行政訴訟法概念精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇行政訴訟法概念，期待它們能激發您的靈感。

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【關鍵詞】行政處罰；行政訴訟；證據

證據是用以證明法律關系、法律事實存在的客觀證明材料。一般的證據法認為，證據的基本屬性包含證明力和證據能力兩個要素。證據能力是指客觀材料成為證據的資格和要求，一般包含證據的形式、取證的主體、證據的內容三方面的考察。證明力是指證據證明事實的能力，也就是指證據能夠證明什么、能夠證明到什么程度的效力。

從古至今，由于訴訟歷史的發展，證據也經過了從神示證據到法定證據再到自由心證三個發展階段。神示證據階段，證據的證據能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據的資格和效力。這種神示證據因為其欠缺必要的科學性和合理性而被法定證據所取代。法定證據適應了封建時代君主和教會集權專制的需要。當時的法庭將證據的證據能力和證明力作出了格式化的區分。首先確定了要成為證據的底線即證據能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據種類的證明力作出區分。例如當事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應該說，法定證據相對于神示證據來說具有進步意義。它根據人們對于證據的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結出了一定的證據種類，并憑借司法直覺規定了證據的證明力。但是，法定證據的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權，導致“法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的。”

自由心證則是在長期的司法經驗的繼續升華下得出的具有普適性的現存人類證據規則。它的核心意旨在于一切證據證明力的大小以及證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷，并根據其形成的內心確信認定案件事實的一種證據制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據良好進入司法活動中，并運用證據證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據卻是以另外一種樣態出現的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規范為大前提，以實際發生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現，“法條要適用在實際事件，即事實上發生的案件事實上”，“只有在已發生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規范運用于具體事實的過程中，都可能出現事實真偽不明的情形，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據加以證明，以及在事實真偽不明時應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任。客觀的證明責任反映了證明責任的本質，也決定了主觀的證明責任。

對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據并不同于訴訟中的證據。概因如下幾點須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構

行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據，只是支撐行政活動本身合法合理的依據而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據進行了嚴密的規定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質的不同，也決定了它們關于證據的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據不具有訴訟法意義上證據的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據要求不高

道路交通安全法第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這一條文規定了只要沒有相反證據否定真實性，也沒有證據證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據和行政訴訟中的證據是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據需要滿足一般證據法意義上的證據要求，并通過自由心證確定證據證明力。

參考文獻

[1] 卞建林主編.證據法學（第三版）[M].中國政法大學出版社，2007年.

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論文關鍵詞 減刑程序 挑戰 重構

一、我國減刑程序概述

減刑程序，即減刑的適用程序，是指司法機關對在刑罰執行期間確有悔改或者立功表現的罪犯減輕原判刑罰必須遵循的法定辦事規程。在我國，對罪犯進行減刑的法律依據是刑法、刑事訴訟法和監獄法等相關規定。但是，這些法律對減刑程序的規范過于簡單，同時在我國的刑罰執行實踐中又出現了嚴重的走形，致使減刑本來具有的促進罪犯積極接受教育改造、體現人道主義精神的制度價值大大貶損，并引發了較嚴重的司法不公和權力腐敗現象，已經在一定程度上影響了包括服刑罪犯和被害人在內的一般公民對于司法權威和司法公正的信心。

目前，我國法院對減刑案件的審理基本上是按照一種近似于行政報批的程序進行的。在某種程度上，可以說減刑裁定不過是法院依據執行機關的意思出具的法律認可文書而已。目前我國減刑的權力被監獄等刑罰執行機關所壟斷，法院的決定基本上已成為一種形式上的程序需要。因為，人民法院對減刑案件的審理完全依賴于執行機關提出的減刑建議書和表明罪犯有悔改或立功表現的相關書面材料，而檢察機關在減刑程序中由于同樣缺乏對執行機關的減刑建議和人民法院的減刑裁定進行實質審查的有效途徑，其監督作用無法發揮作用。因此，現行的減刑適用機制只是在一定程度上實現了效率要求，而公平、公正、公開原則無法體現。很容易導致對罪犯執行中的權力腐敗，近年來全國范圍內屢屢曝光的監獄系統腐敗案件即是例證。

二、減刑程序的重構宏觀法制層面的挑戰

（一）對刑事執行環節的不夠重視導致重構減刑程序的法律依據不足

減刑作為刑罰執行過程中的一項法律制度，沒有得到應有的關注。在這種法制背景下，雖然減刑程序在刑法、刑事訴訟法、監獄法等幾部法律中都有規定，但是減刑程序的這種同屬幾法、幾法交叉規定的現狀，非但沒有使其在學術研究中受到重視，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理論研究的不足導致減刑的適用成為了被司法程序遺忘的角落，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用沒有充分的法律依據可循。

（二）刑事訴訟中程序性違法制裁措施的缺失導致減刑程序的司法不公

重實體、輕程序是我國司法觀念中普遍存在的問題。目前減刑程序運行的現狀實際上是違反了審判公開的基本原則的，但由于我國的刑事訴訟程序一直有一個重要的缺口，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按程序的訴訟活動如何進行懲治的方法以及有關方面的程序。一句話，也就是沒有規定對背離程序的處罰措施，沒有這方面的法律程序規范。由此導致的后果是，司法實踐中對程序違法行為采取的往往是寬容甚至默許的態度，這導致了在我國的刑事訴訟領域，程序性的違法大行其道，即使是對程序法基本原則的違反也是聽之任之，這不僅有悖于現代法治的基本要求，也不利于我國對罪犯改造政策的充分實現。

三、減刑程序的重構微觀制度層面的挑戰

（一）減刑程序的管轄級別和審理方式的設置不盡合理

首先，在減刑程序的管轄級別上，按照我國相關法律的規定，減刑案件必須由中級以上人民法院負責審理，甚至包括被判處拘役、管制等輕型罪犯的減刑案件。這不僅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此導致的后果是，法院基于辦案效率，通常都是將減刑案件放到一定數量后進行統一的一次性審理，雖然這在客觀上滿足了效率要求，但對于保證減刑案件的審判質量顯然是極為不利的。

