法律職能的知識精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇法律職能的知識，期待它們能激發您的靈感。

篇1

〔摘要〕 從社會學視角而言，法律作為控制社會的工具只在維持社會秩序和保持社會正常運行而發揮作用。法律的社會功能通常是通過解決社會沖突和作為控制社會的手段得以有效地表現。而法律作為一種正式的社會控制方式通常主要通過法律方式解決社會沖突或爭議，推動或阻礙社會的變革，從而影響社會的穩定和發展。

〔關鍵詞〕 法律與社會；社會控制；沖突解決；社會變革；社會秩序

法律的存在僅僅因為社會成員相信法律對社會控制具有一定的功能和價值。法律作為控制社會的一種方式，雖然其功能和價值是隨著社會狀況和觀念的變化而變化的，但是法律的基本原則和精神總是保持一定的穩定性。當研究法律時可能發現，雖然適用法律解決社會沖突可能隨著社會的變化而發生變化，但是法律作為控制社會的主要手段總是發揮著有效的作用。

一、法律作為一種社會控制：正式與非正式

所謂社會控制，就是指社會為確保其社會成員之間相互遵從一定的社會規則所采取的一種社會控制方式。〔1〕由于社會控制具有程序化的要求，從而使大多數人的是非觀念得以內化。如果社會成員按照積極的方式行為，他們的行為就將被正面地予以許可或獎勵。如果他們的行為與社會所確認的規范相背離，那么他們必然會受到各種否定性的制裁，被排斥出社會甚至承擔法律責任。

社會控制可以分為正式的和非正式的。非正式的社會控制是指由長期形成的社會習俗、習慣和慣例等非成文性規則所調控的，它的功能對于平穩社會是必不可少的。這些非正式的控制機制尤其在小團體內更為有效，它包含著面對面的互相合作和交流，且在日常生活和行為中為人所熟知。如當人們爬樓梯時，總是從右手邊上去的，他們遵從的是非正式控制程序，因為這并非正式的規則或文典要求他們在爬樓梯時必須從右邊上去，而是社會中的非正式控制要求這樣做。如果人們按照社會所贊同的通行潮流方式行走，他們將順利地通行并得到獎勵。如果人們選擇逆通行潮流而行，他們可能遭受到由于混亂局面所帶來的否定性的社會制裁，或被擠開或被碰撞。不遵守社會非正式規則，雖然沒有正式的制裁方式予以制裁，然而非正式規則所具有的否定性的道德譴責也會造成內在或外在的壓力。而正式社會規則是這樣一些社會規則，即這些規則是如此之重要以至于必須把它們記載下來。例如制定法律以指引個人間的行為、駕駛機動車輛和其他社會行為和活動。一般而言，當人們違反這些正式的社會控制規則時，否定性的制裁如刑法制裁和民法制裁比違反非正式控制規則要嚴厲得多。

使非正式的和正式的社會控制內在化的過程就是持續不斷的社會化過程。這個過程本身就是一種社會控制形式。這一過程通過協調社會成員的自我認知而控制社會成員的行為。它同時厘定了人們所處的世界以及在這個世界中的地位。通過社會化過程，人們不僅知悉其在社會中的本真，而且知悉他們作為社會整體中的一員應當如何處理個人與個人、個人與社會的關系。進而，社會化過程確定了他們和其他人之間的關系，并作為個人去洞悉與他人之間的交互行為、思維方式和交往手段。制裁在社會化過程中通過激勵或貶抑某種知識和技能的獲得而控制著個人；具有這些制裁或缺乏這些制裁，往往取決于個人的性別、種族、社會階層和其他相關因素，即制裁與否受到社會的多種因素影響。

