勞務法律知識精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇勞務法律知識，期待它們能激發您的靈感。

篇1

[關鍵詞] 勞務派遣 法律性質 勞動合同法

勞務派遣這一非傳統用工形式興起于上世紀20年代的美國， 70年代后開始在歐美日本盛行。90年代以后，我國市場經濟體制逐步建立，企業勞動用工制度改革日漸深入，勞務派遣業開始在我國興起。由于勞務派遣具有較為靈活的用工形式，有利于減少用人單位的人力資源配置成本，提高效率，也有利于促進勞動者就業，因而已迅速成為各行業普遍采用的一種重要的用工形式和勞動者擇業的重要途徑，勞務派遣業在我國得到迅猛發展，其適用的范圍也下至看門人，上至到首席執行官。但是，由于勞務派遣在我國發展時間較短，相關的理論研究還處于起始階段，立法滯后且不完善，在勞務派遣中出現了許多損害勞動者權益和濫用勞務派遣的現象，因此迫切需要加強理論研究，進一步完善我國的勞務派遣法律制度。

一、勞務派遣的法律性質

勞務派遣也稱“勞動派遣”、“租賃勞動”、“人力派遣”等。一般認為，勞務派遣是指勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關系，然后將勞動者派遣到用人單位，與用人單位的生產資料相結合，在用人單位的指揮監督下給付勞動，用人單位向勞務派遣單位支付派遣費，勞務派遣單位向被派遣勞動者

支付勞動報酬的用工形式。勞務派遣涉及到勞務派遣單位、被派遣勞動者和用人單位三個主體間的權利義務關系，具有雇傭和使用相分離的特征，比之典型的勞動法律關系具有復雜性與不確定性。對勞務派遣的法律性質，理論界存在以下幾種不同的觀點。

1.一重勞動關系說。該學說認為被派遣勞動者與派遣單位和用工單位之間只存在一種勞動關系。即被派遣勞動者與派遣單位之間存在受勞動法調整的勞動關系，用工單位與被派遣勞動者之間則是勞務關系，不受勞動法調整；用工單位與派遣單位是民事合同關系。一重勞動關系說對用工單位接受被派遣勞動者的勞動付和指揮監督權的依據上又分為三種觀點：

一是勞務付請求權讓與說。派遣單位與被派遣勞動者之間存在一重勞動關系，用工單位的勞動付和指揮監督權是通過派遣單位的讓與獲得。

二是真正利他契約說。用工單位與被派遣的勞動者簽訂的勞動合同是一種利他合同，作為第三人的用工單位對被派遣勞動者擁有直接的、獨立的勞動給付履行請求權，被派遣的勞動者有向用工單位履行勞動付的義務。

三是一重勞動關系雙層運行說。在勞務派遣中，勞動力只和一個單位的生產資料相結合，因而只存在一重勞動關系，但是這里的用人單位則存在兩個層次。用工單位只負責進行勞動過程的組織管理，并負擔工資、福利待遇、社會保險費用；其他勞動管理事項則委托給派遣單位負責代為實施，派遣單位只是用工單位勞動管理事務的主體。因此，是一重勞動關系的雙層運行，而不是雙重勞動關系。

2.雙重特殊勞動關系說。認為在勞務派遣中，派遣單位和被派遣勞動者之間，以及用工單位和被派遣勞動者之間形成的都是“特殊勞動關系”。所謂特殊勞動關系，是介于標準勞動關系和民事勞務關系之間的過渡狀態。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的瑕疵是指被派遣勞動者與另一用人單位存在勞動關系，或者不符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。特殊勞動關系的特征是只受到部分勞動基準法的限制，雙重特殊勞動關系的疊加構成了一個完整的勞動關系。美國一些主張雙重勞動關系 的學者認為，派遣勞工是由派遣機構直接雇傭，因此在幾乎所有相關事項上，派遣機構皆需承擔雇主責任，而根據美國法“共同雇主”（joint employer）的概念，直接使用派遣勞工的要派機構有時也須承擔共同雇主責任，主要判斷標準是“ 要派機構平時對派遣勞工行使監督管理權的程度”。

二、對上述各觀點中雇主對勞動者責任劃分及分析

勞務派遣中的法律關系比較復雜，不同的觀點對勞務派遣中兩個雇主間的責任劃分和對勞動者的權益保護是不同的。

一重勞動關系說中的“勞務給付請求權讓與說”和“真正利他契約說”只承認派遣單位與被派遣勞動者簽訂有勞動合同，雙方間存在受勞動法調整的勞動關系，派遣單位應當承擔勞動法義務，而用工單位與被派遣勞動者之間只是勞務關系，不受勞動法調整，也不是勞動法義務的承擔主體。因此，無論被派遣勞動者的權益受到哪一方侵害時，都應當由派遣單位單方承擔雇主責任，被派遣勞動者也只能針對派遣單位提起勞動仲裁和勞動訴訟。一重勞動關系說在實際運作中會產生法律空位，有利于實際用人單位規避勞動法義務；從司法實踐看，因一重勞動關系的被訴主體單一，顯然不利于保護勞動者的合法權益。

一重勞動關系雙層運行說中，派遣單位和用工單位是兩個層次用人單位間的職能分工關系與委托關系的結合，雙方之間對被派遣勞動者存在默示擔保關系，都對勞動者權益負有勞動法上的保護職責。因此，無論是派遣單位還是用工單位未履行其實現被派遣勞動者權益的義務，被派遣勞動者既可以向派遣單位，也可以向用工單位主張權利，兩個層次用人單位間應承擔連帶責任，但是兩個用人單位可以依據各自對被派遣勞動者承擔的法律義務，劃分責任，或承擔共同責任，或承擔主次責任。雙層運行說的優點在于兩個層次用人單位承擔連帶責任可以對維護勞動者權益構成雙層責任保護，兩個雇主間的法律責任明確，無論是被派遣勞動者受到傷害或者受派勞動者造成第三人傷害，都可以根據他們之間法律權利義務的分配，對受傷害的勞動者或者其他受害人承擔連帶責任，這樣可以避免或減少兩個雇主間通過勞動派遣協議相互推諉，逃避責任或共同勾結，或沒有約定或約定不明而傷害受派勞動者及其他受害人，有利于受害人維護合法權益，也便于受害人尋求法律救濟。

雙重特殊勞動關系說認為，在不違反法律強制性規定的前提下通過派遣協議來分割兩個單位間的權利義務。發生爭議時，如果合同中有約定就按照約定來處理，如果沒有約定就按照協議的性質分析，涉及與勞動過程中人身關系有關的工作時間和勞動安全衛生問題的，以用工單位為被申述人或被告，涉及勞動合同的簽訂、變更、解除、終止、招聘相關的爭議，以派遣單位為被申述人或被告。性質不明確的，勞動者可以選擇其中一個單位為被申述人或被告，或是將二者列為共同被申述人或被告，仲裁庭或法院也可以追加被申述人或被告。雙重特殊勞動關系說將受派遣勞動者同派遣單位和用工單位形成的一個勞動關系分割成兩個不完整的勞動關系，混同于業余兼職或非全日制工作中的勞動者同時與多個用人單位建立勞動關系的情況。因此，如果發生勞動糾紛時勞動者只能分別針對派遣單位或用工單位提起勞動仲裁和訴訟，此外，當派遣協議的性質沒有約定,或者約定不明時,勞動者很難確定被告的主體。由此可見,在維護勞動者合法權益上,一重勞動關系雙層運行說要比一重勞動關系說和雙重特殊勞動關系說更有利于維護勞動者的合法權益和降低勞動者法律救濟成本。

三、勞動合同法的相關規定及其完善

勞務派遣這一新的用工形式在西方國家出現已經近一個世紀，并經歷了從嚴格限制甚至禁止，到勞務派遣合法化，再到放寬管制的過程。其主要原因是由于歐美日等國家國內市場勞動力供給嚴重不足;各國通過立法加強了對派遣單位設立的嚴格規制；有效的社會自律、社會監督機制、成本約束機制和法律救濟機制的完善，有效防止了勞務派遣的異化行為。長期以來，由于我國面臨勞動力就業的嚴峻形勢，而相關勞務派遣法律規范嚴重滯后，勞務派遣處于一種盲目發展、無序競爭的局面，由此引發了一系列弊端，如設立門檻較低，勞務派遣機構過多過濫，良莠不齊；濫用勞務派遣形式，派遣工已成為某些企業或行業用工的主流形式；派遣機構和用工單位缺乏有效的自律，利用勞務派遣規避勞動法律義務；派遣機構和用工單位責任義務不明，出現勞動糾紛互相推諉或共同侵犯勞動者的合法權益等情況屢有發生。因此迫切需要國家通過立法強化而不是放寬對勞務派遣規制是符合我國國情的。