其次，在減刑程序的審理方式上，書面審理是法院通常的審理方式，這種方式只對報送的一些書面材料進行審查，審查的內容也僅限于執行機關呈報的材料手續是否齊全完備、所報材料之間是否有矛盾、所報減刑是否符合法定原則以及司法解釋規定的減刑起始時間、間隔、幅度等。

（二）減刑程序的審判組織構成不夠科學

當前，法院在審理減刑案件中，都僅能由法官組成合議庭，不像普通刑事案件那樣可以組成由社會公眾參與陪審的合議庭。但是事實上，減刑的適用不僅僅只是判斷是否符合法定條件這么簡單，而是“一項融刑法學、矯正學、生理學、心理學、社會學、精神病學等學科為一體的十分復雜、專門化程度極高的系統工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官來審理對罪犯減刑的案件不利于保證審判質量。

（三）減刑程序中當事人參與訴訟的權利缺乏保障

1.服刑罪犯無權參與減刑程序

我國對減刑程序的法律規范中，罪犯本人對自己的考核情況沒有知悉權，更沒有申請減刑和參與訴訟的權利，再加上法院審理減刑案件的整個過程是秘密和不公開的，使得本應作為程序主體的服刑罪犯沒有任何參與減刑程序的機會，只能消極地等待裁判結果的到來，其程序主體地位遭到抹煞。實踐中，法院裁定是否對犯罪進行減刑，不用對服刑罪犯進行訊問，也不用聽取服刑罪犯的意見和申辯，只需對執行機關制作的書面材料進行審查即可，罪犯的權利得不到保證，這是很不合理的。

2.原被害人無權參與減刑程序

刑事訴訟中，被害人作為受害方，其自身利益受到了罪犯的某種侵害。罪犯被判處刑罰，受到刑事制裁，就是對被害人切身利益的一種保護。而減刑程序啟動后，意味著罪犯有可能受到的刑事制裁減輕，服刑期限減短，這很有可能致使被害人受到的傷害和損失沒有得到有效的彌補，導致對司法公正的不滿。但是，按照現行法律和法律規范規定，法院在減刑程序適用中不需要聽取原被害人的意見，甚至在作出減刑裁定后，也無須將裁定書送達給原被害人，完全沒有考慮到原被害人的利益。這種制度設置顯然是不合理的，不利于保護原被害人的合法權益。

四、減刑程序的重構之經緯

（一）減刑程序法制層面重構之經略

1.完善減刑程序的立法

如前所述，我國對刑事執行活動明顯重視程度不夠，沒有給予其應有的關注，因此我國的立法和司法解釋對減刑的程序問題規定得非常簡單，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用無正當的法律依據可循。鑒于這種情況，立法部門應當針對性進行調研，迅速將學界的批判意見和司法實踐部門實踐的合理內容納入相關法律的修改計劃中，完善減刑的程序立法，為減刑程序的重構創造條件，使減刑程序有詳細的法律規范可依。

2.轉變缺乏程序性違法制裁措施的立法方式

在我國的刑事訴訟程序設定中，一個很大的缺陷，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按該程序的訴訟活動如何進行懲治的方法。就減刑程序來講，現行的程序設定使得減刑的審理程序屬于不公開的書面審理方式，這種審理方實際上是違反了審判公開的基本原則的。對于這種程序性違法事項，必須在立法上給與相應的處罰措施，完善這方面的法律程序規范，使得訴訟程序的進行得到應有的保障，從而有效實現刑事訴訟的程序正義。

（二）減刑程序制度層面重構之緯度

1.重構減刑的提請程序及庭前準備程序

（1）強化對服刑罪犯提請減刑的權利保障。為強化對服刑罪犯基本權利的保障，將來再修改刑事訴訟法時有必要規定：如果服刑罪犯認為其已經符合減刑的法定條件而執行機不同意向法院提出減刑建議，罪犯本人有權向檢察機關提出申請，經過審查后，檢察機關認為符合減刑條件的，應向執行機關提出書面糾正意見，執行機關在收到書面糾正意見后應當向人民法院提出減刑建議。

（2）通知原被害人并征求其對減刑的意見。法院經過對提交材料進行初步審查并決定開庭審理的減刑案件，如果有明確被害人，法院應當將執行機關提交的減刑建議書以及有利于罪犯減輕刑罰的書面證明材料等詳細情況送達原被害人，并詢問其對服刑罪犯適用減刑的意見。如果原被害人對適用減刑有意見，應告知被害人有權出庭發表庭審意見或委托訴訟人出庭發表意見。

3.重構減刑的審理程序

（1）減刑的管轄級別。如前所述，我國現行法律規定減刑案件只能由中級以上人民法院管轄，這就導致了中、高級人民法院不堪重負，不得不采取書面審理或將案件積壓到一定數量后進行一次性處理的做法，嚴重影響了減刑案件的審判質量。其實，對某些本身情節簡單、事實清楚，所犯罪行亦不嚴重的案件，完全沒有必要由中級人民法院裁判減刑。所以，有必要適當降低減刑案件的管轄級別，具體方式是：將拘役犯和管制犯的減刑案件交由基層人民法院管轄，而將被判處死緩或無期徒刑的犯罪分子的減刑，以及被判處有期徒刑或宣告緩刑的犯罪分子的減刑案件，仍然維持現在的做法，分別由高級和中級人民法院管轄。

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「關鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》