依賴于社會化過程所形成的方式，個人找到了社會生活的旨趣，同時也找到了社會活動和社會行為的限度。社會化逐漸地培養了一套社會成員本身所具有的信仰，既闡釋自身存在于社會的可能性，又確定還有限制自身的因素。當特定個體探究確定自身存在的社會時，他在社會中所處的地位也同時被社會所確認。例如，如果一個人成功的愿望是最終成為一名大學教授，且后來他的目標達到了，這個人把他所取得的成就看作社會的積極認可，認為自己獲得了同事和學生的認同和尊重。反之，如果特定個體的理想還包含成為一名大學校長，但事實上他僅僅只是一名大學教授，那么這可能被認為是社會對他的消極認可。個體通過社會化過程知悉自己要去愛護和尊重社會的一些成員，同樣也懼怕或憎恨其他一些違反規則的社會成員。特定的個體可能知道是毫不置疑地接受權威還是不信任和拒斥權威，所有這些都依賴于特定個體性格形成時期對其所遭受和容忍的認同程度以及制裁的類型。許多人所受到的認可或制裁，無論積極的或消極的，總是因其性別、種族或社會地位等主客觀因素的不同而發生變化，且深深地影響著個體的知識和社會技能。

當下，社會科學家和其他人都在討論兩種基本形式的威懾因素。特定的威懾因素主要運用于阻嚇特定的個體。一般威懾因素試圖阻止大多數群體的活動和行為。科塞里貝卡利亞〔2〕（1963）和杰里米邊沁〔3〕（1789）認為威懾的效果受到兩種可變因素的影響：（1）對違法者懲罰的嚴厲程度；（2）對違法者懲罰的確定性、及時性和敏捷性。一般而言，這種觀點是與傳統的理論有著密切關聯的，是犯罪學學科中討論最為頻繁的主題之一。然而，大多數現代學者認為，法律的制裁并不會產生威懾的效果。

當人們對社會行為和社會活動進行立法時，有些概念和術語必須予以闡述和澄清。當立法主體禁止某種行為時，例如搶劫，并且規定對此種違法行為施行制裁和懲罰，這是法律威懾和正式的社會控制。然而法律威脅阻懾違法行為的能力具有可變性，因為個體對威懾的回應是變動不拘的。有些人可能因法律的威懾而停止違反法律的行為，而另一些人可能相應地改變行為方式或行為重復的頻率。大多數個體絕不從事消極的、受到制裁的行為，而有些人可能做出違法的行為僅僅因為未被告知。這種對法律威脅的回應被稱之為傳送帶效應。

當威懾因素趨向于限制特定行為時，它僅僅可能成功地改變這種行為。純威懾效應主要用于描述威懾因素是如何得以良好地運行的術語，它是指受到威懾已被阻止的行為總數減去已發生的行為數。事實上，當有些法律威脅可能阻止某些行為時，它們可能并未產生純威懾效果。〔4〕

個體可能因為本身特征和性格因素而從事不同的社會行為，法律或多或少地對他們產生威懾作用。例如，面對現時的人比面對未來的人較易于遏制其行為，法律卻較少具有威懾作用；樂觀主義者比悲觀主義者較易于遏制其行為，法律則較少具有威懾作用，因為他們相信自己將不會違法。而法律的威懾作用對于具有威權主義人格的人而言，由于他們對權威的信念和尊重，法律對其則趨向于具有較多的威懾性。當社會適用法律并創制法律威懾因素時，法律成為了一種正式的社會控制手段。確實，社會中的大多數人都能透視法律作為社會控制機制的基本目的和用途，如果社會不把特定行為視為消極行為，進而對違法者實施制裁，那么法律就毫無意義和目的可言。法律之所以對社會有效用，正是由于它能夠作為人們行動的指南從而指引人們的行為方式。

二、法律解決社會沖突之路徑：調解與司法判決

法律除控制行為之外，其功能和作用還在于能夠解決社會沖突或爭端。爭端是社會沖突的一種方式，它包括雙方或多方當事人之間有不相容的目標。爭端在其范圍的強度、時效期限、解決模式、因果關系等方面都是變動不拘的。按照胡果的觀點，沖突的解決方式、沖突的調整手段、沖突的處理方法或程序、爭端的解決形式和爭端解決方法，所有這些術語都指稱的是一種過程，即特定主體中的兩造當事人在他們之間解決問題的過程。〔5〕