新頒行的《勞動合同法》第五章第二節共11個條款對勞務派遣做出了專門規定，標志著我國勞務派遣法律制度的正式確立，填補了我國在勞務派遣法律制度上國家立法的空白，對規范和完善我國勞務派遣法律制度，促進我國勞務派遣市場的健康發展，更好地維護勞動者的合法權益起到重要作用。

1.關于勞務派遣單位設立條件

針對長期以來，我國對勞務派遣單位設立幾乎沒有限制，勞務派遣單位過多過濫的現狀，《勞動合同法》第五十七條對勞務派遣單位設立條件從主體條件和資產條件上做出了較嚴格的規定。一是勞務派遣單位應當按照公司法的有關規定設立。在主體資格上勞務派遣單位只能以有限責任公司、股份有限公司或一人公司的形式設立，而不能以其他非法人單位或非公司制組織形式設立。二是設立勞務派遣單位要有不少于50萬元人民幣的注冊資本。勞務派遣公司作為一種特殊類型的公司，其最低注冊資本明顯高于公司法中規定的有限責任公司3萬元和一人公司10萬元的最低注冊資本。嚴格規范勞務派遣單位設立條件有利于我國勞務派遣單位的專業化、規模化發展，有利于保障特殊債權人―派遣勞動者的合法權益和其他債權人的交易安全。但是筆者認為，《勞動合同法》在勞務派遣單位設立的規制上存在著兩點不足，第一是僅規定了勞務派遣單位設立的主體條件和資產條件，沒有設立嚴格的實質審查制度。按照《勞動合同法》的規定，只要勞務派遣單位具備了公司的組織形式和不少于50萬元的最低注冊資本即可設立，而勞務派遣單位是否具備足夠的勞動法、社會保險法和相關的法律知識、具有一定任職資格和數量的專業技術管理人員、健全的管理制度和財務制度并不是設立勞務派遣單位的法定要件，因此在沒有規定勞動風險備用金，又不對勞務派遣單位的設立進行嚴格實質審查的情況下，被派遣勞動者仍將面臨很大的風險。在一些勞務派遣制度完備的國家，對勞務派遣單位的設立都制定有嚴格的實質審查制度，如德國在審批勞務派遣單位時，除審查申請人是否具有法定的資本額和足夠的營業空間外，還須審查其是否具有足夠的勞工法、社會保險法以及稅法上的充分知識；《日本勞動派遣法》中對設立勞務派遣單位須向厚生省備案和許可審批制度。[3]第二是沒有考慮登陸型派遣和雇傭型派遣的不同特點在設立條件上進行分類規制。登錄型派遣中的勞動者主要是中低端勞動者或非技術型勞動者，其與派遣單位勞動關系具有臨時性，對用工單位的依賴程度要大于對派遣單位的依賴程度，派遣單位承擔的風險相對較低；雇傭型派遣勞動者多為高端勞動者或技術型勞動者，其與用工單位的勞動關系具有臨時性而與派遣機構的勞動關系則具有相對穩定性。現階段，我國勞動派遣中登錄型派遣泛濫，而雇傭型派遣則發育不足，因此應當在設立條件上有所區別，對登錄型派遣應當從嚴審批，加強規制，對雇傭型派遣則需要鼓勵支持其發展。

2.關于雇主責任的劃分

在勞務派遣中，三方勞動關系的界定和兩個雇主間的責任劃分問題一直是學界關注和爭議的熱點。《勞動合同法》對勞動派遣中的三方勞動關系沒有做出明確規定，不能不說是該法的缺憾，此外，該法對兩個雇主間的責任劃分沒有采用由派遣單位和用工單位內部通過派遣協議約定分配責任的原則，也沒有采用依據兩個用人單位各自對勞動者承擔的法律義務劃分責任的原則，而是在第九十二條確立了給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任原則。筆者認為這一原則對保護被派遣勞動者的利益無疑是最有利的，但是如果不區分雇主責任的類型，僅籠統的規定一概由兩個雇主對勞動法上的全部義務承擔連帶責任，雖然能起到最大限度保護被派遣勞動者利益的目的，但是實際上卻存在著弊端：

首先，一概由派遣單位和用工單位承擔連帶責任混淆了兩個雇主在勞動基準法上各自對勞動者所應承擔義務的分工。勞務派遣的特點是一個勞動關系下的分層運行狀態，派遣單位和用工單位對于勞動者都只享有部分權利、承擔部分義務，而不是勞動合同的全部，只有當兩部分義務合并才形成一份完整義務。派遣單位與被派遣勞動者是形式上的雇主，其義務主要是負責招工、簽訂勞動合同、派遣勞動者、檔案管理、支付勞動報酬，交納社會保險等與財產關系有關的非生產性管理服務；用工單位是被派遣勞動者的實際雇主，負責勞動全過程中的勞動力使用、組織管理、勞動安全衛生、提供福利待遇、支付勞動力再生產費用等與勞動過程中人身關系有關的生產性勞動管理義務。因此，勞動過程中發生與人身關系有關的糾紛最有可能發生在用工單位，與財產關系有關的非生產性管理服務糾紛如勞動合同、支付勞動報酬、繳納社會保險費等最有可能發生在用工單位。此外，由于派遣單位或用工單位對另一方違反勞動法職責都是難以控制掌握的。所以，不加區別一概由兩個雇主承擔連帶責任不僅顯失公平，也混饒了兩個雇主對勞動者所應承擔的法定義務分工。

其次，一概由派遣單位和用人單位承擔連帶責任不利于兩個雇主自我約束、自覺履行各自法定義務的積極性。《勞動合同法》第五十八條到第六十二條明確規定了派遣單位和用人單位各自對被派遣勞動者應當履行的勞動法上的義務，實際上也明確了各自所應承擔的法律責任。在法定義務和責任明確的情況下，可以促使相關責任人加強責任心，盡力履行自己的管理職責。如果一概承擔連帶責任，讓履行了法定義務的雇主連帶承擔不履行法定義務的雇主責任和風險，那么必然會挫傷無過錯雇主履行法定義務的積極性；有過錯雇主也會因為有無過錯雇主連帶承擔責任而更加無視履行自己的法定義務。對此，筆者認為《勞動合同法》應當對連帶承擔責任做出細化規定，當兩個雇主在履行法定管理職責時都存在瑕疵、共同侵權、責任競合或合謀給被派遣勞動者造成損害的情況下應當連帶承擔責任，或者被派遣勞動者在勞動過程中過失致他人損害，兩個雇主對其共同管理下的被派遣勞動者的侵權行為應當連帶承擔責任。此外，兩個雇主在派遣合同中違反法定義務的內部責任約定，不具有對抗被派遣勞動者和其他受害人的法律效力。

3.關于勞動報酬等的支付

及時足額向勞動者支付工資、加班費等報酬是派遣單位和用工單位的基本義務。目前我國勞務派遣中，派遣單位拖延、克扣被派遣勞動者工資；用工單位不及時足額向派遣單位支付報酬或管理費，或者為降低用工成本，不支付被派遣勞動者加班費、績效獎金的情形比較普遍，勞動者的權益常常受到侵害。《勞動合同法》第五十八條、五十九條、六十二條以立法的形式對向被派遣勞動者支付勞動報酬、社會保險費等義務在派遣單位和用工單位間進行了分配。派遣單位應當履行按月向被派遣勞動者支付勞動報酬的義務，用工單位應當履行告知被派遣勞動者勞動報酬、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位項關的福利待遇的義務。也就是說，被派遣勞動者勞動報酬的支付被分為兩個部分：工資部分是由工資的終極提供者―用工單位依據勞務派遣協議的約定，以派遣費或管理費的形式先向派遣單位支付，再由派遣單位向被派遣勞動者轉移支付；勞動報酬中除工資部分以外的加班費、績效獎金部分由用工單位直接向被派遣勞動者支付。在這種立法模式下，勞動報酬的支付變得復雜化，容易產生更多糾紛，因為無論是用工單位還是派遣單位哪一個環節出現問題，都將影響到勞動者能否及時足額得到勞動報酬，此外勞動報酬支付的復雜化，也給勞動者維權和勞動行政部門的監管增加了難度。因此，筆者認為應該通過立法，規定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費和績效獎金。這樣做的好處在于：一是可以減少勞動報酬支付的中間環節，消除或防止不必要的勞動糾紛。二是可以直接解決派遣單位拖延、克扣被派遣勞動者工資和工資不透明的問題。三是可以促使用工單位貫徹同工同酬的原則，也便于被派遣勞動者比較和用工單位自身雇員的工資水平，監督用工單位是否真正執行了同工同酬原則。四是發生勞動糾紛便于厘清雇主的責任，有利于被派遣勞動者更好地維護自身權益。

參考文獻：

[1]王全興 侯玲玲:勞動關系雙層運行的法律思考[J].中國勞動,2004(4）

篇2

1、什么是勞動爭議?

