市場經濟的法制性精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇市場經濟的法制性，期待它們能激發您的靈感。

篇1

市場經濟的出現和發展，在一個廣闊的背景下為法制奠定了經濟基礎。在量的方面，市場經濟擴大了法律的作用范圍。隨著市場經濟的出現和發展，商品交換的規模也越來越大，頻度越來越高，因此而產生的糾紛也越來越多。由于市場經濟條件的變換以及交換過程中的糾紛已經超出了血親、宗族和行政權力調整的范圍，就需要有專門的權威機關大量地制定和適用法律。隨著新的生產部門和行業的出現，新的交換市場應運而生，市場體系日趨復雜化和專門化，使社會對法律的要求達到了空前的程度，推動了民商法和一系列法律部門的興起和發展。

在質的方面，市場經濟所需要的法律與自然經濟和產品經濟所需要的法律有著根本的區別，與自然經濟和產品經濟相比，市場經濟在法律上表現出來的獨特之處，主要不在于它有更多的法律，而在于這些法律體現了不同的原則、精神和程序。例如，計劃經濟和市場經濟都要求經濟主體合法經營，但在計劃經濟條件下，經濟主體的合法經營意味著它對行政權力的絕對無條件的服從。法律的任務就在于用強制力將經濟主體限制于行政權力的直接控制之下，因此，計劃經濟的法律是以行政權力為核心的命令法體系。而在市場經濟條件下，經濟主體的合法經營首先在于經濟主體具有法定的、任何行政權力都不得侵犯的獨立權利。法律為經濟主體的合法經營留下了廣闊的可以選擇的自由空間。因此，市場經濟的法律是以經濟主體的權利為核心的選擇法體系。

二、市場經濟是法制經濟

在任何一種經濟體制下，要使經濟生活正常化，就要有一定的經濟秩序。計劃經濟的經濟秩序是和行政秩序同一的。可以說，計劃經濟實質上是行政經濟。而市場經濟的一個顯著特點在于它的經濟秩序是通過法制來形成和維持的，或者說，是一種法律秩序。現代市場經濟并不是單純的自由競爭，而是一個有序化、制度化過程，這一過程是通過一系列具體的法律制度來實現的。市場經濟就是依靠市場配置資源的經濟，但是市場只有具備合理而完備的法律前提，才能發揮有效配置資源的功能。正如美國經濟學家布坎南所說：沒有合適的法律和制度，市場就不會產生任何體現價值最大化意義上的效率。在這個意義上可以說，市場經濟就是法制經濟，或者說，法制是市場經濟的法律特征。

市場經濟是法制經濟，具體表現在社會經濟活動中各個主體的權利、義務和行為規則、政府行為等方面都以法律的形式來全面規范，即一切經濟活動法制化。

市場經濟必須是法制經濟，這是因為：

(一)市場經濟是自主性的經濟，即承認和尊重市場主體的意志自主性。這就要求用法律確認市場主體資格、明確產權，充分尊重和平等保護各類市場主體的財產權及其意志自由，同時，規定市場主體行使權力的方法、原則和保障權利的程序。如果沒有法制，市場主體的財產權以及其他權利就無法實現，市場經濟也就是一句空話。

(二)市場經濟是契約經濟。市場經濟的基礎在于市場，而市場交換或市場經濟的具體運作，主要是通過市場主體之間經過自由，平等的協商所訂立的契約來進行的。契約是市場的法律原型，市場經濟最主要的法律特征就是經濟關系的契約化。在現代市場經濟中，契約成為經濟交往的主要形式，通過契約的形式來建立經濟關系和實現資源配置，是市場經濟不同于計劃經濟的最本質的區別。離開了契約這種法律形式，市場經濟就寸步難行。而契約在市場經濟中的作用必須以法律對契約原則、方式和結果的確認與保護為前提。

(三)市場經濟是競爭經濟。競爭是市場經濟的命脈，沒有競爭就沒有市場經濟。通過競爭達到優勝劣汰，合理配置資源，這是市場經濟的優越性之一。但競爭必須是公平、合法的競爭，否則市場機制就可能失靈或扭曲。因為在競爭過程中，有些競爭者為了貪圖利益不惜冒最大風險，采取各種不正當手段如制造假冒偽劣商品、虛假廣告、盜取別人商業秘密等，這就必然妨礙市場競爭的正常進行。如同球賽一樣。球員必須按照一定的規則進行比賽，沒有規則，比賽就無法進行。因此，必要的法律是維護正當競爭的保障。

(四)市場經濟是主體地位平等的經濟。與計劃經濟不同，市場經濟中的經濟主體是通過契約發生關系的，這就意味著雙方當事人在地位上是平等的。因此，必須通過法律確認所有人的平等地位，至少在形式上平等地享有權利和履行義務。如果沒有法律上的平等地位，市場主體之間的平等就失去了前提和保障。

(五)市場經濟是開放經濟。它一方面要求統一開放的國內市場體系，另一方面也要求市場國際化。統一的、開放的市場體系必須有統一的調整手段和相應的規則。要使我國市場與國際市場接軌，就必須按照現代法制的要求，加入國際經濟法律體系。