一般而言，解決沖突的一種或多種形式已經存在了幾個世紀。縱觀法律發展的歷史，爭端解決的方式已歷經了無數次的變化。西蒙羅伯茲〔6〕認為，在世界上有些地方，個體之間的直接性暴力，如攻擊、宿怨、決斗等等都是既定的解決爭端的方式。沖突解決既可以通過羞辱、嘲笑、公眾譴責和公眾唾棄予以實現，也可以通過超自然的力量——宗教、巫術和道法等予以實現。并非所有沖突中的當事人都直接涉及到解決沖突的所有方式。不采取任何措施也是一種解決沖突的方式，因為引起沖突的問題被忽略，與侵害當事人的關系繼續維持。人們通常采取兩種消極的沖突解決方式，即回避行為和退卻行為。回避行為一般是指限制與其他爭執人之間的關系以至于爭端不再凸顯出來；退卻行為是指一方當事人撤回或終止雙方之間的沖突關系。然而，這些極為常見的消極沖突解決方式，并非總是切實可行的。

爭端產生的原因太多。一般認為，個人之間的爭議可能涉及到金錢、關系、不動產權利或諸多其他問題。當個人與組織之間發生糾紛時，產生糾紛的原因可能是財產和金錢、賠償損失和補償、民事權利和組織性行為、程序和政策。組織之間也可能發生爭端。當國家與個人或與其他組織之間發生爭端時，人們可能把違反法律或違反規則作為爭端發生的主要原因。

1.爭端過程的階段性

納德和托德在1978年確定了爭端發生和解決的三個階段，雖然這三個階段并非總是明確的或有序的：〔7〕

（1）抱怨或前沖突階段。這一階段圍繞著這些情勢，即個人或群體認為不公正；它是單方性的且可能突然發生沖突，或也可能消減。（2）沖突階段。這一階段遭受委屈和不幸的當事人通過表達怨恨或不正義的情感面對侵害的當事人。這一階段是雙方性的，即卷入糾紛的是兩造當事人，如果沖突在這種意義上不能獲得解決，那么它就進入第三個階段。（3）爭端階段。如果使解決沖突變得更為公平，那么就必須有效地、充分地利用法律資源。這一階段是三方性的，即糾紛中的兩造當事人通過第三方的參與而達到解決沖突的目的，糾紛的解決是通過第三方的介入而體現其特征的。

從結構上分析，法律只能解決具有法律要素的沖突。法律無能力或不打算解決造成沖突的基本事實。人們或沖突的當事人之間即使運用法律解決了爭議，他們仍然可能處于敵對的或彼此之間互相抱怨的狀態。例如，在關于有孩子的離婚案件中，在離婚程序期間，孩子的監護和孩子的生活維持被解決了。但是，事實上，父母常常自我感覺到，隨著他們孩子的成長或新的伴侶進入生活圖景之中，沖突的作用繼續存在著。

2.沖突解決的方法

一般而言，解決爭端有兩種重要的形式，即兩造當事人程序和三方當事人程序。當事人可能通過他們之間的互相協商而達到目的和結果，或者沖突解決有賴于第三方的參與，即公正的第三方主體通過公正的裁斷行為來解決爭議。〔8〕

兩造當事人程序——磋商。當發生爭議的當事人在沒有中立的第三方參與下尋求解決他們的分歧時，磋商程序就啟動了。這是兩造當事人的安排，它包括爭辯和討價還價兩個階段。磋商的基本條件是雙方當事人希望能夠通過互相協商解決沖突。在美國，不采取任何措施回避爭議和磋商是解決爭議通常的一種方式。

三方當事人程序——美國的一些著述者把三方當事人沖突解決程序稱之為協商的司法形式。〔9〕包括第三方裁決爭議的程度可能隨著正式程序的范圍、公開的程度、相關的認知程度和爭議的裁決方式而發生變化。一般而言，三方當事人程序的解決方式包括：