勞動爭議是指勞動關系當事人之間因實現勞動權利和履行勞動義務而發生的勞動糾紛。它有如下特征：一是發生在勞動關系雙方當事人之間，一方是用人單位，包括企業、機關、事業單位、團體、個體工商戶等，另一方是該用人單位的職工。二是爭議的內容是特定的，必須是實現勞動權利和義務方面的問題，如因開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職及履行勞動合同發生的爭議。

2、勞動者與用人單位發生勞動爭議后，該怎么辦？（特別提醒您：申請仲裁有時限要求！提出仲裁要求的一方當事人應當自勞動爭議發生之日起60日內向用人單位所在地的區、縣（市）勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。申請應以書面形式提出。）

勞動者與用人單位發生爭議后，可通過下列程序解決：

（1）雙方協商解決。

（2）調解解決。不愿協商或協商不成的，可自愿申請企業調解委員會調解，也可以向當地勞動行政部門投訴，由勞動行政部門進行調解。勞動者還可

（3）仲裁解決。雙方不愿或無法通過上述兩種方式解決的，可自發生勞動爭議之日起60日內向當地勞動仲裁委員會申請勞動仲裁。

（4）訴訟解決。當事人對仲裁裁決不服的，可以自收到仲裁書之日起15日內，向當地的基層人民法院提訟。對基層人民法院的一審判決不服，還可以向當地的中級人民法院提出上訴。上訴的判決結果為終審判決，即時發生法律效力。

（當事人一方或雙方對仲裁裁決不服怎么辦？當事人一方或者雙方對仲裁裁決不服，可以自收到裁決書之日起15日內，向人民法院提訟。）

3、我國處理勞動爭議有哪些機構?

根據《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》第七條、第十二條及第三十條的規定，我國目前處理勞動爭議的機構為：企業勞動爭議調解委員會，縣、市、市轄區地方勞動爭議仲裁委員會和地方人民法院。

4、勞動保障監察的內容是什么?

勞動保障監察指縣級以上人民政府勞動保障行政部門依法對用人單位遵守勞動和社會保障法律、法規的情況進行監督檢查，并對違法行為依法作出處理的行政執法行為。

勞動保障監察的內容是：

（1）用人單位制定內部勞動保障規章制度情況；

（2）用人單位與勞動者訂立勞動合同的情況；

（3）用人單位遵守禁止使用童工規定的情況；

（4）遵守女職工和未成年工特殊勞動保護規定情況；

（5）用人單位遵守工作時間和休息休假規定的情況；

（6）用人單位支付勞動者工資和執行最低工資標準的情況；

（7）用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況；

（8）職業介紹機構、職業技能培訓機構和職業技能考核鑒定機構遵守國家有關職業介紹、職業技能培訓和職業技能考核鑒定的規定的情況；

（9）法律、法規規定的其他內容。

如果用人單位存在侵害勞動者合法權益的情況，勞動者應當自其權益受到侵害之日起兩年內向勞動保障監察機構舉報投訴。

5、勞動爭議仲裁委員會受理哪些勞動爭議?

根據《勞動法》、《企業勞動爭議處理條例》及有關規定，用人單位和勞動者之間的下列勞動爭議可以申請勞動仲裁：

（1）因企業開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發生的爭議；

（2）因執行國家有關工資、保險、福利、培訓、勞動保護的規定發生的爭議；

（3）因履行勞動合同發生的爭議；

（4）國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同的各類人員之間發生的勞動爭議；

（5）因認定無效勞動合同、特定條件下訂立勞動合同、職工流動、因用人單位裁減人員、經濟補償和賠償發生的爭議；

（6）法律、法規規定應當受理的其他勞動爭議。

6、當事人應當向哪個勞動爭議仲裁委員會申請仲裁?

一般情況下，當事人應當向用人單位所在地的縣（市）、市轄區的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。重大的勞動爭議案件，可由省轄市或省級勞動爭議仲裁委員會受理。

7、當事人雙方不在同一地區的勞動爭議如何處理?

發生勞動爭議的企業與職工不在同一個仲裁委員會管轄地區的，通常情況下，由職工工資關系所在地的仲裁委員會處理。“工資關系所在地”是指工資發放單位所在地。

對工資關系與勞動爭議雙方當事人簽訂或履行勞動合同不在同一地區的，由勞動合同履行地的勞動爭議仲裁委員會管轄，也可以由勞動關系雙方當事人在勞動合同有關仲裁條款中約定的勞動爭議仲裁委員會管轄。

8、在仲裁 程序中，勞動者可否要求先行給付被拖欠的工資或醫療費？

為了能夠及時維護勞動者的合法權益，針對用人單位下列侵害勞動者權益的行為，仲裁委員會經初步審理，可以采用“部分裁決”的形式裁決用人單位先行向勞動者支付：

（1）企業無故拖欠、扣罰或停發工資超過3個月，致使職工生活確無保障的；

（2）職工因工負傷，企業不支付急需的醫療費的；

（3）職工患病，在規定的醫療期內，企業不支付急需的醫療費的。

9、勞動爭議仲裁委員會應該在多長時間內做出裁決？

勞動爭議仲裁委員會應該在收到仲裁申請的60日內做出仲裁裁決。由于案件情況復雜需要延期的，經報仲裁委員會批準可適當延長，但最長延期不得超過30日。

10、當事人對生效的仲裁調解書和仲裁裁決書不執行怎么辦？

仲裁庭進行調解達成協議的，應當根據協議內容制作調解書，調解書自送達當事人之日起具有法律效力。仲裁庭進行調解未達成協議的，應當作出仲裁裁決。當事人一方或雙方對仲裁裁決在15日內不，期滿后裁決書即發生法律效力。

當事人對具有法律效力的調解書和裁決書，應當依照規定嚴格履行。一方當事人逾期不履行的，對方當事人可以申請人民法院強制執行。

11、勞動者哪些權益受損害可向工會求助？

工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織，維護職工權益是其基本職責。中華全國總工會及其工會組織代表職工的利益，依法維護職工的合法權益。在中國境內的企業、事業單位、機關中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者，不分民族、種族、性別、職業、、教育程度，都有依法參加和組織工會的權利。

12、哪些手段不能用來維護勞動者自身的合法權利？

農民進城務工時，如果自己的合法權益遭受侵害時，比如遇到干完活拿不到工資、被別人欠債不還等情況，農民工朋友一定要注意，要通過合法的手段，依靠法律解決自己的問題。千萬不能一時沖動，采用過激的、違法的手段來討說法、討公道。比如，有的民工朋友為了討要工資，以爬鐵塔、上樓頂等違反治安管理的不恰當方式，要求解決問題，往往是問題得不到解決，還可能受到治安管理的行政處罰。更有甚者，有些法制觀念淡薄的外出務工人員采取觸犯刑法的手段，如綁架、非法拘禁、故意傷害等方式，以求解決問題，豈不知上述行為都是嚴重的違法犯罪行為，不但要受到法律的嚴懲，也使自己從一名受害人淪為犯罪人。因此，進城務工的朋友們，維權時一定要注意采用合法的方式。

篇3

客運服務系統 勞務派遣 法律風險 風險控制隨著國企體制改革的不斷深入，勞動制度的不斷發展，用工形式呈現多樣化趨勢。勞務派遣開始在不同層次的勞動力市場得到迅速發展。特別是在促進體制內就業機制轉換、促進城鄉就業結構轉變、調節勞動力市場供求形勢等方面，勞務派遣發揮著重要的作用。可以預見，在今后一段時期內，勞務派遣將作為一種重要的就業形式、用工形式，將繼續發揮其特殊的作用。但是，由于勞務派遣制在我國發展時間不長，勞務派遣的法律法規尚未完善，對被派遣勞動者的合法權益的保護力度不夠，對勞務派遣缺乏有效的監督，對勞務派遣的適用性缺乏有效的約束。基于這種狀況，相當多的企業為了規避用工量的限制，減輕在直接用工形式下對員工承擔的相對較多的義務，紛紛采用勞務派遣，以緩解用工量的限制和減輕成本的負擔。尤其是在技術含量偏低、崗位密集的客運服務系統，勞務派遣的應用更為廣泛。隨著《勞務派遣暫行規定》和《勞動合同法實施條例》的公布實施，勞務派遣者的切實權益將得到進一步保障，勞務派遣市場將進一步規范。在新形勢下，企業如何應用勞務派遣用工的優勢，確保企業的健康發展，在實現企業的戰略目標中發揮更大作用，首先需要認真研究和處理好勞務派遣用工方式的法律風險及控制。