三、法制在市場經濟體制中的作用

(一)引導作用。法律對市場經濟的引導作用，是由市場經濟運行的規律決定的。客觀地認識這些規律，真實地反映這些規律，并通過對市場的引導使之符合這些規律的要求，這就是法律的根本任務。市場經濟經歷著復雜的生產、分配、流通和消費的過程，實質上是人與人之間的社會互動過程。為了使密集的、復雜的且隨機性很大的社會互動井然有序，必須運用法律對人的活動進行引導。在社會主義條件下搞市場經濟既要借鑒現代市場經濟的一般經驗，又要結合中國的具體情況，并使之符合社會主義的要求，這就必須借助法律的引導。必須明確的是：現代市場經濟覆蓋面越來越大，無論是市場機制，還是市場體系規模，都是復雜而龐大的，再也不能按近代市場經濟那樣單純依靠私人自治或意思自治而自發運行與發展，必須實行高層次宏觀調控，并使這種調控的形式多樣化、精密化，并以引導為主要形式。

(二)促進作用。法律對社會主義市場經濟的促進主要表現在以下兩方面：

1、直接促進作用。有些直接調整市場經濟的法律，如民法、商法、經濟法以及經濟行政法、勞動法、知識產權法等等，不僅促使市場按照法律所確認的原則深入發展，而且為市場的進一步完善掃除障礙與創造條件。任何一項直接調整市場關系的法律，只要它是符合我國實際情況的和反映市場規律的，就定能促使市場經濟的發展。

2、間接促進作用。這主要是指那些以調整政治關系、管理關系、家庭關系為主的一些法律。如刑法、訴訟法、家庭婚姻法等等，雖然它們不直接或多數不直接調整市場經濟中的各種行為，但由于通過對各種政治關系、管理關系和家庭關系的調整，正確處理各種矛盾和糾紛，從而調動人們從事社會主義市場經濟活動的積極性。

(三)保障作用。法律以其特有的屬性國家強制性和規范性，在保障經濟順利發展的過程中，起著不可替代的特殊作用。這種保障表現在如下幾個方面：

1、利益保障。市場經濟關系的各種行為，大都為了實現一定的物質利益并體現為一種權利。法律通過及時制止、制裁那些侵犯他人、集體和國家利益的違法、犯罪行為，來保障市場經濟的建立與完善。

篇2

[關鍵詞] 法治 德治 市場經濟

當前，依法治國已成為舉國上下的共識，成為我國社會發展的重要追求目標。但是，在建立社會主義市場經濟體制的進程中，一些人在指責中國“人治”弊病的同時,認為西方式的“法治”是萬能的,似乎只要有了西方式周密、詳盡的法律,在解決社會矛盾和人們行為規范方面的一切問題時也就統統迎刃而解了。更有甚者，認為“既然是以經濟建設為中心，就不需再念‘道德經’，經濟搞上去了，道德自然也就上去了”。面對錯誤的理論和現實中思想道德的滑坡，善良的人們也開始感到迷茫和彷徨。我們認為關鍵是要搞清市場經濟運行中法治與德治的辨證關系。

一、建立社會主義市場經濟體制與提倡和堅持社會主義道德并不矛盾

在眾多錯誤的理論觀點中，有一種必須引起我們的高度重視，它認為“‘社會存在決定社會意識’是的一個基本觀點，而我們目前搞的是市場經濟。所以，市場經濟的社會存在決定了在市場經濟條件下只能提倡以個人主義為核心的利己主義道德而不應提倡以集體主義為核心的社會主義道德。”這種立論，初聽似乎有道理,但只要稍作分析,就可以發現它的欺騙性和虛偽性。

第一，市場經濟作為一種經濟運行的方式，它是商品生產、交換過程中的一種調節手段，而不是經濟基礎，因而不應該、也不可能改變業已形成的與公有制為主體的社會主義制度相適應的,以為人民服務為核心、以集體主義為原則的社會主義道德意識形態。

第二，我們建立的市場經濟體制并沒有改變社會主義的根本制度，準確地說我們建立的是社會主義市場經濟體制，也就是說，我們的經濟基礎仍然是社會主義性質的。我們是在堅持公有制和按勞分配為主體、其他經濟成分和分配方式為補充的基礎上建立和完善社會主義市場經濟體制的,“它不是要改變我們社會主義制度的性質,而是社會主義制度的自我完善和發展。”可見，建立社會主義市場經濟體制,并不是要改變社會主義的經濟基礎。“社會存在決定社會意識,經濟基礎決定上層建筑”，既然我們社會的經濟基礎仍然是社會主義的，那么就應該繼續提倡和發揚我們黨在長期的革命和建設實踐中培育出來的與社會主義經濟基礎相適應的社會主義道德。

二、道德法律化是社會主義市場經濟的客觀要求

客觀的來看，現實中一些同志之所以認為實行市場經濟可以不需要堅持社會主義道德，并不是因為他們反對走社會主義道路，而是因為他們對市場經濟的理解不全面、不深刻。筆者認為，社會主義市場經濟是法治經濟，同時也是德治經濟。因為成熟的市場經濟中必然內涵著誠實、信譽、公平、互惠互利等道德因素，并可以帶來實際的經濟效益。當前我們所要實行的市場經濟，是現代市場經濟。而這種現代市場經濟是有序地、規范地使資源得到合理配置的一種經濟運行方式。要使資源得到合理配置，就必須在配置過程中遵循市場經濟的規律，按照一定的規范運作，接受一定的規范約束。這種規范既包含法律規范，當然也包含道德規范，因為法律與道德在“規范”的層面上是相通的:可以說法律是道德的底線，道德是最高的法律。