（1）調解（或調停）。調解是利用中立的第三方解決爭議的一種程序。調解的基本原則是合作與和解，不是對抗。調解者是按照每個當事人的最大利益來解決雙方當事人的問題并進行運作的促進者。從理想的角度看，處于沖突的兩造當事人皆信任調解者。調解是一種非對抗性的過程，即它并非裁決和判斷雙方當事人的是與非；它的目標在于解決爭議。這是所有三方當事人程序中極少具有的正式性程序。調解者盡力幫助當事人調和分歧而不管誰是誰非或正確與否。

（2）仲裁。在仲裁程序中，被認為中立和能勝任的爭議解決者為爭議雙方當事人做出最后的和有約束力的裁決。爭議雙方當事人預先同意和認可仲裁人行使此種職能。它不同于進入訴訟程序的案件，這種程序可能仍然帶有私人性的、非正式性的和單純性的特質。仲裁人的行為盡管與法官的行為具有相似性，但是仲裁人并非職業性的法官。仲裁趨向于成本上的最低化和裁決中的最快化。大多數大宗交易合同都包含著最后和有約束力的仲裁條款。

（3）申訴專員（Ombudsman）的運作。另一種第三方當事人程序，包括調解和調查，是申訴專員運作的一種方式。申訴專員是政府專門處理民眾訴愿的官員。在美國，這種程序主要使用于公司、醫院和高等院校。對這種程序的主要批評來自于此種信念：政府申訴專員常常因既得利益而偏袒一方或另一方當事人。例如，如果政府申訴專員被某大學所雇傭，他可能提出有利于所雇傭的大學的理由。然而，這種缺乏客觀性的弊端因現代技術領域的高度專業化可能被消減。在法人公司，有關知識產權的爭議將需要在這個領域內的精通專業的人員裁決雙方的爭議才具有優勢。當這種知識性來源于以前同樣的產業部門所涉及到的領域時，被稱之為“擊中主題”的現象發生了。當有能力的特定主體調查、評估和調解這些復雜的爭議并作為產業部門的參與者時，就會產生這種現象。

（4）認罪求情協議。認罪求情協議是指經法庭批準，被告為了避免受到較重的處罰與控訴人達成的一種協議。它是刑事司法程序中一種具有磋商性、第三方參與性的解決爭議的形式。在美國，1920年代，由于認罪求情協議承認社會上地位更高或關系較大的公民可以偏袒對待，違背正當法律程序原則而備受批評。1950年代，再次出現對它的批評且主要集中于強制性問題。當下，兩種批評意見具有一致性。如果認罪求情協議程序具有一種優點的話，那就是它的可預知性方式。被告自愿和解的重要性是這一程序的中心，但是有些法律家批評認為，在求情認罪或進行審判之間并非表現出自愿性的決定。

三、法律控制社會之方式：懲罰與救濟

我們研究法律控制的功能和作用時如果不闡釋法律實際上是怎樣解決與沖突相關聯的問題，那是不完整的。救濟和懲罰在西方國家公共法律體系中具有極其重要的地位。它們是法律體系中解決問題的基本手段，且通過合法地實施確認權利和矯正損害。由于個體違反社會規則，不論是成文的還是不成文的，懲罰就開始出現了。因此，社會懲罰人們的方式一般依靠于監禁、要求支付罰金、迫使從事特定的行為，或三種類型同時適用。懲罰是社會控制的一種形式，它可能非正式地產生和形成，也可能正式產生和形成，如通過制定法律或其他規范性文件。法律控制社會的懲罰和救濟主要包括：

1．損害賠償。損害賠償是一種支付金錢解決爭議的方式，它意味著因侵害法律權利或因傷害發生而引起的賠償，包括人身傷害。損害賠償包括下列幾種賠償方式：

（1）名義上的損害賠償。名義上的損害賠償是象征性的損害賠償，它所支付的條件是當受害人的法律權利受到侵害，且因不太重要或沒有重大的損失或傷害時適用。

（2）補償性的損害賠償。補償性的損害賠償是一種極為常見的以判決賠償為主的法律救濟形式。這種賠償的目的在于使已受到損害的當事人完全得到補償，即讓他們恢復到原來的狀態而不能再受到損害。在此種情形下，損害賠償必須是真實的、直接的和具有物質性的，且能夠被判決所補償，例如人身損害或違反合同所受到的侵害。 \