一、引言

第三人制度是訴訟法當事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復雜，其所涉及的相關理論點也相當眾多，加之具有重大的實踐意義，因此一直為訴訟法學關注之重點。我國民事訴訟法學界至今仍對現行民事訴訟法律所規定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關于第三人的界定由于學術界長期陷入理論誤區而發展遲緩，不僅難與國外先進理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達到的研究水平相比也有相當的差距，具體表現在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學建立了一個嚴謹而精致的第三人理論體系，并且已經可以在這個體系內部自行發展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學與民事訴訟法學之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實質性的突破，對于第三人制度進行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據統治地位；第三，從行政訴訟法及其相關司法解釋對行政訴訟第三人制度之規定相當粗疏，并且缺少可操作性，司法實務界往往感覺現行法律規定難以應對錯綜復雜的司法實踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創新，但筆者認為其規定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統理論的基礎上，對行政訴訟第三人的概念進行重新界定，并結合《行政訴訟法修改建議稿》相關規定，進一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。

二、是否以“具體行政行為”為連接點？

對于行政訴訟第三人概念的連接點，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結果”，[3]但我國行政訴訟法學對此卻獨辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點進行分析。

我國行政訴訟法學將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關系”有立法上的依據，即《行政訴訟法》第二十七條之規定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認為我國采取這種觀點乃是受到現行立法的影響[4].事實上在《行政訴訟法》制定前后，各種學術著作對此多有論述，現行立法之所以如此規定是先受學術理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當時學術界也注重借鑒了民事訴訟法的相關理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標的”有利害關系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關系的公民、法人和其他社會團體。在論述行政訴訟第三人問題時，當時的學界并沒有忽視“裁判結果”這個連接點，但是很遺憾的是學術界錯誤地將與“裁判結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系劃上了等號，認為與“具體行政行為”有利害關系就必然與“案件審理結果”有利害關系，因此推論二者是一致的，這種觀點可以從當時很多權威的學術著作中反映出來。[5]后來也有學者對這種判斷進行了糾正，姜明安教授即認為與訴訟結果有利害關系并不一定與具體行政行為有利害關系，但他同時認為僅與訴訟結果有利害關系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點進行論證，但可以從當時盛行的相關理論中推測姜教授的理由應為：與訴訟結果有利害關系的情況中包含著“有獨立請求權”第三人之情形，而學術界初不承認行政訴訟中存在“有獨立請求權”第三人，故而認為與案件處理結果有利害關系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認為與案件處理結果有利害關系不足以構成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經不能成立。

據此，對于認為行政訴訟第三人應以“具體行政行為”為連接點的論據可以歸納為以下三點：第一，第三人須與訴訟標的有利害關系，行政訴訟標的為“具體行政行為”，故應以“具體行政行為”為連接點；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結果”為連接點，但以“具體行政行為”為連接點效果相同，二者沒有區別；第三，認為兩種連接點有區別，且從邏輯上是一種包含關系，但由于行政訴訟不存在有獨立請求權第三人，因此與“案件處理結果”有法律上之利害關系只是認定第三人的必要非充分條件。

事實上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構成犯罪）案件中，公安機關對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當然是與“具體行政行為”有法律上之利害關系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發現，其主要原因在于以下幾點：

第一，以“具體行政行為”為連接點混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。盡管行政程序和行政訴訟聯系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質上完全不同的法律關系。具體行政行為是行政程序法律關系的重要表現，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點直接造成將行政程序中的當事人等同于行政訴訟中的當事人。實際上，與具體行政行為有利害關系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方。混淆兩種截然不同的法律關系當然會導致張冠李戴的情況；

第二，學術界長期認為“具體行政行為”是行政訴訟的標的，但這種觀點缺少論證。訴訟標的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認為具體行政行為就是行政訴訟的標的。上文已經談到，具體行政行為屬于行政程序法律關系，事實上，具體行政行為乃是行政程序的標的，不是行政訴訟的標的。所謂“訴訟標的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設某公安機關對相對方給予了一個行政處罰，相對方認為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標的，但不是行政訴訟的標的，行政訴訟的標的應為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進行認定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標的。如果我們正確認定了行政訴訟的標的，那么將“具體行行政行為”認定為行政訴訟的標的，進而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點的觀點也就失去了邏輯基礎。

第三，認為與“案件處理結果”有利害關系和與“具體行政行為”有利害關系本質上沒有區別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點為例，該論者認為與“具體行政行為”有利害關系必然就與“案件處理結果”有利害關系，因此兩者沒有區別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結構為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實不符，因為與“案件處理結果”有利害關系的外延要比與“具體行政行為”有利害關系的外延廣，而與“案件處理結果”有利害關系不一定與“具體行政行為”有利害關系。關于此姜明安教授已經作出了修正。當然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關系和行政訴訟法律關系。

第四，認為“案件處理結果”有利害關系不能成為行政訴訟第三人構成要件，因為行政訴訟中不存在有獨立請求權的第三人。這種觀點同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨立請求權的第三人”。筆者認為行政訴訟中同樣存在“有獨立請求權第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機關采取招投標的方式進行政府采購，投標者有甲、乙、丙三家企業，后甲中標并與行政機關簽訂合同，結果行政機關未能及時履行付款義務，甲企業提起行政訴訟，請求法院判定行政機關履行義務，同時乙、丙兩企業以招投標程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當中很難講乙、丙兩企業是輔助哪一方參加訴訟，實際上他們的訴訟主張完全獨立于原被告雙方。有的學者認為“有獨立請求權的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機關，原告不可能成為被告。其實這種說法機械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構造上的差別。更何況民事訴訟法學中對于第三人參訴時的訴訟構造也有很多種學說，也并不全都認為獨立參訴第三人與本訴原被告的關系就是簡單的原被告關系。行政訴訟中的獨立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨立于本訴當事人即可。[11]

綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點。對于通說以“裁判結果”為連接點則可以避免將行政程序法律關系和行政訴訟法律關系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標的為連接點。上文已經談到行政訴訟的訴訟標的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標的作為第三人的連接點。這不是說“訴訟標的”這個概念不重要，而是因為與訴訟標的有法律上之利益的第三人是獨立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機關參訴的情況，用“訴訟標的”尚不能統攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結果”利害關系。