拿市場經濟的精髓“競爭”來說，在我國實行“改革開放”和“以發展經濟為中心”的過程中,起初人們被鼓勵去“轉變頭腦”,被鼓勵“要有經濟眼光”,注重經濟利益的取得。于是人們為了獲利，就會在競爭中不顧忌那些普遍性道德規范的束縛而不擇手段，他們大可坦然地以“只要我不違法,就無可指責”作為冠冕堂皇的理由來做一些不道德的事。這些行為自然與我們一再倡導的“精神文明建設”存在著矛盾,而這一矛盾的解決,單憑“法治”無疑是不能奏效的,因為許多這樣的行為并不直接觸犯法律,行為者也往往十分小心地注意不去觸犯法律。

當然,依靠權威性和強制力的法律，可以使人在法律監督的范圍內,不做違法的事,但是卻不能使人有“羞恥之心”，不能有知善知惡的榮辱觀念，因此，只要法律管轄不到，或者法律有空隙可鉆，他們就會為所欲為,無惡不作。在現實社會中，一些人雖然在法律的管轄和威懾下不敢犯罪，但由于沒有羞恥之心，鉆法律的空子或者打法律“球”的現象時有發生。另外法律也是需要人去制定和執行的，法律調整的社會關系要求以該社會關系相對穩定為前提，這就從客觀上給沒有道德感的人提供了天然的“空隙”。這一空隙的存在和負面示范效應,必然促使一些人的投機取巧之心不斷發展,人民群眾的道德素質也就難以提高,整個社會風氣就會日益敗壞,結果常常導致社會的動蕩。

為了扼制這種不道德的“競爭”，迫切需要我們制訂一系列的經濟法律規范和經濟道德規范,“法治”、“德治”并舉。現在我們有規范競爭主體公開、公正、公平競爭的《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等法律規范,也有誠實勞動、守法經營、貨真價實、公平交易、一視同仁、童叟無欺、恪守信譽等職業道德規范。在法治的“外化”和德治的“內化”作用下,社會主義市場經濟體制的改革正在穩步推進。

不過，我們也應看到，盡管這幾年我國在規范市場和社會活動主體、市場運行秩序、政府宏觀經濟管理、維護社會保障及政府依法行政等方面出臺了不少法律、法規，但還不夠配套。因此盡可能把道德行為規范層面的諸多內容法治化，在促進物質文明發展的同時，使精神文明建設也有法可依、有章可循，建立完整、嚴密、和諧、優質的法律體系，從而把社會生活的基本方面和主要社會關系的調控都納入法治的軌道，這是建立社會主義市場經濟和制約社會公害泛濫的基礎。

三、法律道德化是規范社會主義市場經濟的根本途徑

社會主義市場經濟是一把雙刃劍，它既可以帶來巨大的經濟效益,也可以導致人們道德的嚴重滑坡。在市場經濟規律的作用下,人們的價值觀必將產生一系列的轉變。比如,在義與利的關系上,由過去的重義輕利變為義利并重;在公與私的關系上，由抑私崇公變為公、私并重;在平等與效率的關系上,由重平等輕效率變為效率優先,兼顧公平，等等。這些觀念的變化對于提高人們的效益意識、自我意識、競爭意識等,無疑具有積極的促進作用。

然而,“凡事過則絕”，真理與謬誤常常只有半步之遙。市場經濟的－般法則，如果不受先進道德的約束而任其自然地向社會主義過渡，或與落后的思想道德相結合，那就會產生嚴重的負面作用。比如，市場經濟的獲利性原則，可能生成拜金主義和極端利己主義的腐朽風氣，導致見利忘義、唯利是圖、坑蒙拐騙、損人利己乃至圖財害命等缺德和犯罪行為;其等價交換的原則，可能導致權錢交易、金錢萬能、“不給好處不辦事，給了好處亂辦事”等腐敗現象，從而丟掉集中體現我黨優良作風和民族優秀精神的“全心全意為人民服務”的宗旨和無私奉獻的高尚情操;其競爭性原則，可能導致爾虞我詐、互相傾軋、玩弄詭計等丑惡行徑，進而形成“人欺人，人壓人，人害人”的悲慘局面；其優勝劣汰的原則，可能導致弱肉強食的社會達爾文主義和“不問他人利益”、“不關心群眾疾苦”的，等等。對于此類可能產生的負面效應，我們在建立社會主義市場經濟體制的過程中必須設法加以避免和抵制。這也是社會主義條件下的市場經濟與一般市場經濟的根本區別之－。所以，要使市場經濟的一般原則產生良性效果，避免或遏制其可能產生的負面效應，光靠法律的嚴懲是不行的,必須以社會主義思想道德作保障。

篇3

7月下旬，浙江省人民政府法制局在杭州主辦了一次行政許可制度研討會。參加會議的主要是浙江省部分高校法學和經濟學的學者以及一些實際工作部門的人士。會上，義烏市市長周啟水介紹了該市近十年來改革行政許可制度，利用行政許可優化對社會資源的有效配置的實踐。與會人士對義烏市的作法發生了濃厚的興趣，使這場理論色彩鮮明的研討會也因此具有了豐富的實踐背景而顯示出了較強的現實意義。

一、背景

浙江省義烏市是一個以“中國小商品城”聞名于世的經濟比較發達的小城市。從1990年開始，義烏市政府就開始對政府管理體制和方式進行改革，特別是在運用行政許可配置社會資源方面進行了一系列的探索，其中以城市出租車營運權的有償有期使用改革最為典型。