（3）懲罰性的損害賠償。懲罰性的損害賠償由法官判決，并非補償其傷害，而是作為對被告人的懲罰。因為懲罰性的賠償或稱為“懲戒性賠償”的目的是雙重性的，即懲罰過去違法的人和威懾未來犯罪的人，主旨不在于某種程度的損害賠償本身，而是無法容忍被告人的暴行。懲罰性的賠償可能僅僅判決于這些案件即證據證明被告是出于惡意。

2．衡平法上的救濟。在英國早期的普通法體系中，對個體有效的基本救濟方式是損害賠償。然而，由于損害賠償救濟方式的局限性，當有些個體認為他們應該有法律的訴求時，他們感覺到他們并沒有任何地方去提出訴訟。為了解決這些問題，普通法體系最后建立了兩種法院：一是衡平法院，專門審理當事人已存在的法律和先例中皆未提出過的訴求；二是普通法院，專門審理損害賠償案件。歷史上，訴訟人尋求衡平法院解決的案件必須符合下列條件：（1）窮盡一切救濟手段，即應當沒有其他任何的有效救濟途徑；（2）訴訟時效內，即應當在規定訴訟時效期間內尋求救濟；（3）實際可行性，即所尋求救濟的訴求應當是實際存在并具有可行性的；（4）不加重損害，即應當沒有任何其他方式提起訴訟，或任何其他方式將可能使當事人所訴求的傷害變得更為糟糕。盡管在英美法系中兩種法院體系并存了若干年，但今天他們之間已經差異甚微。

3．禁止令。禁止令或阻止令是法院要求一方訴訟當事人不為一定的行為或為一定行為的命令。前者稱之為消極性的禁止令，阻止違法行為的發生或繼續存在；后者為積極性的禁止令，阻止消極違法的繼續存在。禁止令最初確立于衡平法院，其目的在于直接阻止未來的損害而不是矯正正在發生的問題。隨著時間的推移，各種各樣的禁止令已普遍在英美國家法律體系中發展起來。一般而言，禁止令可以分為下列四種形式：（1）臨時性的禁止令。它常常適用于維持現狀直到當事人的訴求在法院予以解決為止。（2）持久性的禁止令。它是一種長效期的禁止令，并且包括一種命令性的行為，這種命令已經通過訴訟而確立起來。（3）強制性的禁止令。它直接要求當事人必須作出某種行為或做某事。（4）臨時限制令和保護令。它是單方面的附加性令狀類型；即它們被授予而沒有預先對其他當事人經過聽審或最小的注意。一般而言，原告必須出示授予這兩種禁令的證據。

4．宣告判決。宣告判決，亦稱布告式判決，是一種確認法律關系的判決。它是指法院只宣告確認當事人某項權利或對有關的一個法律問題表明法院的意見，并不做出其他任何裁決性的一種判決。宣告判決是已經確立的衡平法上的救濟類型的例外。它的本質在于法院宣告兩造當事人所引起爭議的法律權利的判決形式。法官簡單地宣告結果，而并非要求各方當事人做什么。因此，它只是宣告已存在的法律關系而已。

5．刑事救濟。針對刑事違法的救濟與民事救濟相較有更多的類似性。刑事救濟包括監禁、緩刑考驗、罰金、服勞役以及依據法官裁決和傷害情節給予處罰的各種新型的懲罰手段。例如，認罪求情協議的判決就與刑事救濟密切相關。

四、法律作為社會變革之方式：推動與限制

社會變革是指社會和文化制度隨時間推移而發生的轉型。社會變革是由許多因素綜合作用的產物，且有四個關鍵性的性質：〔10〕（1）它發生于所有社會和文化之中，盡管變革的頻率是不確定的。（2）它可能是有意識的或無意識的。（3）它通常會引起社會較大的爭論和風潮。（4）有些社會變革比其他社會變革更具有現實和歷史的意義。