一、勞務派遣勞務派遣又稱人才派遣、人才租賃或勞動派遣、勞動力租賃。勞務派遣的形式主要有：完全派遣、轉移派遣、減員派遣、試用派遣、短期派遣、項目派遣、晚間派遣、鐘點派遣、雙休日派遣、集體派遣等。勞務派遣具有不需要直接雇傭勞動者，規避用人單位的人員編制和工資總額的限制，用工的自由度較大以及具有管理簡便、用人機動靈活、用工成本降低的優勢。但是，新修訂的《勞動合同法修正案》的實施，對勞務派遣關于“三性”的明確以及用人單位或用工單位對勞動者造成損失的法律責任承擔連帶賠償責任，使用工單位面臨更多的用工風險，勞務派遣的生存空間受到了限制。

二、勞務派遣現狀勞務派遣在我國發展迅速，越來越多的企業開始采用勞務派遣的用工形式。已在促進就業方面，在促進城鄉就業結構轉變、調節勞動力市場供求形勢方面，勞務派遣發揮著不可替代的作用。目前采用勞務派遣用工的行業主要有服務業、制造業和建筑業。客運服務系統較多采用轉移派遣的形式。

三、勞務派遣的風險分析及控制（一）來自勞務派遣公司的風險及控制1、選用適當的勞務派遣單位。用工單位要重視勞務派遣合作單位的選擇，認真審查其營業執照等資質證書，勞務派遣期限在資質證書有效期內。否則，將直接導致派遣員工與勞務派遣公司之間的勞動關系因主體不適而無效，其最終結果是派遣工與用工單位形成事實勞動關系。2、加強對勞務派遣單位的監督。為避免用工單位無過錯情況下，因派遣單位的過錯或過失被卷入糾紛，對勞務派遣單位的監督是十分必要的。監督的內容，主要有勞務派遣單位依法為被派遣勞動者辦理和繳納社會保險的情況，按時足額發放工資的情況，發現問題要及時糾正。這樣可以避免承擔不必要的賠償連帶責任。3、完善重要環節的手續。首先是在被派遣勞動者的接收手續上，應要求派遣單位提供其與被派遣勞動者之間的勞動合同原件（審核用）、寫有被派遣勞動者身份信息的勞務派遣介紹信、被派遣勞動者的身份證復印件以及體檢證明等材料，審核被派遣勞動者是否符合派遣崗位的任職條件。退回被派遣勞動者時提前通知派遣單位，以便派遣單位及時對他們另行派遣或者辦理解除勞動合同手續；其次是妥善保存相關的證據材料。保存好派遣期間被派遣勞動者的辭職書、嚴重違反企業規章制度的證據、給企業造成損失的證據以及被派遣勞動者不勝任崗位的證據等；再次是做好被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動合同的期限登記工作，在勞動合同期限即將屆滿前通知派遣單位，并根據合同到期后是否續簽而對被派遣勞動者相應采取續用或退回派遣單位的處理措施。這是防止在被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動合同到期不再續簽的情況下，因用工單位繼續留用被派遣勞動者而造成用工單位與被派遣勞動者之間形成事實勞動關系的后果的重要環節。在勞務派遣實務中，這個環節往往容易被忽略。4、有效的設計勞務派遣協議。一是有關被派遣勞動者的退回問題，除了《勞動合同法》規定的內容外，應進一步明確其他情況下的退回，包括用工單位的經營狀況等因素，完善退回機制；二是應明確被派遣勞動者在患病或非因工負傷、工傷、死亡、年休假等情況下，勞務派遣單位與用工單位各自對被派遣勞動者承擔的責任；三是明確派遣的流程和各項手續，約定派遣單位應按月向用工單位提供證明其已向被派遣勞動者支付工資并為他們繳納社會保險費的憑證，明確派遣單位在其與被派遣勞動者變更、終止、解除、延續勞動合同之前須向用工單位履行告知義務，以及違反此規定應承擔的責任；四是要明確在勞務派遣協議終止、解除時對被派遣勞動者的安排以及協議雙方各自對被派遣勞動者承擔的責任；五是要明確原有被派遣勞動者流失或用工單位有新的勞務崗位需求情況下勞務派遣單位補充新的勞務工的流程和時限；六是明確被派遣勞動者個人信息的來源、更改的流程和限制。用工單位自覺的依法履行義務，承擔應該承擔的法律責任，也是必不可少的。5、工資發放和社保繳納。勞務派遣公司與派遣員工之間是勞動關系。為防范勞務派遣公司規避風險和推卸責任，應在勞務派遣合同中明確約定勞務派遣公司必須依法為派遣員工發放工資和繳納社保，不得無故克扣或調低員工工資，不應強調“工資”、“代繳社會保險金”。同時，約定用工單位對以上事項的檢查監督權以及發現問題的處理機制和法律責任。（二）來自勞務派遣工的風險及控制1、勞務派遣工工傷。按照法律規定，在勞務派遣用工模式中，勞務派遣公司應當為其員工辦理工傷保險，用工單位提供必要的勞動保護條件，保證勞動安全。如果勞務派遣公司未按規定辦理工傷保險的，當勞務派遣工發生非用工單位盡責盡力所能避免的工傷事故，企業就可能被勞務派遣工或勞務派遣公司拖入糾紛。為避免此類風險，企業應與勞務派遣公司在派遣合同中明確約定工傷事故的處理機制和責任的承擔原則。同時，加強對勞務派遣公司的監督，確保工傷保險的落實。2、勞務派遣工違規。由于用工單位與勞務派遣工沒有勞動關系，用工單位無權直接要求勞務派遣工遵守企業的勞動紀律和規章制度。為防范勞務派遣工違規風險，一方面，企業應當在勞務派遣合同中，要求勞務派遣公司在勞動合同明確派遣員工必須遵守用工單位的勞動紀律和規章制度。同時，明確約定派遣員工造成用工單位損失的，由勞務派遣公司承擔賠償責任。另一方面，企業應當向勞務派遣工公示本企業的勞動紀律和規章制度。（三）勞務派遣工集體離崗的風險及控制目前，在服務性企業，勞務派遣用工量比較大且集中，一旦勞務派遣工發生集體離崗，將對企業造成重大的損失。為確保用工需求，預防勞務派遣工短期內集體離崗，企業必須要有防范預案，做好人才儲備。（四）來自用工單位的風險及控制1、實務中，用工單位應避免直接將勞動報酬支付給勞務派遣工。若必須采用該支付方式的，應在勞務派遣合同里明確用工單位代派遣單位支付的委托關系。2、與勞務派遣工的約定，不應有勞動合同解除的情形，但應約定不合格勞務派遣工的退回情形。當勞務派遣工發生退回情形時，企業可以將其退回勞務派遣公司。至于是否解除勞動合同關系，企業不應干預，而由勞務派遣公司自行處理。3、避免事實勞動關系的糾紛。①工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；②用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；③勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；④考勤記錄；⑤其他勞動者的證言等，是證明存在事實勞動關系的“五大證據”，用工單位在使用勞務派遣工時，應當嚴格按照勞務派遣合同的約定，謹慎行使權限和履行義務，不能超越權限或者越位管理勞務派遣工，避免發生從“用工單位”變為“用人單位”的風險。（五）不規范解除合同導致的法律風險及控制一些用工單位會把原有員工與派遣員工區別對待，特別是在國有企業這種現象更為突出。原有員工往往延續“正式工”的慣性，依然享受著“鐵飯碗”，而勞務派遣員工往往是動態管理，可以輕而易舉地被退回。實務中，用工單位往往以無勞動關系為由，任意退回勞務派遣員工，由此會導致法律糾紛。（六）勞務派遣合法性的法律風險及控制一是崗位適用性的法律風險。目前，一些企業假借勞務派遣，將已在本單位工作多年的員工委托給勞務派遣單位，這些所謂派遣員工實際還是從事原來的工作，只是將勞動合同的簽訂改為與勞務派遣單位簽訂，借勞務派遣逃避企業責任。《勞動合同法實施條例》規定，勞務派遣用工只能在“臨時性、輔、替代性”工作崗位上實施，并且對勞務派遣用工數量也做了明確規定。因此，企業在選擇勞務派遣用工時，必須慎重考慮其崗位的適用性，確保用工的合法性。二是被派遣勞務工的同工同酬。同工同酬應當理解為從事相同的工作，工資及福利待遇應當大體相當。一些用工單位勞務派遣工工資水平與正式工工資相差較大，勞務派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，同工不同酬現象嚴重，未能做到勞務派遣工與企業的正式工同工同酬。因此，企業要慎重設計薪酬分配體系，確保薪酬分配的合法性。