1996年以前，義烏市出租車營運權實行政府行政審批制，只要有關領導批條子，就可取得出租車營運權。這種作法導致許多想經營出租車的人得不到公平競爭的機會，而一些“有關系”者則可以通過領導批條獲得幾輛甚至十幾輛出租車的營運權。此外，這種不公開、不透明的作法也成為權錢交易、滋生腐敗的溫床。1996年，義烏市政府對新投入市場的出租車的營運權的許可進行了改革。具體作法是，政府將每輛出租車營運權的使用年限核定為8年，每年需繳納1萬元的有償使用費，然后面向全市公開招認經營者，用抽簽的方式從眾多競爭者中選出營運權人。這一措施公布后，在全市引起強烈反響，參加競爭的人數達到了15000之多。最后，有關部門從中通過抽簽確認了新投放的69輛出租車的營運權人。義烏市政府同時規定，原來通過行政審批取得的出租車營運權，從即時起亦需繳納每年1萬元的有償使用費，才能繼續享有。這一改革觸動了原來擁有出租車營運權人的利益，因為他們無償取得的營運權今后也須按年繳納費用。于是，先后有9名原出租車營運權人向法院提起行政訴訟，認為政府向他們收費于法無據，請求法院撤銷行政機關這一行政行為。

二、觀點

（一）行政許可是市場經濟條件下政府實現社會管理、合理配置社會資源的有效手段之一。

義烏市市長周啟水在向與會者介紹了該市的有關改革措施后，著重闡述了自己對于行政許可制度改革的觀點。他說，改革的目標一是最大限度地追求社會資源的有效和合理配置，二是最大限度地減少行政機關及其工作人員的自由裁量權，杜絕權力尋租存在的基礎，以推進廉政建設。浙江省人民政府法制局局長鄭志耿在發言中指出，在社會主義市場經濟條件下，充分發揮行政許可的作用，對于實現社會的有效管理，合理、高效地配置社會資源，維護正常的社會秩序，有著十分重要的意義。而且市場經濟越發達，行政許可的功能就越凸顯，浙江全省這些年來行政許可制度的廣泛運用就有力地證明了這一點。

也可以說市場經濟的發展推動了行政許可的廣泛運用，也推動了行政許可制度本身的改革。

浙江大學經濟學院教授史晉川則從經濟學的角度論述了行政許可在市場經濟中的作用。他說，在我國建立社會主義市場經濟體制的過程中，一方面，政府要大踏步地退出市場領域，改變在計劃經濟時代那種在經濟領域無所不在、無所不能的地位；另一方面，政府又要在市場經濟中扮演一個相對積極的角色，特別是在當今社會各種資源日益短缺的情況下，政府干預社會資源配置的重要性就更加明顯。通過行政許可的方式對稀缺資源進行有效分配，可以防止市場主體在稀缺資源的利用方面進行無序乃至惡性競爭，既維護正常的市場秩序，又最大限度地發揮稀缺資源的社會效益。浙江大學法學院教授孫笑俠承認政府（行政機關）運用行政許可參與社會資源配置的重要性，然而，他強調指出，行政許可是行政機關行使的一項公權力，它只是在公民或法人某項權利的行使涉及到公共利益時，行政機關進行行政干預的一種方式，而不是行政機關經營國有資產的手段。只有認識到這一點，才能真正發揮行政許可作為國家行政機關一種行政管理手段的作用，才能防止行政機關濫用行政許可手段與民爭利。

（二）行政許可的現狀表明對其進行立法規范勢在必行。

來自上海市政府法制辦的王松林介紹了上海市自1997年以來對該市行政許可適用的調查情況。這項調查發現，需要實施市一級行政許可的事項有500多項，其中與經營活動有關的就多達368項。王松林分析，這些設定行政許可的事項大多有如下特點：一是許可設定主體多元化，幾乎所有行政部門都在為自己設定許可，而且有的許可主體還發生重疊，在一個事項上有多個行政主體設定許可；二是許可的標準不明確，隨意性很大；三是許可的程序不全，有的根本就沒有程序可言；四是很多許可都與收費存在著不正常的關聯。這種多、濫、亂的現象使得行政許可在某些地方成了“吃拿卡要”的代名詞，令人們聞之色變。

針對這種情形，浙江大學法學院教授馬紹春指出，行政許可不是解決市場經濟中一切問題的萬靈藥，它本質上是一種預防和彌補市場機制缺陷和失靈而采取的一種行政法律手段。因此，對這種手段的運用應當有一定的法律限制，否則，如果行政許可制度運用過濫，范圍過寬，不僅會窒息社會成員的活動，使社會發展減少活力，喪失動力，而且會導致行政效率低下，腐敗滋生。浙江大學法學院教授章劍生認為，行政許可立法的滯后，已經給一些地方的行政機關利用行政許可手段管理社會經濟生活造成了不利影響，義烏市部分出租車主起訴市政府的案件就很能說明問題。在依法行政的原則之下，義烏市的改革措施就陷入了合理不合法的困境。我們正在實施依法治國方略，這就要求我們所進行的改革不能仍像十幾、二十年前一樣任意“突破”現行法律，而應當依法而行。因此，行政許可制度的改革要求已經將行政許可立法提上了議事日程。

（三）行政許可立法應當解決的若干基本問題。

那么，擬議當中的行政許可法應當包含哪些方面的基本要素呢？

在這一問題上，學者和實際工作部門的人士可以說達成了共識。他們一致認為，行政許可法至少應該規定以下幾個方面的內容：

行政許可的原則。包括許可法定原則，即行政許可的設定必須有明確的法律依據，并且應當按照法律規定的權限和程序進行；公開原則，即有關行政許可的所有信息都應當公開，并允許所有符合條件者申請；適度原則，其含義是設立行政許可應當以社會公共利益之必需為限度，不得過多過濫；等等。