正如我們所指出的，法律產生于社會變革中既具有獨立性的可變因素，又具有依賴性的非可變因素的一種因果關系。例如，在美國，已實施的法律，賦予或剝奪了婦女的權利和有色人種的權利，強制土著美洲人離開部落領地，并且授予經過選擇群體的民事權利和財產從而犧牲了其他人的利益。種族隔離法最終被解除種族隔離法所取代，既有正在變革的社會意識形態的原因，也是正在變革的社會意識形態的結果。家庭關系的變革模式所引起的變化是有關離婚法的產生，它進一步變革了婚姻的社會觀念。這些事例表明法律總是與社會環境相適應的，但是必須予以注意的是，法律與社會變革的關系并非總是直接的或積極的。

1．法律對社會變革的抵制

正如胡果所提出的，社會變革如果沒有抵制的話幾乎是鮮有成就，且變革越激烈，抵制越大。在維持現狀中，既得利益團體和個人可能擔心一旦發生社會變革，他們將會喪失其權力和威望。〔11〕而社會中的某些團體和個人可能因為階級、意識形態或制度上的緣由反對變革。此外，還有一種抵制社會變革的社會因素是心理因素。習慣、動機、無知和對變革可能影響其利益的有選擇的洞察力也可能引起抵制社會變革，正如文化因素中所存在的宿命論、種族中心主義和迷信觀念等對社會的抵制。最后，經濟因素也可能阻礙變革。威廉埃文認為，法律如果滿足下列七個條件，仍然可能對社會變革產生一種有效的推動力：〔12〕（1）法律應該具有正當性，或源于權威，或源于聲望；（2）法律從術語上而言應該具有合理性，且這些術語應當具有可理解性和與當下所存在的價值體系相一致；（3）任何變革的倡議者應當表明法律已經在其他國家得以良好地運行，并有效地維持著社會秩序；（4）新法律的實施應當具有迫切性和直接性；（5）這些新法律的執行必須維護和推動社會變革；（6）法律的施行應當包括積極和/或消極的制裁因素；（7）法律的施行應當平等地對待這些人，即使這些人不能由于法律的實施而處于不利狀態。

只要法律滿足了上述條件，它就會獲得人民的認同，因為它從表面而言仍然不失為公平地起作用或盡可能地實現平等對待。如果法律旨在社會變革而沒有任何正當性和合法性基礎，那么人民就不會認同和承認它。

2.運用法律推進社會變革之利弊

從總體而言，法律在社會變革過程中的作用是一把雙刃劍，正如胡果所認為的，運用法律推進社會變革有其利弊。〔13〕他認為，法律推進社會變革有三種主要優點：（1）法律確認一種合法權威。法律作為一種社會變革的工具，其主要優點是社會認同感，即認同法律的控制和法律所禁止的應當被遵守。韋伯分析法律時已經集中地討論了三種類型的權威，即傳統型權威、個人魅力（克里斯瑪）型權威和法律—理性型權威。〔14〕研究表明，合法性權威極大地影響著社會行為和態度。（2）法律的約束力。法律的約束力主要表現為：有些個體把法律看成自然和/或神的命令（自然法學派的觀點）。而許多人相信，他們有義務服從法律，甚至有時在犧牲道德的情形下。法律所呈現的命令和可預見性，助推著社會化進程并獲得社會的認同。（3）法律制裁的運用。法律有權力施加消極的制裁，從而消減阻礙社會變革的結果。這種結果可能被認為是法律肯定的行為和平等受雇傭的機會。消極的制裁是抵制合法命令行為的結果。

篇2

關鍵詞：云南；旅游產業；政府職能

中圖分類號：F592.7 文獻標識碼：A 文章編號：1003—4161（2012）02—0054—04

多年來，云南依托得天獨厚的資源優勢，積極推行“政府主導型”發展戰略，探索和走出了一條符合云南實際的特色旅游發展道路。旅游產業的快速發展在拉動全省經濟增長，帶動群眾脫貧致富，增加就業渠道，擴大對內對外開放，促進云南經濟社會發展方面作出了重要貢獻。

