與狹義無權共同構成廣義的無權，我國多數學者持這種觀點。表見本為一種無權，但由于權表象的存在，并引起了善意第三人的利益保護就涉及到了交易安全的問題。

表見適用范圍擴大化在外國法上的體現

表見制度的立法目的，在于保護相對人的利益和交易安全，隨著市場經濟的發展和各種新法律關系的出現以及民法對交易安全的著重，應當將其適用范圍不斷擴張。

（一）《日本民法典》第109條規定，對第三人表示授予他人以權意旨者，于范圍內，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任。第110條規定，人實施其權限外的行為，如第三人有正當理由相信其有此權限時，準用前條規定。

案例1：第一個判例是最高裁判所昭和44年12月19日判決。案情是本人甲授予人乙以不動產為擔保借入金錢的權限，而人乙自稱自己即甲本人，將該不動產出賣與第三人丙。而丙亦誤信乙為甲，并與之訂立購買契約。法院認為，人假稱本人為權限外的行為場合，對方相信該行為為本人自身的行為時，并非相信人有權；但就該信賴值得交易上的保護之點來看，與信賴人有權的場合并無二致。因此，以信其為本人自身的行為并有正當理由為限，應類推適用民法第110條的規定，使本人對該行為結果負責。

案例2：東京地方裁判所于平成3年11月26日判決。案情是人乙超越權，訂立金錢消費借貸契約及以本人不動產設定抵押權的契約，因金額巨大，對方當事人要求本人確認，人以第三人冒稱本人在契約書上簽名蓋印。法院認為，本案滿足兩個條件：其一，人有基本權；其二，對方相信該第三人為“本人”有正當理由。因此，應類推適用民法第110條，使契約效力及于本人。

這兩則判例雖名為采類推適用方法，實際上屬于以目的性的擴張方法，補充法律對人冒充本人及以他人假冒本人案型未設規定的法律漏洞。人冒充本人及人以他人冒充本人的案型，與第三人相信人有權的表見案型之間，并不存在類似性關系。對于上述案型適用法律關于表現的規定，其法理依據，不存在類似性，而在民法110條之規范意旨，即對交易上的信賴應予保護。

（二）表見適用范圍擴大化在我國法律實踐中比較典型的體現

1、表見制度在行政法領域的應用

在行政法上，所有的表見行為都無效，責任歸由被機關承擔，相對人應該以被機關為被告提起行政訴訟。這種表見制度被行政法所移植和采用，不僅從概念與理論框架上分析具有可能性，更重要的是在行政法領域具有重大的現實與理論意義。

行政實踐中，委托行政大量存在并被廣泛適用，較好地解決行政之不足，以緩解現實壓力。但不應被忽視的是，被委托人與委托人一樣也有濫用或者超越委托權限，行使委托權之可能性，甚至有過之而無不及。由于行政法上僅有關于委托的規定，據此規范，引進表見制度能解決委托人與被委托人之間的委托關系。而最重要的相對人與委托人之間的行政法律關系，被委托人與相對人之間的法律關系屬于機關內部調整范疇，游離于法律的調整之外，雖然行政訴訟法對此有所規定，但其確定的也僅僅為被告資格，是一個純粹的程序性問題，并不能在實體上解決權利義務的歸屬。

表見源于私法，一直為行政法學界所忽視，行政權行使過程中出現的眾多現象與問題，非僅處理內部關系的委托所能解決。與委托相伴而生，唇齒相依。制度，特別將表見制度引入行政法，既從理論上補充行政委托之不足，亦在實踐中解決行政管理領域無權、越權情況下行政責任的承擔問題，進而決定行政訴訟的被告，可化解行政訴訟中存在的現實困難。

2、表見在職務行為中的適用

職務行為，即從事與其職務有關的行為。本文所講的職務行為，是從最廣泛的意義上來講的，包括國家機關及企事業單位、各種性質的公司以及個體業主的雇員，只要為其雇主利益從事與其工作有關的行為，均稱為職務行為。一般而言，要判斷一個人是否從事職務行為，往往要從以下幾個方面加以判斷：第一、行為的時間和地點。通常情況下，雇員在其規定的工作時間內在工作崗位上實施的行為大多數屬于職務行為。第二、以誰的名義和利益實施行為。一般而言，雇員在從事職務行為時都是以雇主的名義為雇主的利益而實施，；如果以自己的名義實施行為則當然要自己承擔行為的后果；第三、與其從事的職務有內在聯系，并應該是為了雇主的利益。所謂有內在聯系，是指與其從事職務行為有關，并排除為自己謀取利益的行為。雇員為其雇主利益并以雇主名義從事與其職務有關的行為，符合民法上的要件，本質上為一種行為，即雇員其雇主從事民事法律行為，因此，可將這種行為稱為職務，將雇員具有的這種權利稱為職務權，與普通一樣，職務當然也需授權，也就是說，雇員從事職務行為時，應得到相應的從事該行為的授權。

國外對表見的立法及其缺陷——簡評德國、日本的立法