行政許可的適用范圍。有的學者指出，行政許可制度的設定應當有利于加強國家對社會經濟活動的宏觀調控，有利于維護正常的經濟秩序，保護消費者的合法權益，有利于保護并合理分配和利用有限的國力資源，有利于調控進出口貿易，有利于維護社會公共安全。而且，行政許可的范圍還應當隨著社會的發展和需要而不斷調整。

篇4

關鍵詞:征收;國家補償;義務;責任

中圖分類號:D922.11 文獻標識碼:A 文章編號:1004-1605(2010)08/09-0149-04

本文的目的是通過對征收――這一國家對經濟合法管理的手段對受影響權利主體利益損害所承擔的補償責任的法律性質進行分析,并進而借用其分析方法對當前經濟法責任研究領域中學者提出的具體經濟法責任之“國家經濟失誤賠償責任”的性質進行分析與界定,以辨明其在經濟法責任體系或經濟法體系中應處的位置,以期對經濟法責任體系建設的理論探討有所啟發。

一、征收實踐中國家補償責任的確立

征收是指國家,特別是基于其對私人產業之支配權,對私人財產權利的取得或限制。[1]私人的財產權利神圣不可侵犯,是現代法治的基本原則。然而對于私人財產權利的保護并不是絕對的,在各國立法中征收均合法存在,并以給予補償為合法要件。如法國民法典第545條規定:“任何人不得被強制轉讓其所有權,但因公用并在事前受公正補償時,不在此限。”德國基本法第14條第3項規定了“對財產的征收必須依照法律進行,且該法律必須規定補償的形式和額度”。美國憲法第五修正案規定了“私有財產亦不得在未予以公正補償后,予以公用征收”。

對外資的征收,當前為所有西方國家(包括歐洲和北美)所支持的規則是:對外資的征收是合法的,而補償是合法性的要件之一。[2]該規則所體現的補償作為征收前提條件或者合法性要件的原則在大多數(包括各國已經實際簽訂的范本)雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaties, 以下簡稱BITs)、各種多邊投資協定中,①均得到了確認。由此亦可見發展中國家盡管對于具體補償額的確定與發達國家之間存有重大分歧,但對征收補償責任的承認卻是無庸置疑的。

我國通過大量BITs的簽訂確認了國家由于其經濟享有對外資的征收權,并在征收條件的規定中明確要給予補償。[3]在《外資企業法》第5條和《中外合資經營企業法》第2條第3款中,也規定了在特殊情況下可依法行使征收權,并給予相應的補償。更有《中華人民共和國憲法》(2004年修正)第13條第3款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”該規定為普遍意義上的征收的合法性及提供補償提供了根本法上的確認。

至此可見,無論是在普遍意義上的征收,還是對于外資的特別征收,無論是在各國國內法上還是國際法上均確立了國家的征收權和補償責任。

二、國家征收補償責任的性質分析

通常來說,責任有兩層含義:一是份內應做的事;二是沒有做好份內應做的事因而應當承擔的后果。[4]在法律上,前者即義務,是責任的積極方面,而后者即為通常所指的法律責任,是責任的消極方面,具有否定性。

根據法的一般理論,法律責任是由于侵犯法定權利或違反法定義務而引起的、由專門國家機關認定并歸結于法律關系的有責主體的、帶有直接強制性的義務,即根據法律責任“義務說”(又稱作“第二性義務論”),由于違反第一性法定義務而招致的第二性義務。[5]凱爾森則認為:“法律責任是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責,或者他為此承擔法律責任,意思就是,他作相反行為時,他應受到制裁。”[6]此時,同是義務,兩個先后產生的義務之間具有因果關系,后者成為法律上的責任。

根據這一理論,國家征收補償責任的性質,究竟是法律上的義務還是責任?對于國家征收補償的性質可嘗試通過如下兩種假設進行分析:

假設國家補償是第一性義務。此時,國家補償是基于征收的相關法律明文規定的由國家承擔的義務。當國家沒有履行該義務的時候,就應承擔由此導致的第二性義務,即法律責任。該假設符合現實的征收及補償責任的實踐,應當成立。

假設國家補償是第二性義務,即其產生只能以國家違反第一性義務為前提。此時國家的第一性義務只能是國家負有不得征收私人財產的義務。而在現實的征收制度框架下,只要滿足一定的條件,國家對私人財產的征收是完全合法的,是法律賦予國家的一種權利。更進一步說,國家對于社會經濟的管理職能已成為國家職能的重要組成部分,在產生社會經濟宏觀調控需要的時候,國家對私人財產的征收更是一種義務,此時這種義務是第一性義務。由此分析推出該假設與實踐相矛盾,不能成立。

由此,在征收制度下的國家補償責任是法律規定的第一性義務,而不是法律責任。

三、“國家經濟失誤賠償責任”的性質分析

“國家經濟失誤賠償責任”作為經濟法學者提出的新型的政府具體經濟法責任,是指由政府及其相關責任人員承擔的因政府的經濟決策失誤而導致的財產責任。[7]又有稱“經濟法上的國家賠償”,指為了補償由于國家宏觀調控或市場規制措施不當,而給調制受體所造成的損害,從應然的角度說,國家應當通過一定的途徑和形式來給予賠償。[8]