數據顯示，2005年到2010年，云南省接待海外旅游者從150萬人次增加到329萬人次，旅游外匯收入從5.3億美元增加到13.2億美元，接待國內游客從6860萬人次增加到1.38億人次，旅游總收入由430億元增加到1006億元，首次突破千億元大關，成為國內旅游界“千億元俱樂部”中為數不多的成員之一。這與政府的政策保障和大力扶持是密不可分的，充分說明了實行政府主導型旅游業發展戰略的功效。

一、政府職能在云南旅游業發展中的積極效應

回顧云南旅游業的發展歷程，在政府的扶持下，旅游業由小到大，從弱到強，獲得了高速發展，極大地提高了云南旅游業的知名度和影響力。政府主導型模式的實施，在旅游發展前期對旅游資源開發、旅游景區建設和旅游行業管理起到了重要的推動作用。主要表現為以下六個方面：

（一）制定和完善旅游政策法規

政府通過制訂財政、金融、稅收、價格、工商管理、招商引資、交通運輸、出入境管理等方面的一系列產業政策…，扶持和鼓勵旅游業優先、快速、可持續地發展。云南省委、省政府先后出臺了《關于大力發展旅游業的意見》、《關于建設“云南特色旅游產業綜合發展試驗區”框架方案》、《云南省旅游產業發展和改革綱要》、《關于推進云南旅游產業改革發展試點省建設合作協議》、《云南省人民政府關于加快全省旅游公共服務設施建設意見》、《進一步推進全省旅游重大（重點）項目建設的意見》等一系列政策措施。多年來，云南省委、省政府每年都召開旅游發展大會，分析國內外和云南的旅游產業發展形勢，提出旅游發展的總體思路和基本目標，部署具體工作，幫助協調解決旅游業發展中的重點、難點問題。

同時，政府在依法治旅方面也取得一定成效，制定旅游法令法規，建立行業管理體系，設置必要的執法機構（云南省旅游執法總隊），規范了旅游市場交易行為。目前云南省已經制定的旅游行業法規主要有《云南省旅游條例》、《云南省導游人員管理規定》、《云南省導游服務規則》、《云南省旅行社門市部管理暫行辦法》、《云南省重（特）大旅游安全事故應急反應預案》等。政府通過制定政策法規，對旅游業實行監督管理，為促進旅游產業的健康發展提供保障。

（二）編制和執行旅游發展規劃

旅游資源開發、旅游項目建設以及旅游業可持續發展必須有賴于政府對其進行科學的規劃、規范、指導和調控。2001年云南省人民政府聘請世界旅游組織專家并與云南省旅游專家編制了《云南省旅游發展總體規劃》。在此基礎上，各地州市先后編制了地方旅游發展規劃和重點縣市區及重點旅游景區發展規劃，在全省范圍內形成了國家、省級、地州、縣市四個層次的旅游規劃體系。在具有宏觀意識、科學精神與發展步驟的旅游規劃指引下，明確旅游業在國民經濟中的地位，提出旅游業發展目標，擬定旅游業發展規模、要素結構與空間布局，塑造旅游形象，突出各地特色，避免低水平重復建設，形成總體優勢，使云南旅游業有計劃、有步驟地穩步發展。

（三）支持和加強旅游基本建設

多年來，云南省把加快旅游基本設施建設作為促進旅游產業發展的重要舉措。旅游景區景點的開發、旅游交通及通訊條件的改善、旅游接待設施和安全保障設施的興建，都是依靠地方政府強大的行政職能來完成的。對于一個山區省份來說，交通是制約云南旅游業發展的主要瓶頸。在政府的資金扶持下，云南省建成并投入使用機場12個，基本形成連接省際、省內區域出入通道的高速公路網，加快了國省干線的二級公路改造和鄉村硬化路的建設，加大瀾滄江等內河水運建設力度，初步建成公路、水路、航空立體旅游交通網絡。從1994年起，省市政府每年安排1億元的專項資金用于旅游線路的建設，這在當時是全國力度最大的，極大地改善了旅游景區的可進入性和各重點景區間的通達性。此外，通信、水電、城市建設等基礎設施也得到根本改善，從而全面推動了旅游業的發展。