四、關于用工形式轉型的思考受用工總量及工資成本的限制，客運服務系統較早的進入了勞務派遣應用行列，而且勞務派遣工占了用工總量很大比例，人們已經習慣于靈活的、流動性大的勞務派遣用工方式。在多年的勞務派遣應用中，沉淀了一批優秀的員工，他們在技術崗位、基層管理崗位各普通的客運服務崗位工作多年，積累了豐富的工作經驗，成為了企業的生產技術骨干。長期廣受關注的勞務派遣用工領域存在的一系列熱點問題，《勞務派遣暫行規定》和《勞動合同法實施條例》回應了勞務派遣用工的崗位界定難、同工不同酬、虛假外包違法派遣等問題，并對用工單位使用勞務派遣工最高比例做了明確而嚴格的規定，企業如何適應新規定，做好自身的調整，避免法律糾紛。目前較流行的是“留一批”、“轉一批”、“外包一批”、“裁一批”。“留一批”，將整體聯動性較強的客運服務崗位工作人員留下來，以確保生產的延續性和有序。“轉一批”，將工作表現特別優秀的在技術崗位工作人員以及基層管理崗位工作人員，轉為直接用工方式，作為企業生產技術骨干，繼續發揮其技術特長，為企業創造更高的價值。“外包一批”，可以將非核心業務、經營相對集中的業務以及與本企業職工不存在混崗的業務，如：多經業務、洗滌業務、客運整備業務等實行外包，以適應用工編制的要求和工資總額的控制。“裁一批”，對那些閑雜冗余的崗位及人員，應予以裁減，退回勞務派遣單位。當然，需要做好經濟補償的準備工作。在轉型過程中，通過將非核心業務和經營相對集中的業務實行外包，使企業專注核心業務，提高資源利用率，降低企業風險，規避人員編制和工資總額的限制。但是，在業務外包過程中，應注意以下幾方面問題：1、業務外包發包方的問題。業務外包雖然有助于企業專注核心業務，形成自己的核心競爭力。然而，業務外包不可避免帶來了如下風險與問題。一是產品質量和服務質量監管難度加大，缺乏過程管理；二是保障員工工作熱情、職業道德、敬業精神的難度加大；三是知識產權控制與占用的難度加大；四是對外包企業選擇與控制的難度大；五是業務外包的適用范圍相對受到限制，業務越復雜、業務越核心、資產專用性程度越高，企業就越不可能實施外包。2、業務外包承接方的問題。一是相應行業和產品服務生產的管理經驗；二是缺乏承接業務外包所需要的生產資料、生產工具及相應的資本投入；三是從事業務外包的資質。在業務外包實務中，如何處理好以上的問題，找到理想的平衡點，實現企業、勞動者雙盈，構建和諧的企業文化，是值得我們進一步深入研究的課題。我國勞務派遣已走過了萌芽階段，正步入發展、成熟期。企業應用勞務派遣用工，必須要認真學習國家法律法規，熟悉國家的相關政策，突破用工單位三道關，即：正確理解“派遣三性”，破解“同工同酬”難題，非“派遣三性”工作崗位用工關系的處理問題。深入了解勞動力市場，完善企業規章制度，用制度說話，確保用工的合法性。這不僅維護了勞動者的合法權益，更改善了勞動關系，構建良好的企業文化，為企業的發展提供更大的活力。

參考文獻：

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篇4

大部分合同的形成都是經當事人雙方的協商、談判和磋商而成的，有的合同之成立隨口即是，如當事人之間的即時、小額買賣合同，基本上不需要談判與磋商，如當事人從雜貨店購買一聽可口可樂，有的問下價錢，有的不問價錢，直接付賬找零。有些合同實際上一方當事人默認了對方當事人的條件，如自動售貨機購貨或超市購貨，許多情況下不需要當事人之間的談判、磋商。當然，并不是交易金額小就不存在合同成立前的討價還價，農貿市場中的當事人許多都在議價。

民事合同歷史上形成了“議價”階段或談判階段當事人的權利義務，這種合同未成立階段當事人之間的權利義務形成是客觀存在的，這種權利義務形成之理論沉淀為合同之要約與承諾理論。“要約又稱為發盤、出盤、發價、出價或報價等。發出要約的人稱為要約人;受領要約的人或要約人對之發出要約之人稱之為受要約人、要約相對人。也有學者將受要約人稱為承諾人，但由于受要約人收到要約后未必作出承諾，或者作出的承諾因修改、變更了要約的實質內容而使該承諾轉化為新要約，所以受要約人未必是真正的承諾人。”[1] (P203)“所謂承諾，是指受要約人接受要約的條件以訂立合同的意思表示。”[1] (P232)要約與承諾雖然是在合同訂立階段，但是，長期以來形成了相對穩定的“游戲規則”，為使交易安全，千百年來，交易習慣和立法及相關理論交織而成了要約與承諾理論，到目前已經相當成熟，甚至在該階段當事人權利義務的學術論著亦是連篇累牘。

要約與承諾之理論化并不是為了理論而理論，關鍵在于，該理論指導立法及司法實踐形成了要約和承諾的法律效力，即要約和承諾的發出具有相應的法律效力。要約發出后，對要約人具有哪些法律效力呢?一般來講，要約的效力是指要約所引起的法律后果，口頭要約自受要約人了解時發生法律效力;非口頭要約自要約送達受要約人了解時發生法律效力。要約生效后，受要約人只是取得承諾的資格，并沒有承諾的義務，受要約人不為承諾，只是使合同不能成立，此外不負任何責任。要約生效后，要約人在要約有效期限內不得隨意撤消或變更要約。當然，承諾發生效力就是合同的成立，承諾及時撤回或遲到時不發生效力。（詳細內容參見李由義主編:《民法學》，北京大學出版社1988年版，第315—318頁。）此外，民法理論上在合同訂立階段，為增進交易，形成了要約邀請理論，無非是盡力擴大要約之可能性，使交易能夠盡可能地擴散較大的范圍。總之，民法合同理論在合同訂立階段形成了相對完善的理論體系，至今，人們或許仍在分析探索其中奧妙，分析規則進一步完善的路徑。但是，久而形成之理論對實踐的指導作用是肯定的。

勞動法上之勞動合同同樣存在合同訂立前當事人權利義務的形成問題，但是這些問題往往被勞動法上之團體協議，也就是所謂集體談判(也有翻譯成團體交涉，我認為團體交涉更貼切)中雙方當事人權利義務的濃霧所籠罩，大部分勞動法教科書和相關著述都將團體協議訂立階段雙方當事人的權利義務作為闡述的重點，也就是說，著眼點在于集體談判時雙方當事人之間的權利義務。應當說，這應當屬于協議訂立階段當事人的權利與義務，只不過這種權利義務涉及的當事人是工會及其團體，雇主或其團體。“善意談判的責任在《勞動法》第8 (d)條有如下規定:為本條所述目的，進行集體談判是雇主同雇員代表履行相互承擔的義務，他們應在任何一方提出要求時，在合理的時間就工資、工作時間和有關雇傭的其他條款和條件善意談判，或談判一項協議，或討論協議中產生的任何問題，討論一項包含有任何協議的書面合同的執行情況，但這項義務并不強迫任何一方同意某一項建議或要求他做出讓步……”[2] (P351)通常，團體協議訂立階段，雙方當事人所承擔的和平義務。至于個別勞動法上之勞動合同簽訂前當事人雙方是否具有類似民事合同法上之要約與承諾之權利義務，因現代意義上（勞工法規早在產業革命前就已存在，這種勞工法規一定程度上在于保護雇主的利益，與現代勞動法保護勞工利益，法律向弱者傾斜的理念相去甚遠。）勞動法產生時間僅僅兩百年，而勞動私法較之勞動公法，也就是勞工的健康保護，勞動條件和工時縮短等產生更晚，勞動合同制度不可能產生向民事合同法那樣完整的要約與承諾的理論體系，但是，個別勞動合同訂立前當事人雙方同樣具有一定的權利義務關系，而不是說當事人因沒有合同約束將不受任何限制。