(一)基于“責任第二性義務”理論的假設分析方法的可適用性

對經由征收確立的國家補償責任制度及對其性質的分析方法,是否可以用來對“國家經濟失誤賠償”責任進行分析呢?答案是肯定的。征收的國家補償責任與國家調制措施所導致的“國家經濟失誤賠償責任”,盡管二者從名稱上看有天壤之別,但卻具有同質性。具體可分析如下:

1.征收與國家調制措施的同質性

首先,二者以相同的法哲學觀為基礎。作為大多數現代國家征收立法指導思想的“擴張的征收理論”認為:財產權是負有社會義務的,并非絕對不可侵犯,公共利益的需求可以對抗私人財產權利。由此,征收作為基于公共利益的需要對私人的財產權利進行剝奪或限制的措施,體現了社會本位的所有權思想,即強調所有權應當負有社會義務,應當有利于社會公共利益的增長。[9]所以盡管最初的征收制度源起于行政征收,但是這并不妨礙這種措施“為引導經濟以實現特定目的”[10]而成為經濟法上的國家經濟規制措施。

其次,對財產權利的征收在本質上就是一種國家管制措施。征收是對財產權利的剝奪或限制。除去基于古典征收理論的行政征收,征收,特別是對外資的征收(其中又包括間接征收)有其自身的構成要件,如對財產權利影響的程度。一項政府管制措施是否構成征收并須要補償,須依據一定的構成要件進行判斷。布朗利在其《國際公法原理》中關于并非所有國家管制措施都構成征收的論述也確認了這點。[11]在我國對外簽署的投資保護協定中,絕大多數都明確規定,征收既包括直接征收也包括間接征收,如與征收“任何類似的其他措施”(1982年中國與瑞典協定第3條第1款)、與征收“效果相同的其他措施”(1983年中國與羅馬尼亞協定第4條第1款)以及相對征收的“其它任何具有同樣效果或同樣性質的措施”(1995年中國與摩洛哥協定第4條第1款)等。

2.國家補償責任與“國家經濟失誤賠償責任”的同質性

國家補償是國家對其國家機關和國家機關工作人員合法行為對私人的合法權益造成損害所進行的彌補。而國家經濟失誤賠償則是“政府決策失誤而由政府及其責任人員承擔的財產責任。政府經濟失誤賠償涉及國家賠償,但經濟法上的國家賠償不是通常所說的行政賠償或司法賠償,而可能是立法賠償。因為國家管理主體的失誤更多的是立法上的失誤或立法性決策上的失誤”[12]。補償與賠償具有不同的含義,二者根據通說以合法、違法與否為區分標準。依此標準,“國家經濟失誤賠償責任”盡管使用了賠償一詞,但在含義上實為本文所定義并使用之補償,是國家經濟失誤補償責任。

至此,由于二者的同質性,前面分析國家補償責任性質時所采用的以“責任第二性義務”理論為基礎的假設分析方法,同樣可適用于對“國家經濟失誤賠償責任”即國家經濟失誤補償責任進行分析。

(二)“國家經濟失誤賠償責任”的性質分析

1.“國家經濟失誤賠償責任”的第二性義務假設

先從假設“國家經濟失誤賠償責任”為第二性義務開始。那么,國家經濟失誤補償責任的產生只能以國家違反其第一性義務為前提。此時國家的第一性義務就只能是國家對其作出的經濟管理決策負有沒有失誤的義務。這樣,問題的關鍵就變成了,在經濟法體系下,法律對其規制對象――國家調制經濟的義務是否或應否有如此程度的要求?

首先,基于權利與義務設定的對應性,國家作為經濟法的決策主體、管理主體、監督主體享有對國家社會經濟廣泛的調制權利/權力,并因此而享有特殊的經濟法地位,所以法律對其也課以相應嚴格的義務要求。因此,國家負有正確、積極、嚴格履行其經濟職權的義務,不得懈怠。但這并不等于不允許國家犯錯。

其次,哈耶克認為:“法治不是關注法律是什么的規則,而是一種關注法律應當是什么的規則,亦即一種‘元法律原則’(或‘超法律原則’)或一種政治理想。”[13]那么,國家是否應當負有不失誤的義務呢?同樣借用哈耶克的原理,競爭與試錯合法合情合理。對義務主體提出的要求應切合現實的需要與實現的可能而不應僅為理想,盲目追求不切實際的理想狀態的最終結果極有可能導致其淪為空想。盡管政府合法并且合理管制經濟是社會發展的需要,但是為了克服“夜警”政府無力實施對國民經濟良好干預的缺陷而應運而生的經濟法,反過來要求政府面對千變萬化的社會經濟進行精巧控制和引導,正確、積極、嚴格履行經濟職權的義務而不產生失誤,完美達到期待的目標,是非理性的要求。同時,經濟法所追求的可持續發展的社會整體效益目標的實現,由于社會整體效益體系是有彼此沖突又相互依存的多種利益體所構成,包括個人利益、集團利益、國家利益和社會利益,這里對社會整體利益的追求在實質上是對各利益體利益平衡的追求。一項具體國家管制或者調節措施的制定和施行,在一定期間內對一定利益體利益平衡目標的完美實現沒有也無法有確定的客觀標準,更勿論失誤的產生與否。