三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人

（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人

在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴格區分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當事人人數為兩個以上的訴訟類型，其中人數眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨立于本訴當事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當事人參加訴訟，自身并沒有與一方當事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規定：“應當追加被告而原告不同意追加的，人民法院應當通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機關的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關系人，其中一部分利害關系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應當通知沒有起訴的其他利害關系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學原理，上述兩種情況應分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規定為第三人。

這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應當作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應當追加的共同原告，已明確放棄實體權利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權利或者被對方當事人主張承擔責任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標的的請求權以及與本訴當事人之間的法律關系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權利和訴訟義務也截然不同。[14]根據民事訴訟法學的原理，當事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點在于： “其一，所有當事人之間具有共同的事實問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償的權利屬于同一種或同一類法律關系。”[15]共同訴訟人享有并承擔當事人的訴訟權利和訴訟義務，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨立于本訴當事人，而后者則僅是輔助一方當事人參訴，本身既沒有獨立的請求權，從訴訟地位上講也不是當事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨立的理論體系和分類標準，實務中二者的訴訟權利和訴訟義務也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉換的。我國行政訴訟法卻將本應為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規定的理論依據何在？共同訴訟人是如何轉化為訴訟第三人的，現行行政訴訟法學理論和實務都沒有給與充分的論證。

其次，這種做法實際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權利。因為我國一方面否認行政訴訟中存在有獨立請求權第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當事人參訴的權利，但同時我國訴訟法理論又承認無獨立請求權第三人也可能被判決承擔義務和責任，[16]其結果造成訴訟第三人享有的訴訟權利和可能承擔的責任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規定的兩種第三人，實際都應當享有完全當事人的訴訟權利，將其規定為訴訟第三人，實則是剝奪了他應當享有的權利。即使我國行政訴訟法承認了行政訴訟中的獨立第三人，本應為共同訴訟人的當事人也會因既不屬于獨立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。

（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人

關于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區的“行政訴訟法”均加以了規定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區的規定移植于德國，但二者性質上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規定：“第三人對爭議的法律關系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規定：“（共同訴訟）準用民事訴訟法第59條至第63條有關共同訴訟的規定。”[17]而德國《民事訴訟法》第62條則規定：“如果訴訟當事人之間存在某種法律關系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當事人可由已參加的訴訟當事人代表之；該未參加的當事人可在以后的訴訟程序中追加之。”顯然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質的規定，前者規定未參加訴訟之當事人可由以參加訴訟之當事人代表之，這就強調了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規定的是第三人與本訴系爭法律關系存在緊密法律聯系，強調的是訴訟請求上較之本訴當事人有獨立性，從而規定的是獨立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：

-共同專利權人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；

-公司數個發起人中的一部分不服工商管理機關不予公司登記提起行政訴訟，其他發起人被追加為共同訴訟人；

-招投標中聯合投標人中的部分對招投標程序不服提起行政訴訟，其它聯合投標人被追加為共同訴訟人；

… …

后者的情況比如：

-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；

-建筑許可中有利害關系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；

-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；

… …[18]

對于我國臺灣地區的相關規定則值得商榷。我國臺灣地區“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規定：“（必要共同訴訟之獨立參加）訴訟標的對于第三人及當事人一造必須合一確定者，行政法院應以裁定命該第三人參加訴訟。”此規定將訴訟標的限定于只能與其中一造當事人合一確定，而德國并無此限制。看似細微的差別，實則是本質的不同。由于限制了當事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當事人存在某種法律關系使得二者對訴訟標的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標的在該參加人與另一造當事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規定于“訴訟參加”一節，體現出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質模糊不清，從而導致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權利義務也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。

四、行政機關如何參訴

我國傳統行政訴訟法學理論認為行政機關不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關系不包括行政機關與行政機關之間的關系而僅指第三人與行政機關之間的關系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關系，而行政機關與行政機關不可能存在這種關系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機關”與“其他組織”兩個概念區分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機關；第四，如果將其他行政機關納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當第三人具體行政行為已超過訴訟時效或要求復議前置而尚未復議時，從訴訟程序上難以協調；第六，我國行政審批程序復雜，涉及行政機關眾多，若允許行政機關作為第三人參訴必將造成當事人太多而無法訴訟的情況。[20]

上述理由大多難以成立，比如第二條關于第三人與被告必須存在“行政法律關系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據，就是我國現行《行政訴訟法》也只是規定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關系”，并沒有規定第三人與被告之間必須存在“行政法律關系”，理論上也沒有認為第三人與被告之間的法律關系必須是“行政法律關系”；第四條理由關于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質所在-兩個或兩個以上訴的合并，認為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導出行政訴訟根本不應該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認為程序上難以協調，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協調的問題；第六條擔心當事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團訴訟之下當事人多達幾百上千人，訴訟一樣順利進行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關系不包括行政機關之間的法律關系，現行《行政訴訟法》并未提供將行政機關納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機關之間的法律關系或者屬于內部行政法律關系或者屬于憲法關系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現行《行政訴訟法》也的確將“行政機關”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。

現在論述行政機關可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認為應當賦予行政機關作為第三人參訴的權利，因為在市場經濟條件之下，行政機關也存在自己的利益，將行政機關排除在第三人范圍之外不利于保障行政機關的權益；第二，允許行政機關作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴張，避免多個相互關聯的訴訟其結果發生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機關第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]

筆者認為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關于行政訴訟不能審查行政機關之間權限糾紛的質疑。這個質疑不解決而僅從現實需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。

筆者認為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規定行政機關只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨立參加人參訴。因為輔助參加人本身沒有自己獨立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當事人，或者是因為與案件訴訟結果有利害關系，本訴判決有可能會對其產生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機關不具有當事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據的效力。對于本訴判決，對于行政機關沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現實需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區“行政訴訟法”也有類似規定，但有所不同的是臺灣地區有學者認為該規定僅允許行政機關輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機關所輔助之一造為原告，則形成其他行政機關（參加人）與行政機關（或受托行使公權力之團體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質上其他機關之參加訴訟，應限于參加被告機關之一方”[22]筆者認為這個理由難以成立，行政機關之間固應有自己之主張，行政機關之間也無義務在所有問題上都須持一致之觀點，故行政機關輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運作。