我國臺灣地區學者在論述勞動合同訂立前雇主與勞工的權利義務時，論證了“雇傭內定”或“采用內定”所產生之權利義務。“采用內定是現時代的產物。隨著低生育率、少子化，企業需求人才甚殷。特別是在理工科系，企業為了確保優秀人才，往往在學校尚未畢業典禮前，即走入校園，事先予以內定采用。但所謂內定采用制度對即將進入就業市場的社會新鮮人有無法律上之保障，是值得吾人予以關心之課題。”[3] (P223)“社會新鮮人畢業后依約前往報到時，萬一雇主告之已取消內定，則該社會新鮮人得有何權利主張?反之，一般社會新鮮人求職時采取騎著馬找馬心態，向多數企業出求職函者所在多有，于獲得企業采用內定通知后，卻于畢業后未依約前往報到，在未告知予以采用內定之雇主的狀況下，擅自選擇其他企業就職，此時被放鴿子之資方可以有何種權利向爽約之勞工請求賠償?”[3] (P223)大陸地區盡管不存在生育率低、少子導致人口減少和勞動力短缺現象，但是，多年來，大學生就業多采用先簽“就業協議”，甚至懷揣幾份“就業協議”者甚多，而最終只能選擇其中一家單位就職，用人單位被放鴿子現象比比皆是，而用人單位目前對已經簽訂就業協議的爽約甚少。但是無論如何，“就業協議”法律性質如何?當事人雙方有何權利義務值得研究。此外，在勞動合同協商階段仍存在著大量的法律問題，涉及當事人雙方的權利與義務。

二、勞動合同訂立前對勞動合同當事人的表述和含義

不得不承認，民事合同采抽象主義原則，將合同雙方當事人作為主體有其長處，這樣不需要考慮“雇主”、“雇員”或“用人單位”、“勞動者”使用的煩亂。在傳統債法所規定的“雇傭合同”中是否也適用要約與承諾的理論，但是，有一點可以肯定，“當事人”的稱謂將避免當事人身份待定狀態的尷尬。

眾所周知，“雇主”與“雇員”的使用曾經非常普遍，但是在勞動合同訂立前雙方身份并未確定，雙方當事人的從屬關系尚未確定，“雇主”對于正在與其協商的勞動者而言，顯然其“雇主”身份名不符實，同樣，尚未被聘用的勞動者亦難堪“雇員”名稱。我國臺灣地區《勞動基準法》所規定的勞動契約雙方當事人之稱謂為:雇主與勞工，后者稱謂是臺灣地區《勞動基準法》的特色，一方面他可以作為個體名稱，又可作為集體概念，同時，又可以避免“階級性”名詞的使用，較之“雇員”、“工人”“受雇者”、“勞動者”都較合適。但是，“雇主”的使用卻有不利之處，一方面，在勞動契約訂立階段，該“雇主”是誰的雇主，如果是協商中勞動者的雇主，那么這種稱謂本身決定了契約訂立的不平等待遇，另一方面，以“雇主”身份與勞工協商本身應當屬于雇主之權利義務，與勞動契約上雇主之權利義務容易引起混淆。尤其是臺灣地區解釋雇主存在諸多難以理解之處，勞動基準法第二條第二款:“雇主:謂雇傭勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。”根據其相關規定，“雇主”可以包括事業主，即各類經

營主體，如公司、企業;公司、企業之董事長、總經理或董事;人事勞資經理等。這一點，大陸勞動法界難以理解，臺灣地區學者亦有因應，“勞動契約上之雇主概念與勞動基準法上之雇主概念不同，前者包含二種意義: (一)勞工請求確認勞動契約上受雇地位之相對人; (二)負有支付工資等勞動合同義務之人。”[4] (P29)由此可見，在勞動合同訂立階段，各類稱謂都不盡合理。

大陸地區使用的“用人單位”與“勞動者”盡管名詞獨特，但是，這些名稱在勞動合同簽訂階段對于雙方當事人的相互表述或單獨表述都有其合理之處。其一，雙方在勞動合同訂立階段彼此沒有任何從屬關系，這一對名詞沒有體現其中從屬性;其二，雙方當事人在勞動合同訂立階段，彼此沒有體現出身份性。

三、我國臺灣地區“雇傭內定”理論及內定單位與內定者的相關權利和義務

我國臺灣地區學者在論述勞動契約訂立前雇主與勞工的權利義務時，論證了“雇傭內定”或“采用內定”所產生之權利義務。“雇傭內定”實則勞動契約成立之預約，但其性質的學術分析有不同說法。主要有以下幾種觀點:其一，締結過程說，從雇傭內定至正式雇傭為止之一連串的手續系勞動契約締結的過程，因此，雇傭內定不會拘束內定企業和內定者;此說系日本最早之見解。其二，預約說，雇傭內定系締結勞動契約之預約，申言之，當內定之勞工自學校畢業后再與雇主締結勞動契約，因此，如雇主取消內定不具備正當理由時，須對勞工負擔不履行預約之損害賠償。其三，勞動契約成立說，此說認為至雇傭內定階段時，勞資雙方已經成立勞動契約，企業取消內定系解除既已成立之勞動契約(解雇)，因此，如有不合理之時，內定者可訴請確認無效(即確認勞動契約上之地位)。[4] (P71-72)雇傭內定的各種觀點說明，這種社會關系的法律調整在我國臺灣地區仍存在理論上的分析，實踐領域更是公說公有理，婆說婆有理，難成定論。不過，理論上如此多筆墨分析其中利弊，至少說明法學界在關注這一領域存在的法律問題。那么，雇傭內定中，內定企業與內定者到底有哪些權利與義務，并且這種權利義務的形成已經獲得相對一致的認可!

雇傭內定期間雙方當事人之間肯定存在一定的權利義務關系，首先，存在口頭的或書面的雇傭內定合同，這一合同至于是否勞動合同目前仍有爭論，作者認為，這種合同不屬于勞動合同，因為它根本不具備勞動合同的內容，雙方當事人還不具有相應的從屬關系。但是，這種合同畢竟是雙方意思表示的一種體現，并已成規，如果放任這種合同自流，時日愈久不僅對當事人可能造成損失，同時，也會危及司法公信，即有糾紛沒有救濟!!因此，必須將雇傭內定作為勞動合同簽訂前之特殊合同予以規范，明確該時期雙方當事人的權利與義務。有關雇傭內定期間雙方當事人的權利義務有兩種說法，其一，效力附始期之勞動合同，類似附期限之民事合同;雇傭內定所涉及當事人的義務中，這種觀點認為，雇傭內定期間中勞動合同雖然成立，但其效力系附有始期，待內定者進入企業開始提供勞務時，勞動合同才開始生效，之前，內定者沒有參加企業研修及提供近況報告之義務。其二，就勞附始期之勞動合同，即雇傭內定期間，勞動合同已生效，但相關權利義務附有始期，當內定者進入企業就勞(工作)時，雙方才發生權利義務關系。內定企業與內定者取消內定所涉及法律問題至今沒有明確規范，臺灣學者引日本最高法院“大日本印刷事件”判決要旨認為取消內定須“對照保留解雇權之趣旨、目的、客觀上有合理性、為社會通念認為相當者為限。”日本法院判決于傾向嚴格限制取消雇傭內定。[4] (P73)

總之，“雇傭內定”所存在的法律問題是客觀的，但是，目前我國臺灣地區仍未有明確法律條文規定雇傭內定之權利義務，理論探討和司法實踐仍對該問題的分析仍在探索階段。

四、大陸大學生畢業前夕之就業協議書的法律性質及當事人之權利義務分析

大陸地區盡管不存在生育率低、少子導致人口減少和勞動力短缺現象，但是，多年來，大學生就業多采用先簽“就業協議”，甚至懷揣幾份“就業協議”者甚多，而最終只能選擇其中一家單位就職，用人單位被放鴿子現象比比皆是，而用人單位目前對已經簽訂就業協議的爽約甚少。但是無論如何，“就業協議”法律性質如何?當事人雙方有何權利義務值得研究。此外，在勞動合同協商階段仍存在著大量的法律問題，涉及當事人雙方的權利與義務。