到這里,國家對其作出的經濟管理決策負有不失誤的第一性義務并不存在也不應當存在。“國家經濟失誤賠償責任”為第二性義務的假設不成立。

2.“國家經濟失誤賠償責任”的第一性義務假設

再看將“國家經濟失誤賠償責任”作為第一性義務的假設。政府經濟失誤是法律受制于其所規制的社會經濟現象的復雜性所不得不允許的情形,此時基于公平負擔理論,“在民主法治社會里,人人享有平等的法律權利,同時人人亦應平等分擔社會負擔。如果個別或部分公民為社會承擔了特別的義務或受到了特別的損害,國家即應給予他(他們)特別的補償,以將個別或部分人因公共利益受到的損失轉由全體公民分擔”[14],國家負有積極地給予補償的責任。由于法律意義上的義務是“由國家規定或承認,法律關系主體應這樣行為或不這樣行為的一種限制或約束”[15],而“‘義務’這個詞匯中,隱含著拘束負義務之人的‘契約’這樣的意象,而‘責任’這個詞匯之中則潛藏著債務的觀念”[16],因此,此時的國家補償責任在設定目的和含義上更符合義務這一積極責任的內涵。

“國家經濟失誤賠償責任”為第一性義務的假設也更為切合經濟法的目的。“經濟與社會的良性運行和協調發展則是經濟法的目的性價值。這一目的性價值與經濟法對社會整體利益和個體利益的協調追求同根同源”[17]。經濟法上國家作為調制主體的總體義務是通過采取經濟調制措施以調和、平衡對各利益體的利益沖突。這個義務自然就包含了促進作為一個整體的公共利益的義務和促進各個利益體利益的義務。后者當然包含積極補償各利益體的利益缺損的義務,如這里的國家經濟失誤補償責任。

因此,關于國家補償責任在經濟法領域內的性質,盡管對于法律義務與責任、補償與賠償、違法與合法等概念存在有不同的界定,從而可能得出不同的結論,但是在界定經濟法責任為責任主體“沒有做好應做的事而應當承擔的后果”的前提下,提出如政府經濟失誤賠償作為經濟法責任的具體形態,或者經濟補償責任作為政府經濟法責任的一種并進而將之作為獨特的經濟法責任既不符合論證邏輯,更不符合經濟法追求社會整體效益的要求。

四、結語

國家對私人財產的征收及其補償責任制度的確立與實踐對經濟法責任體系的理論構建具有一定的借鑒意義。通過以“第二性義務論”為基礎的假設分析方法對征收的國家補償責任的性質進行分析,界定了其在本質上是法律義務,而非法律責任。征收的國家補償責任與國家調制措施所導致的“國家經濟失誤賠償責任”具有同質性。因此,可借用該假設分析方法對“國家經濟失誤賠償責任”的性質進行分析,并可知“國家經濟失誤賠償責任”亦屬法律義務,而非第二性義務意義上的法律責任。

參考文獻:

[1]Bryan A. Garner,Black’s Law Dictionary, Eighth Edition, Tomson West (2004): 621.

[2]Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Sixth Edition, Oxford University Press (2003): 509-512.

[3]曾華群.外資征收及其補償標準:歷史的分野與現實的挑戰[J].國際經濟法學刊,2006(13-1):63-64.

[4]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室.現代漢語詞典[K].北京:商務印書館,1985:1444.

[5]張文顯.法哲學范疇研究(修訂版)[M].北京:中國政法大學出版社,2001:122.

[6]凱爾森.法與國家的一般理論[M].北京:中國大百科全書出版社,1996:73.

[7]陳婉玲等.經濟法責任論[M].北京:中國法制出版社,2005.

[8]張守文.經濟法責任理論之拓補[J].中國法學,2003(4):13-24.

[9]屈茂輝,張紅.論征收法律制度的幾個問題[J].法學評論,2003(21-2):50-57.

[10]金澤良雄.經濟法概論[M].北京:中國法制出版社,2005:46-47.

[11]Ian Brownlie, “Principles of Public International Law”, Sixth Edition, Oxford University Press (2003):509.

[12]顧功耘,羅培新.經濟法前沿問題[M].北京:北京大學出版社,2006:47.

[13]哈耶克.自由秩序原理[M].北京:三聯書店,1997:260-261.

[14]姜明安.行政補償制度研究[J].法學雜志,2001(22-5):15.

[15]沈宗靈.法理學(第二版)[M].北京:北京大學出版社,2003:72.

篇5

關鍵詞：腸內營養；機械通氣；胃鏡；呼吸機相關性肺炎

機械通氣是ICU用于搶救和治療各種原因所致呼吸衰竭不可缺少的一種治療，呼吸機相關性肺炎（VAP）是機械通氣過程中常見而嚴重的并發癥，腸內營養則是機械通氣綜合治療的重要部分，其與VAP發生的預防和治療密切相關。腸內營養傳統方法留置胃管的長度是45～55 cm，此長度在胃鏡直視下顯示的尖端在食管末端或胃噴門處，胃液易反流至口、鼻腔、氣管內，增加VAP的發生。目前部分大醫院使用一次性液囊空腸管，但價格昂貴，基層醫院危重癥患者在營養支持方面難以承受。本研究使用普通的胃管[如皋市恒康醫療器材有限公司，規格：5.3 mm（F16），總長度110cm]在胃鏡下十二指腸置鼻飼管與傳統方法留置胃管對機械通氣患者實施腸內營養時腸道耐受性與VAP發生率的比較。現將結果報道如下：