五、對《行政訴訟法修改建議稿》關于訴訟第三人之評析與建議

根據以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：

第一，對于訴訟第三人連接點的規定仍舊沒有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒有從根本上予以突破。《修改建議稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現行行政訴訟法的規定，有所區別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認為這與原來的規定相比擴大了第三人的范圍，但由于過去學術界對現行行政訴訟法中的“利害關系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實質上沒有太大變化。[23]第二個方案則有較大變化，重點是將連接點更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認為這種改動相較于現行行政訴訟法反倒是個倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點，而應改為“裁判結果”，但絕不等于可以把這兩個連接點拼在一塊兒。《修改建議稿》一方面繼續沿用“行政行為”這一錯誤連接點，同時還加上“人民法院裁判”，其結果是讓連接點更加混亂。另一方面，如果繼續沿用“行政行為”作為連接點也沒有必要加上“法院裁判”，因為與前者有法律上的利害關系必然會受到法院裁判之影響。因此，關于連接點問題的關鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結果”。

篇4

“當代立法的趨勢是放寬起訴資格的要求，使更多的人能對行政機關提起申訴，擴大公民對行政活動的監督和本身利益的維護（注：王名揚著：《美國行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第618頁。）。”我國行政訴訟制度的改革導向也應如此。

西方發達國家對原告資格的拓寬，主要是通過拓寬對個人權益的保護范圍和創設對公共利益保護渠道兩條主要途徑進行的。前者大體經歷了由“法定權利”標準向“法律上的利益”標準邁進的過程，甚至某些國家發展了“法律值得保護的利益”標準或“事實損害”標準（注：美國、德國、日本等國家的司法實務上已有運用此標準的嘗試。）。對后者，各國情況相異。如英國有“告發人訴訟”（elator action），美國有私人檢察總長理論，日本有民眾訴訟。

目前，我國行政訴訟仍缺乏對公共利益保護的訴訟渠道，而對個人權益保護也基本處于“法定權利”標準階段。《若干問題的解釋》第12條規定：“與具體行政行為有法律上利害關系的公民法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。”此規定立意在于拓寬原告資格，但由于“法律上利害關系”屬高度不確定法律概念，導致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。

在我國，實現對原告資格的拓寬，首要目標是爭取實現從“法定權利”標準向“法律上的利益”標準邁進。自然，要實現這一轉變并非易事，更為困難的是，如何能將這一標準落到實處。從現實的角度考慮，修訂《行政訴訟法》更多的努力是能在立法上盡量明確“利益”的界限和運用這一標準的基本方法下功夫。

（四）充實和細化相關證據規定：

《行政訴訟法》中有關證據的規定條文不多，但其中確立的由被告對被訴行政行為承擔舉證責任的規定卻有領先意義，對充分保護公民、組織的權益和促進行政機關依法行政具有十分重要的作用。

為細化《行政訴訟法》的規定，最高人民法院曾在1999年的《若干問題的解釋》中就證據問題作了一些規定，繼而又在2002年制定的《關于行政訴訟證據若干問題的規定》更是對行政訴訟證據問題作了系統性規定。相比之下，后者不僅內容充實、具體，而且更符合行政訴訟法立法精神和發展導向，值得修訂《行政訴訟法》時吸收。

（五）明確設立行政附帶民事訴訟制度：

《行政訴訟法》并沒有規定行政附帶民事訴訟制度，行政訴訟能否附帶民事訴訟，及行政附帶民事訴訟的范圍和適用條件，在我國一直存有爭議。《若干問題的解釋》第61條規定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關民事爭議的，人民法院可以一并審理。” 此規定似乎隱含著對行政附帶民事訴訟制度的認可，但適用范圍卻有嚴格限制，僅限于行政裁決。

從我國行政訴訟實踐來看，除行政裁決這類典型涉及平等主體之間民事爭議的行政行為外，還有相當大比例的被訴行政行為也都涉及到雙方甚至多方的民事權益之爭；同時，在司法實踐中經常出現的情形是，源于原告與第三人之間民事爭議的被訴行政行為被撤銷或部分撤銷，原告勝訴，而原告與第三人之間的民事爭議仍無從解決，即所謂的“官了而民不了”，導致當事人的合法權益無法從根本上得以保護的結局。出現這種情況的原因在于，行政訴訟的審理和裁判對象是被訴行政行為，而不是原告與第三人之間的民事爭端，法院在行政訴訟中去解決雙方的民事爭端就超越了行政審判權的界限。行政附帶民事訴訟的提出即是為了避免此種現象的發生，為當事人提供一條便利的根本解決問題的途徑和機制，它除了具有達到實現訴訟經濟的功用外，從根本上說目的在于能更有效地發揮行政訴訟保護公民、組織權益的作用。

因此，修訂《行政訴訟法》，應明確確立行政附帶民事訴訟制度，對其適用范圍、條件、審判方式及裁判方式作出具體規定。當然，對因行政裁決引發的行政附帶民事訴訟與其他類型的行政附帶民事訴訟，在啟動條件和審理等方面是否應有所區別，需要進一步研究。

（六）完善判決制度：

現行《行政訴訟法》為一審判決設置了四種判決形式，即維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決，并對每類判決形式的適用條件作了規定。這些判決形式，尤其是維持判決與撤銷判決的存在及適用條件，首次系統地確立了判斷行政行為合法與違法的標準，對我國行政法制建設具有積極的引導作用。不過，《行政訴訟法》所設定的四類判決形式基本是以行政行為為中心的，忽視了當事人的訴訟請求，從而在司法實踐中遇到了一定障礙。《若干問題的解釋》將當事人的訴訟請求引入判決所考慮的因素，增加了確認判決和駁回訴訟請求判決兩類判決形式，一定程度上彌補了《行政訴訟法》規定的缺失。