(一)大陸地區大學生就業協議書法律性質分析

目前，我國就高校畢業生就業協議的法律規制仍是一片空白，不僅在法律、行政法規層面未見具有法律效力的成文法規定，地方法規可沒有相應的規定。但是大學生就業問題目前已成社會關注熱點問題，僅僅幾年時間高校學子之招人春光不在，就業難問題成為困擾政府、社會及學子家庭的大問題。自恢復高考以來，高校學子也曾經如同普通勞動者一樣經過“統包統配”式的大學生國家計劃分配，隨著勞動力逐步市場化，進入20世紀90年代，大學生就業逐步開始依托市場，到90年代末期幾乎不再有國家計劃分配的高校學生。招聘市場人頭攢動，人山人海的局面，都是為簽下一紙就業協議，“就業協議書”成為大學生走向社會之必知。然而，國家未出臺規制就業協議的相關規定，學術界、尤其是法學界探討該問題者非常少見，筆者文獻檢索未見公開法學刊物刊登此類文章，因此，可以說這是一個理論的盲區。

大陸地區的“就業協議”與臺灣地區的“雇傭內定”有所不同，最大的不同之處在于:前者屬于“三方協議”，后者僅為雙方約定。“根據國家的相關規定，（筆者未查到此規定，可能這一規定屬于教育部內部規范性文件。）這些大學生就業必須與用人單位簽訂《高校畢業生就業協議書》，即我們俗稱的‘三方協議’。所謂三方，一方是畢業生、一方是用人單位、第三方是學校。‘三方協議’內容大概包含三部分。第一部分主要規定的是三方當事人的基本情況，包括甲方用人單位的名稱、性質及接收畢業生的使用意圖;乙方畢業生的基本情況;丙方畢業生所在學校的名稱、聯系人等。第二部分主要規定的是協議的基本內容，包括甲方和乙方均相互了解，自愿達成協議，丙方經審核同意乙方到甲方工作;三方中有一方要變動協議，需提前一個月征得另外兩方同意，并承擔違約責任……第三部分主要是三方簽名和蓋章。”[5] (P248)嚴格地講這種三方協議是在“私人”意思自治的基礎上填加了公力干預的內容，各高等院校作為第三方參與到就業協議中來，是教育行政部門委托各高校向用人單位承擔一定保證或擔保的一種實踐操作。至于就業協議之用人單位與勞動者爽約后，高校目前承擔違約責任者甚少。

就業協議屬于中國特色就業市場轉型期的產物，從性質上，它既不是公法上的協議，也不屬于私法上合同，也不是勞動合同，畢竟高校畢業生簽訂就業協議后到報道上班仍有相當長時間，該段時間內勞動者并沒有成為勞動合同上之勞動者，畢竟該高校學生尚未畢業、還不具備企業“雇員”的身份，甚至會存在學生無法畢業而爽約的情形發生。

(二)就業協議中各方當事人的權利義務

就業協議大陸之制度發明，雖然運行多年但目前仍未法制化，如果說，在高校學生在就業市場上占據一定優勢的前幾年，大部分學生懷揣幾份就業協議乃平常之事，許多用人單位被放鴿子亦平淡之事。多數學生騎馬找馬，為自己增加更多選擇的機會。如今，勞動力市場上，用人單位越來越挑剔，可用之人增多。學生可以騎馬找馬，用人單位難道就不能吃著碗里的看著鍋里的?用人單位同樣可以爽約而另求高明。這樣，就業協議如不具備法律效力，用人單位開涮勞動者的案例會越來越多，因為，用人單位承擔違反該就業協議幾乎沒有違約成本。雖然說，就業協議在實踐中違約者只是少數，然而，目前一旦出現爽約現象，法律調整即可遇到尷尬局面:勞動仲裁因就業協議所發生的糾紛不屬于勞動爭議，不會受理;法院面對這樣的糾紛同樣會以當事人之糾紛不屬于勞動糾紛不予受理或認定該糾紛屬于勞動爭議須先行仲裁。如依據《合同法》立案，姑且不說這種糾紛不是民事合同糾紛，即便法院直接受理這樣的糾紛案件又如何能夠因應了“三方”了呢?這是涉及三方之協議，其中之一方———學校不是擔保人，即使有擔保職責也是教育部門授權的擔保。總之，對待這樣的糾紛依賴法律程序救濟仍有相當距離，至少有一點需要說明法律、行政法規須有相應規定。

就業協議并非白紙一張，它理應具有法律效力，相關立法應彌補這一領域的空白。我認為，大陸就業協議制度應逐步規范化、法制化，使就業協議不再被當作兒戲。可以參照臺灣地區或其他國家之“雇傭內定”理論來完善我們的相關制度建設。其中，嚴格限制用人單位針對就業協議的爽約行為，沒有法定之特別事由應按照就業協議約定及時接受高校畢業生就業，這種事由應予以明確規定在何種情形下，就業協議對用人單位不再具有相應法律效力。對于畢業生之爽約行為應承擔違約責任，如果因爽約造成用人單位損失的，該單位應能主張其損害賠償之請求。同時，“三方協議”應回歸本位，學校應逐步淡出就業協議之中，使協議真正成為“協議”而不是會商文件，如此，就業協議才能具有相應的法律效力。此外，人民法院，尤其是審判實力較強之人民法院可以就部分就業協議糾紛展開審判，運用法理和法官自由裁量權作出指導司法實踐審判的相關案例。

五、用人單位與勞動者在勞動合同簽訂階段協商所產生之權利與義務

(一)用人單位在簽訂勞動合同過程中的義務

用人單位除了上述“雇傭內定”所產生勞動合同訂立前所產生之權利義務外，還存在著許多法定和約定的權利義務。根據德國民法第611條b項的規定，任何雇主不得公開或在公司內部登載有性別歧視的招聘廣告;根據德國民法第242條規定，任何人簽訂雇傭合同時必須堅守誠信原則，當事人雙方提供的信息是真實無誤的，如果因信息不實造成對方當事人損失的，應承擔過錯損害賠償責任。雇主在勞動合同簽訂階段所產生之義務。雇主首先應在勞動合同簽訂階段明確告知申請者其將來之工作崗位和工作條件;雇主原則上不必告訴該申請者本單位的經濟狀況，如果企業內部組織正在重組或安排重組可能造成企業人員富余而(可能裁員)的話，應告知申請者，招聘應堅守誠信原則;雇主應負有謹慎處理申請者申請材料的義務，在已經明確勞動者未被錄用的情況下，雇主應向勞動者及時返還相關資料，應保守其中個人隱私，如健康狀況等資料，如應申請者要求，雇主應銷毀涉及個人信息的相關資料。雇主如永久保存申請者的個人資料其行為將構成違憲，除非該雇主能夠有足夠證據和理由證明其永久持有申請者的資料并沒有違反憲法。同時，雇主對申請者個人資料的處理應嚴格限定在與招用有關的當事人范圍內。雇主如專門邀請申請者進行面試因此而造成的申請者的經濟上的支付，該雇主負有補償的義務，上述所花費的費用包括交通費、住宿費等。如果申請者是通過雇主登載的招聘廣告而前去面試的，則申請者不能主張上述費用的請求權。（詳細內容參見Dr Gunter Halbach Norbert Paland， Dr Rolf Schwedes， Prof. Dr Otfried Wlotzke， translated by Angelika Haarkamp， Renate Kretz， John Power， Beate Sandmann， Birgit strauB， LABOUR LAW : OVERVIEW， 1 July， 1991， page44-45.）

我國現行勞動法制尚未涉及勞動合同簽訂階段當事人的權利與義務，事實上，用人單位與求職者（中國大陸，應聘者，亦稱求職者，這種稱謂并不表明一種社會歧視或職業歧視，僅僅表明目前中國大陸勞動力市場嚴重供大于求的現實，大部分勞動者都為一份職業而奔波，用人單位處在買方市場的黃金時期。）在簽訂一份勞動合同時因人而異，有的情況下當事人的權利義務的形成，也就是法律需要明確規定的內容是客觀存在的，如同德國法上雇主與申請人之間的權利義務一樣，這些權利義務的形成是客觀的，如用人單位的誠信義務;不得在招聘中含有就業歧視內容的義務;簽訂勞動合同階段將企業面臨破產或已進入重整期間的事實如實告訴求職者的義務，這種情況對求職者非常重要，一個求職者可能面臨著若干選擇和可能，如果為了一時的高薪水而不明企業的狀態，在勞動合同履行期間即面臨失業，決非其預期，因此，用人單位應承擔這樣的告知義務;用人單位應謹慎處理求職者應聘資料的義務，應適時銷毀求職者的應聘材料和簡歷，防止個人隱私泄露;有些招聘是求職者專門應約而往，并為專項聘用，如高級技術人員或高級管理人員的應聘可能會有相應的支出，如差旅費、住宿費等，凡是應約定而往，不論是否最終能夠簽訂勞動合同，用人單位均應負擔上述費用。