1 資料與方法

1.1一般資料 選擇2013年1月～2016年6月收治ICU 100例，接受機械通氣在48h以上，無肺部感染，胃殘留量

1.2分組 按入住時間的單、雙日分A、B組，單日為A組50例為傳統法插胃管（對照組），男，32例，女，18例，平均年齡（66.2±12.2）歲，其中，嚴重多發復合傷6例，大面積腦梗塞8例，心肌梗死5例，腦出血10例，顱腦損傷6例，慢性肺部疾病合并呼吸衰竭9例，心肺復蘇后6例。雙日為B組50例為胃鏡下十二指腸置胃管（觀察組），男，30例，女，20例，平均年齡（65.3±11.6）歲，其中，嚴重顱腦損傷10例，慢性阻塞性肺部疾病合并嚴重呼吸衰竭12例，多發性嚴重損傷合并呼吸窘迫征12例，重度有機磷中毒8例，心肺復蘇后8例。兩組病例在年齡、性別、基礎病情和嚴重程度等方面比較，差異無統計學意義（P>0.05），具有可比性。

1.3方法 A、B組均采用的胃管是如皋市恒康醫療器材有限公司，規格：5.3 mm（F16），總長度110 cm。

1.3.1置管方法

1.3.1.1對照組（A組） 采用常規經鼻腔置胃管方法，到達胃腔后，用聽診法或吸出胃內容或胸X線確診。

1.3.1.2觀察組（B組） 患者左側半臥位，躁動者給以咪達唑侖或丙泊酚鎮靜，胃管經鼻腔到達咽喉部即在胃鏡的引導下送達胃腔進至十二指腸降部，退出胃鏡到胃腔查看胃管有無打折或盤旋，從胃管注入溫開水20 ml，通暢，小心退出胃鏡后固定胃管，并做好刻度標識，腹部X線確診。

1.3.2c內營養方法 兩組均采用相同的腸內營養方法：

1.3.2.1當日插胃管成功后，即給以鼻飼米湯100～150 ml，讓胃粘膜有一保護屏障，并使胃腸道有一適應過程。

1.3.2.2請院營養科會診，根據患者身高、體重、疾病情況、當日生理需要量進行計算所得每日的熱卡而配置，即為該患者的日腸內營養液，4餐/d。

1.3.2.3腸內營養過程中做到 營養液溫度38℃～40℃，量150～200 ml，床頭抬高30℃～45℃，每個班次必須檢查胃管位置，每次鼻飼或注藥前后用溫開水沖洗胃管。

1.3.3痰標本采集和床邊X線胸片檢查 分別在插胃管后第3、6、9、12 d進行咽喉部、肺部痰細菌培養，即用無菌吸痰容器采集或利用床邊纖維支氣管鏡下采集痰標本。

行床邊X線胸、腹片檢查，以確定肺部有無感染及胃管末端的位置。

1.4觀察指標

1.4.1兩組患者腸內營養實施過程中：第3、6、9、12天內出現胃液反流/嘔吐、胃殘留量、X線胸片改變和痰培養陽性例數，比較兩組患者VAP的發生率。

1.4.2診斷標準 呼吸機相關性肺炎標準的診斷，參照文獻[1]。

1.4.3比較兩組患者機械通氣及住ICU的時間。

1.5統計學方法 采用χ2檢驗，以P

2 結果

2.1兩組鼻飼腸內營養液出現胃液反流/嘔吐、誤吸、胃液殘留量≥200 ml等不良癥狀的比較，比較差異均有統計學意義，見表1。

2.2兩組患者X線胸片、痰培養陽性、VAP發生率比較，有統計學意義，見表2。

2.3住ICU病房及機械通氣時間對比 兩組比較差異有統計學意義，見表3。

3 討論

胃-肺途徑[2]被認為是VAP發生的重要危險因素。危重癥患者在應激情況下，胃多因處于胃動力障礙狀態，而出現返流/嘔吐、誤吸。不過小腸的吸收功能多數情況下仍然存在，而且胃腸道蠕動功能的恢復以小腸最快。幽門后營養可降低肺炎發生率[3]，因此，置胃管于十二指腸降部行腸內營養可以降低食物返流/嘔吐的發生率，提高腸內營養的耐受性，早期預防呼吸機相關性肺炎和代謝并發癥，在腸道黏膜形成保護膜，減少其通透性，防止細菌和內毒素易位。

本研究對兩種不同的鼻飼途徑進行腸內營養，其結果顯示，在胃鏡下十二指腸置鼻飼管的方法進行鼻飼的患者發生反流/嘔吐、誤吸、胃液殘留量≥200 ml等不良癥狀比傳統置胃管方法的患者明顯減少（P值

由此得出，傳統置胃管方法可作為短期的鼻飼途徑，對于危重癥患者或胃腸道功能衰竭、反流、胃排空延遲則需進行長期的腸內營養的患者，可將鼻飼管置入幽門后進行鼻 飼[5]，即可以使用普通的胃管在胃鏡引導下置于十二指腸降部進行腸內營養，操作過程生命體征穩定，置管成功率100%，保證腸內營養實施的治療，安全可靠、經濟適用的營養途徑，有利于減少呼吸機使用時間及VAP的發生，進而縮短了住院日，減少患者的費用，對于基礎醫院值得推廣。

參考文獻：

[1]羅運山，萬獻堯.呼吸機相關性肺炎[J].中國呼吸與危重監護雜志，2010，9（3）：335-340.

[2]卜寶英，孫德俊，楊敬平.呼吸機相關性肺炎的研究進展[J].臨床肺科雜志，2006，1（4）：50.

[3]Doig G S，Heighes P T，Simpson F，et al.Early enteral nutrition reduces mortality in trauma patients requiring intensive care： a meta-analysis of randomised controlled trials[J].Injury-international Journal of the Care of the Injured，2011，42（1）：50.