《行政訴訟法》的修改除吸收司法解釋的成果外，需要在以下三個方面加以細化：

1、明確履行判決的適用范圍。

《行政訴訟法》第54條規定：“被告不履行或者拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內履行。”該規定確立了對行政不作為的救濟方式，類似于德國、我國臺灣地區的課以義務判決。然而，由于這一款規定的簡單和模糊，造成認識上的不統一，不利于保護公民、組織的權益。有些學者和司法部門，從形式意義上來理解行政不作為，認為行政機關明確拒絕相對人申請的行為，不屬不作為的行政行為，如果錯誤，法院不應適用履行判決而應適用撤銷判決，而此規定中“不履行”僅指行政機關對相對人的申請不予答復的行為（注：參見林莉紅著：《行政訴訟法學》，武漢大學出版社1999年版，第86、246頁；羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學出版社1993年版，第169、179頁；章劍生：《判決重作具體行政行為》，載《法學研究》1996年第6期，第29 頁。）。按照此種理解，我國對行政不作為的救濟被分化，導致履行判決的適用范圍縮小。從德國、美國、英國等國家對行政不作為的救濟來看，均是從實質意義上理解行政不作為和確定課以義務判決的適用范圍的。我國臺灣地區在修訂“行政訴訟法”之前也曾采用撤銷判決制度，但鑒于撤銷判決救濟的不充分性和違背訴訟經濟原則，而改為現在的課以義務判決。目前日本學界和司法界也熱烈倡導改革日本對不作為的救濟途徑，代之以課以義務訴訟形式。我國在修訂《行政訴訟法》時，應充分注意這一點，進一步明確履行判決的適用范圍，以利于法律的真正實施。

2、進一步確立違反法定程序的裁判效果。

違反法定程序的行政行為應當不附加任何條件予以撤銷，這是《行政訴訟法》的一項重要貢獻，凸顯了程序與實體在判斷行政行為合法與否方面的同等地位，從而推動了行政程序法制度在我國的發展。但行政行為僅因程序違法被撤銷之后的法律效果如何，并不明確。根據《行政訴訟法》的規定，行政行為被撤銷后人民法院可以根據情況判決被告重新作出行政行為，同時在實踐中有不少行政機關即使沒有法院判決也在自行重作行政行為。不過，《行政訴訟法》為被告重作行政行為設制了限制，第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。”但最高人民法院1991年制定的司法解釋和現行的司法解釋均又作出例外規定：“人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第五十五條規定的限制。”（《若干問題的解釋》第54條第2款）這樣規定造成的結局是，法院對違反法定程序的行政行為應當判決撤銷，但行政機關可以不受限制作出同樣的行政行為。這一結局對不單追求形式意義勝訴的當事人來說，意義甚微，結果使當事人喪失了起訴的動力，行政機關單純的程序違法得不到追究，最終置程序低于實體的地位。

為改變程序不被充分重視的狀況，1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》都要求追究造成程序違法的相關責任人員的行政責任。不過，從《行政處罰法》實施情況來看，鮮有這樣的事項出現，這些責任追究機制被束之高閣。

為發揮程序對行政機關的約束機制，使行政機關能認識到程序與實體的同等重要性，制定《行政程序法》和修訂《行政訴訟法》必須重新考慮對行政機關程序違法的責任追究機制。一個基本設想是，在現階段，在行政機關程序觀念淡薄、重實體輕程序的情況下，除強化《行政處罰法》、《行政許可法》追究相關責任人員的行政責任實現機制外，應加強對行政機關程序違法的責任追究力度，具體可通過以下兩種主要機制實現：一方面，對不涉及第三人利益而單純對原告施加不利影響的行政行為，該行為因違反法定程序被撤銷后，法院不得判決被告重新作出行政行為，行政機關也不得自行重新作出行政行為；另一方面，對于授益行政行為，除非受益人存在過錯，法院和行政機關均不得僅以該行政行為程序違法為由將其撤銷，但如果此授益行政行為的實施將給第三人帶來不利影響，在第三人起訴（或向行政機關提出撤銷請求）的情況下，由法院（或行政機關）根據具體情況作出駁回第三人訴訟請求或撤銷此行政行為的裁判（或相應的行政決定），不過無論結果如何，行政機關均應補償或賠償受益人或第三人因此而遭受的損失。有關以上兩種機制的設計細節，特別是如何演化為具體規定，或許需要在修訂《行政訴訟法》和起草行政程序法過程中繼續深入加以推敲和斟酌，但以下理念和精神應當始終予以堅持和貫徹：即對違反法定程序的行政行為的處理，應以不損害無過錯的公民、組織（包括當事人和第三人）的利益為前提，行政機關必須為因其過錯而遭受損失的公民、組織承擔賠償責任。惟其如此，公民、組織的權益才能得以保障，正當程序的觀念才能在行政管理中轉化為現實。

3、對顯失公正作出界定。

《行政訴訟法》規定對顯失公正的行政處罰，法院可以判決變更。但對何種情況下可構成顯失公正，沒有具體規定判斷的標準，造成司法實踐中理解和掌握的尺度不一致，理論界的看法也很不統一。修訂《行政訴訟法》需要在總結實踐經驗基礎上，歸納、概括出一些典型情況，給顯失公正一些基本的判斷標準。