用人單位在簽訂勞動合同階段不得向求職者收取任何費用，包括報名費、資料費等。

(二)求職者在簽訂勞動合同過程中的義務

德國法上申請者對于雇主在簽訂勞動合同前所承擔的義務大致包括:

1.申請者應如實告知雇主自身的真實情況，尤其是對其所申請之工作崗位有不合適的情形更應如實告知雇主。如申請者申請大貨車司機崗位而其又缺乏十年駕齡，這種情形申請者應如實告知雇主;或者是因殘疾或預先存在的疾病的治療可能占用工作時間;或者是可能被收監而阻礙其從事該工作;或者是在競業限制期限內等等。

2.申請者有如實回答雇主所提問題的義務。當然，涉及個人隱私時，這種義務僅僅限于與申請崗位有關的問題，不涉及雇傭有關的問題，申請可以拒絕回答。

3.申請者對于其職業及競爭能力、知識、經驗以及職業經歷、資格考試成績及報告，雇主的提問不受限制，申請人有如實回答之義務。

4.女性申請者不負擔對雇主對其可以預期未來是否結婚問題作答的義務，這不屬于申請者的義務。(一定程度上，這應是申請者的一項權利，但是這里以不承擔這項義務為命題更具意義)

5.申請者如實告知其健康狀況的義務。一方面，雇主非常關注申請者的健康狀況，因為申請者的健康狀況直接關系將來雇員因病給雇主造成的損失，如生病期間正常的工資支付等。另一方面，健康狀況涉及個人隱私問題，即便是公司醫生提供的健康狀況證明同樣會涉及隱私問題，因此，關于健康狀況的問題，申請者僅就以往疾病史有如實告知的義務。健康狀況的告知義務因人而異，如對于民事航空飛行員的要求要比一般工人嚴格的多。（詳細內容參見Dr Gunter Halbach Norbert Paland， Dr Rolf Schwedes， Prof. Dr Otfried Wlotzke， translated by Angelika Haarkamp， Renate Kretz， John Power， Beate Sandmann， Birgit strauB， LABOUR LAW : OVERVIEW， 1 July， 1991， page46-47.）

比照用人單位在簽訂勞動合同時所負的義務，求職者同樣在該期間負擔相應義務。這些義務大致包括:

1.誠信義務。近年來，中國就業市場發育加速，市場化程度日高，但是，在快速發展的同時亦留下諸多隱患。其中之一即是勞動合同簽訂過程中的誠信危機。不少求職者，尤其是二次就業中出現使用假文憑、假學歷現象。一方面說明唯文憑、學歷論仍有相當市場，用人單位招聘過程中形式審于實質審查，有漏網者;另一方面，國家相關機構對制售假證件打擊不力。對待簽訂勞動合同過程中出現的失信行為，有兩種選擇，一方面，嚴格限制這種不當行為，凡是以假文憑、學歷蒙混過關者，其所簽訂勞動合同一律無效。這一作法可能會引起部分用人單位的反對，畢竟他們同樣承擔著勞動合同無效的風險;另一方面，比照民事可撤消合同，凡是用人單位與勞動者形成勞動合同關系，即使出現假學歷、假文憑者僅是該證件無效，并不能直接導致勞動合同無效，用人單位可申請撤消這樣的勞動合同，不能套用無效合同原理，即合同自始無效，畢竟勞動合同履行后不可能再恢復原狀，因此，可申請撤消該勞動合同或者勞動合同從發現欺詐時無效;如用人單位在履行該勞動合同過程中，認定該勞動者能力沒有任何問題，希望繼續履行這樣的勞動合同，該份勞動合同仍應認定有效。

2.如實告知用人單位與工作崗位相關事宜。其一，健康狀況，對一些運作規范，且有一定規模的用人單位，招聘時如面試合格要求健康檢查，但仍有相當用人單位不需求職者進行健康檢查，尤其是農民工進城務工，很少進行健康檢查。在這種情形下，勞動者應如實告知用人單位既往病史，尤其是帶有傳染性的既往病史更應如實告知用人單位。其二，競業情況。求職者是否存在一未到期之勞動合同，形成勞動合同履行之沖突;求職者是否在競業限制期限內，如隱瞞該期限，在簽訂勞動合同時可以預防三角糾紛之紛擾。至少，用人單位在招聘過程中如要求求職者填寫沒有競業情形之聲明，至于該聲明能否對抗第三人(前用人單位)。我認為，一定程度上，不能把所有審查義務都推至用人單位的招聘行為，有些義務仍應由勞動者承擔，尤其是帶有欺詐性質的應聘行為。

參考文獻

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篇5

××同志任××縣委常委、常務副縣長以來，，始終把推進普法工作作為工作的重中之重，身體力行學習宣傳法律，以身作責不折不扣地執行法律，全方位、大力度、深層次開展依法治縣工作，使“四五”普法規劃得到了全面落實，推進了領導干部依法行政能力、執法隊伍素質和廣大群眾法律素質和維權意識“三提高”。

把通曉法律作為依法行政的前提，始終孜孜不倦地研讀法律知識。××同志常講，領導干部要依法行政，必須做到打鐵自身硬，熟知法律知識，做個法律明白人。他給自己規定每天不論多忙，只要不出縣，必須擠出一個小時時間學習法律，他的辦公桌和書柜里擺滿了各類法律書籍，只要有時間就拿出來學一學，并認真做筆記。三年來，他先后涉獵了行政復議法、行政賠償法等20多部法律法規，記筆記達6萬多字。在抓好自身學習的同時，他還按照普法規劃和年度實施計劃的要求，參與研究制定了《關于加強領導干部學法用法工作意見和實施方案》，建立健全了領導干部法制講座、法律知識培訓、任前法律知識考試考核等一系列規章制度，切實提高了各級領導干部學法用法、依法行政、依法管理水平。

把創新普法形式作為普法工作的根本，始終堅持深入一線搞宣傳。“四五”普法以來，××同志十分注重拓展普法陣地，不斷創新普法工作形式，豐富普法工作內容，形成了濃厚的法制宣傳工作氛圍。每年他都結合全縣科技、文化、衛生“三下鄉”活動，親自組織有關執法部門、律師、公證人員和法律工作者開展大型“送法下鄉”活動，到一線發放宣傳資料，解答群眾咨詢，提供法律服務，有近萬名群眾接受法律、政策教育。同時，他還堅持把為勞務輸出提供法律服務作為普法工作重點，先后組織了10期共7580余人參加的勞務輸出人員法律知識培訓班，邀請法律專家講解《合同法》、《勞動法》、《社會治安處罰條例》等法律、法規，為全縣勞務經濟的發展奠定了堅實基礎。自2003年以來，我縣共組織開展送法下鄉、送法進社區、送法進校、送法進企等系列法制宣傳日、月、周等活動總計達20余次。，

把學用并舉作為普法工作的重點，始終按照法律法規要求辦事。在“四五”普法工作中，××同志始終堅持普法與治理、學法與用法相結合，通過普法促進依法行政，為實現依法治縣奠定了堅實的基礎。為培育縣域經濟加快發展的環境高地和政策洼地，他依據《行政許可法》，組織開展了行政審批制度改革，廢止審批收費項目341項，減免210項。為提高辦事效率，組建了有25個部門入駐的“××縣政務服務中心”，實行一條龍服務，一站式辦公，方便快捷、公平公開、廉潔高效。為將行政行為規范在法律法規約束范圍之內，他積極推行政務公開、鄉務公開和村務公開，努力建設“陽光政府”。全縣政務公開、鄉務公開和村務公開達到了100%。與此同時，每年都協調相關縣領導，組織公安、文化、衛生、工商、藥品監督、技術監督、司法等部門依據相關行業法律法規，對文化市場、醫藥市場、煤炭市場、農資市場等進行專項治理，打擊制假售假、無證經營、經濟欺詐等行為，規范市場主體，整頓市場秩序，切實保障和維護社會信用和市場公平競爭的經濟秩序。白福華同志十分注重解決群眾的問題，積極構建了“調訪一體化”工作機制，將鄉鎮辦與司法所合署辦公，初步形成了縣、鄉、村、屯四級調訪網絡，保證第一時間發現苗頭性、傾向性問題，把矛盾控制在基層，解決在萌芽狀態。此外，他還認真貫徹落實《安全生產法》，每年至少開展10余次安全專項治理活動，把各類隱患消滅在萌芽狀態。自“四五”普法開展以來，全縣沒有發生一起重特大安全事故。