自然，除以上內容和制度外，還有許多內容值得關注。隨著《行政訴訟法》修訂的展開和討論的深入，修訂的重點也會有所變化。

三、修正所要處理的兩個關系

（一）行政訴訟法與單行法的關系：

根據《行政訴訟法》第11條第2款、第12條第（4）項、第37條第2款、第38條第1款和第2款、第39條、第44條第（3）項、第65條第 2款、第66條等條款的規定，《行政訴訟法》允許單行法就有關行政訴訟事項作出例外規定。按照特別法優于一般法規則，這些例外規定具有優先適用力。因此，在我國，《行政訴訟法》的淵源除從《行政訴訟法》來尋找外，不少情況下還需要看單行法的規定。大量單行法律、行政法規、地方性法規中有關行政訴訟的規定，構成了我國行政訴訟規范的重要組成部分。

從歷史發展角度看，我國行政訴訟制度發展的初期階段，基本是靠單行法推進的。1982年《民事訴訟法（試行）》始建行政訴訟制度時，就明確了單行法在規范行政訴訟中的作用。到1989年《行政訴訟法》頒布前，已有上百部法律、法規對有關行政訴訟事項作出規定（注：參見應松年主編：《行政訴訟法學》（修訂2版），中國政法大學出版社2002年版，第31頁。）。單行法的地位因其為我國制定《行政訴訟法》提供了大量素材和積累了豐富經驗而被《行政訴訟法》所認可和接納，從而造成了《行政訴訟法》與大量單行法共存的局面。

允許單行法對某些行政訴訟事項作出規定，可以通過單行法發展新型的行政案件，給予特殊領域的行政訴訟予以特別規定，能夠使行政訴訟制度保持一定的開放性和靈活性，避免《行政訴訟法》單一規定的僵化。但大量例外規定的存在所導致的結果，是行政訴訟制度支離破碎般的不統一，既給普通公眾了解和使用行政訴訟制度帶來相當大的困難和麻煩，也給法院受理和審理案件造成不便。從上述允許例外規定的條款來看，除第11條第2款、第44條第（3）項和第66條具有積極作用外，其余規定所帶來了的負面影響似乎更大。典型的是有關行政訴訟起訴期限、提起行政訴訟是否需要先行復議的規定，不僅數量龐大，內容極不統一，且例外規定的層次也不統一，有些是法律，有些是法規。

以1996年《行政處罰法》頒布為起點，我國在行政法領域開始了對一般法與單行法關系調整的嘗試，其目的是努力構建相對統一的行政法律制度。1999年《行政復議法》和剛剛頒布的《行政許可法》，承襲了《行政處罰法》精神，繼續推進此種統一工作。

《行政訴訟法》的修訂，同樣需要審慎考慮《行政訴訟法》與單行法的關系調整問題，一是要研究允許作例外規定的單行法的范圍，即法律、行政法規、地方性法規中哪些規范可以對有關行政訴訟事項作出規定；二是要研究究竟哪些事項由單行法作特別規定具有意義和價值。相比較而言，后者更為重要。

（二）行政訴訟法與民事訴訟法的關系：

獨立的行政訴訟制度建立以來，行政訴訟法與民事訴訟法的關系漸遠。但行政訴訟與民事訴訟之間千絲萬縷的聯系，尤其是對行政訴訟脫胎于民事訴訟的國家和地區而言，行政訴訟制度總難以脫離與民事訴訟法的關聯。不少國家和地區所制定的行政訴訟法并不是完全自足的，而是對與民事訴訟相同或相似的內容略而不作規定，準予援引民事訴訟法的相關規定參照執行。日本（注：日本《行政案件訴訟法》第7條規定：“（本法無規定的事項）有關行政案件之訴訟，就本法中未規定的事項而言，皆依民事訴訟法之例。”）和韓國（注：韓國《行政訴訟法》第14條規定：“本法沒有特別規定的事項，準用法院組織法和民事訴訟法。”）的行政訴訟如此，我國臺灣地區（注：臺灣地區舊“行政訴訟法”第33條規定：“本法未規定者，準用民事訴訟法。”）舊日行政訴訟制度同樣如此。我國《行政訴訟法》中雖沒有這樣的規定，但最高人民法院兩次對行政訴訟法解釋中都有準用的規定。現行的《若干問題的解釋》第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。”

從歷史角度來看，行政訴訟法之所以準用民事訴訟法的規定，很大程度上源于行政訴訟制度建立初始，經驗不足，而民事訴訟制度歷史悠久，法典完備。行政訴訟法僅作簡單規定，準予行政審判援引和準用民事訴訟規定，實與行政訴訟不發達有關。今天，在行政訴訟制度發展已相對成熟，特色愈加明顯的情況下，仍允許參照民事訴訟法有關規定更多是基于立法技術上的考慮。作為某種意義上同為解決紛爭的機制，行政訴訟與民事訴訟在運用程序和技術層面具有不少的共通之處和相似一面。民事訴訟法以其發展早、體系完整、內容充分完備、相對成熟的優勢，居于被準用的地位，似乎理所當然。日本有學者指出，日本在制定現行《行政案件訴訟法》時，并不是將其作為與民事訴訟法并列的意義上自足完備的法典而制定的，凡與一般訴訟相通的內容，該法都沒有作出規定。在這一點上，它與以自足完備的法典為目標的1932年《行政訴訟法案》有所不同（注：參見［日］鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第301頁。）。

不過，在準用民事訴訟法情況下，如何保持行政訴訟法的獨立性和完整性，尤其是如何保證被準用的規定能適應行政訴訟的特殊性，是一個重要課題。在我國的司法實踐中，時常會出現在行政訴訟法沒有規定的情況下，如何參照民事訴訟法規定及參照是否恰當等問題。

我國臺灣地區修訂行政訴訟法時在此方面進行的嘗試或許值得我們學習、借鑒。臺灣地區1998年修訂行政訴訟法時力爭在各項問題上均有自行規定，而在立法技術上對需要援引民事訴訟法時，一改過去概括準用民事訴訟的規定方式，而采用具體準用的方式，即在各章節之后具體列明民事訴訟法的相關條文，從而保證了準用范圍的明確，減少因選擇法條援用而生之歧見（注：參見昊庚著：《行政爭論法論》（初版），三民書局1999年版，第6頁。）。因而，我國臺灣地區的新“行政訴訟法”“在內容上，固然有部分條文是參考”民事訴訟法“的規定，但多數條文仍是基于行政訴訟之目的而作審慎考量與設計。（注：翁岳生：《臺灣近年來行政法之發展》，2000年第四屆東亞行政法學研討會論文。）”最近，臺灣地區又重新對準用“民事訴訟法”方式進行檢討，準備將現行具體準用“民事訴訟法”的方式，改為例示準用方式，即在保留于各章節之具體準用民事訴訟法規定的同時，增加概括性準用規定，對《民事訴訟法》的規定，除《行政訴訟法》明確規定準用的內容外，只要與行政訴訟性質不相抵觸的也可以準用。

篇5

一、行政訴訟中第三人的概念和特征

盡管在法學界和實務界都存在不同的觀點，但對第三人的概念比較通行的看法是，所謂行政訴訟第三人是指與被提起行政訴訟的具體行政行為有利害關系，通過申請或法院通知的形式，參加到訴訟中來的公民、法人或其他組織。

基于上述第三人的概念，行政訴訟第三人具有以下特征：第一，第三人與被訴具體行政行為有利害關系；第二，第三人是在他人訴訟已經開始且尚來結束前參加訴訟；第三，第三人有獨立的訴訟地位；第四，第三人參加訴訟的方式是由自己申請或人民法院通知而參加。

二、如何確定行政訴訟中第三人資格

1、《行政訴訟法》第27條所稱的“利害關系”是僅限于直接利害關系，還是包括間接利害關系。所謂利害關系是指具有法律上的權利義務關系。所謂直接關系就是指該具體行政行為直接調整或涉及第三人的權利義務，而不是通過其他法律關系作為中介予以調整。如果將“利害關系”僅限定為具有直接的利害關系，毫無疑問將縮小第三人的范圍，這樣的話，對于非直接受到被訴具體行政行為不利影響的個人、組織來說將是不利的，不符合《行政訴訟法》最大限度保護個人、組織合法權益的價值。且《行政訴訟法》第27條及《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條第（2）項并沒有將“利害關系”局限在“直接”利害關系的范圍內，因此，“利害關系”也應包括間接利害關系。那么，如何界定間接利害關系呢﹖一般來說，應包括與被訴具體行政行為所認定的事實有利害關系，與判決結果有利害關系。在這里，與被訴的行政主體的相對方有民事法律關系的個人或組織也應包括在內。下面試舉兩個案例加以說明。

案例一：原告林某和鐘某共同實施了毆打他人的行為，公安機關認定原告林某和鐘某毆打他人，構成違反治安管理處罰條例行為，分別對兩人給予行政拘留15天和5天的處罰。原告林某對處罰不服，經申請復議后提起行政訴訟。鐘某未提起復議和訴訟。法院認為，鐘某與被告公安機關對原告所作處罰裁決有利害關系，通知其作為第三人參加訴訟。有人認為，公安機關分別對林某，鐘某作出處罰，是兩項互相獨立的具體行政行為，因而，鐘某與被訴的具體行政行為沒有關系，至少沒有直接的利害關系，將其列為第三人是不合適的。但是，法院認為，鐘某雖然與被告處罰原告的具體行政行為沒有權利義務的利害關系，但是存在事實認定上的利害關系，即法院審查被告對原告處罰所認定的事實的同時，實際在很大程度還要審查被告對鐘某處罰所認定的事實。如果法院否定被告對原告所認定的事實，將可能對鐘某帶來同樣的結果。這種認定事實上的利害關系，應該說亦屬于法律上的利害關系。很明顯，在這里，它不是所謂的“直接利害關系”。

案例二：吳某將登記在其名下的二層樓作為抵押，向信用社貸款人民幣20萬元，用于生意周轉。后因生意虧本到期無法還貸。信用社遂向法院提起民事訴訟。人民法院根據信用社的申請，保全查封該二層樓。這時，吳某的父親才知道吳某背著他到房管局將房屋產權登記在吳某名下。吳某的父親遂以房管局辦證程序違法為由向法院提起行政訴訟。這時，信用杜要求作為第三人參加到該行政訴訟中來，理由是，該行政訴訟案的判決結果與信用社有利害關系。法院認為，該行政訴訟案的判決結果將直接影響信用社民事權益的實現，準許其作為第三人參加訴訟。本行政訴訟案中，第三人與被訴具體行政行為（即被告房管局的辦證行為）并不是直接的利害關系，而是間接利害關系（與判決結果有利害關系），并且這種關系是以民事法律關系為中介。

因此，理解《行政訴訟法》關于第三人與被訴具體行政行為的“法律上的利害關系”的規定，應以被訴具體行政行為對個人、組織的權利義務已經或將會產生實際影響為標準，無需區分利害關系是直接還是間接，更不應將其限制為“以行政法律關系為中介”。

本文所舉的兩個案例，并不是說第三人僅限此兩類情況，而是為了說明問題的需要。實踐中，可能還有很多的新情況出現。因此，對于行政訴訟中出現的第三人問題，應具體情況具體分析。

三、準許第三人參加到已經開始的訴訟中來的時間

在民事訴訟中，如果有獨立請求權的第三人或需要承擔實體義務的無獨立請求權的第三人，未在一審中參加訴訟的，根據最高人民法院的司法解釋，他仍然可以參加二審訴訟。但二審法院只能通過調解結案或是裁定撤銷原判發回重審。

在行政訴訟中，只要一審判決宣判前，第三人隨時可申請參加訴訟，當然，要經法院準許。在二審程序中，第三人能否申請參加訴訟，答案是否定的，因為除行政賠償案件外，行政訴訟不能進行調解，所以也不能以調解結案。當然，如果二審法院認為一審法院遺漏了必須參加訴訟的第三人的，可以撤銷原判，發回重審。

四、行政訴訟第三人的法律地位及訴訟權利義務