（四）保障和增加財政投入資金

云南省各級政府有效發揮了在旅游投資中的主導作用，不斷加大對旅游業的投入力度。一方面，提高財政性建設資金用于旅游開發建設的比例，在政府預算內基本建設投資計劃中增加旅游基礎設施項目的比重。“十一五”期間，云南省完成旅游投資近620億元，共建成60個旅游重大項目。同時，加大對旅游開發建設的金融信貸支持，對投資大、建設期長的旅游項目適當延長貸款期限和予以貼息補助等。云南最大的旅游購物中心“七彩云南”就是由政府貼息貸款1.3億元建成的。另一方面，政府正確引導投資方向，優化投資結構，吸引了更多社會資本特別是外部資本投入，促進旅游產業與資本市場有機結合，成立了云南省文化（旅游）產業發展基金。全省每年有1.5億元旅游產業發展基金，用于旅游重點項目建設，如在迪慶香格里拉地區的旅游開發建設中，政府就投入了大量的旅游發展基金。

（五）積極拓展區域旅游合作

云南省政府為了充分發揮資源優勢與區位優勢，致力于通過與更多國家和地區的旅游合作，強強聯合、優勢互補，不斷完善云南旅游市場的多樣性。隨著“橋頭堡”戰略的實施，云南省加深了與東亞、東南亞、南亞等國家的合作，瀾滄江一湄公河次區域、金四角旅游區、中國一東盟自由貿易區等旅游合作已經初見成效。在國內，云南先后簽署了《泛珠三角區域合作框架協議》、《中國西部旅游合作框架協議書》等合作協議，在打造旅游品牌、宣傳促銷、資源共享、客源互送、旅游線路、保障機制等方面做了大量卓有成效的工作；重點加深與四川、貴州、重慶等周邊省市的旅游合作，共同開發旅游線路，達到互補、互利、互動、共贏的效果。由于政府的大力推進，旅游資源豐富、市場相對成熟的云南，已經成為很多地區首選的旅游合作伙伴。

（六）策劃和宣傳旅游形象

21世紀是形象時代，“形象力”的競爭將成為市場競爭的主導形式之一。因此，在旅游資源的開發規劃過程中，旅游形象的塑造具有舉足輕重的作用。云南省在旅游形象策劃、塑造與宣傳推廣方面做了大量的工作，充分發揮“云南旅游媒體聯盟”的牽頭和帶動作用，集中策劃一系列宣傳營銷活動，全面提升“七彩云南，旅游天堂”的旅游整體形象。通過實施旅游精品名牌建設工程，目前已培育了石林、世博園、民族村、大理三塔、麗江古城、香格里拉、版納原始森林公園、騰沖地熱火山、羅平九龍瀑群、陸良彩色沙林、撫仙湖水都、元陽哈尼梯田等一批精品旅游景區景點。通過舉辦中國國際旅游交易會、中國昆明國際文化旅游節、中國（云南）國際花卉展和云南民族服裝服飾文化節等節慶活動展示云南旅游形象，增加旅游業的文化內涵，進一步增強云南旅游在國內外的知名度和美譽度。

此外，云南各級政府在爭取相關部門對旅游產業的支持與配合，協調和加強旅游與公安、計劃、交通、工商、物價、園林等眾多部門之間的聯系，培育一種和諧、健康、舒適的旅游發展環境方面做了大量工作，發揮了重要的管理職能。

二、云南旅游產業發展中政府職能存在的問題

政府憑藉其崇高的社會威望、強大的管轄能力與雄厚的財政實力，在云南旅游業的發展初期發揮了至關重要的主導作用。但是，任何事情都有其兩面性，政府主導型發展模式在云南旅游產業發展中也暴露出一些弊端。

（一）角色錯位

政府以“全能者”的身份出現在旅游業發展中，用傾斜性政策扶植相關大型旅游集團，甚至投資興辦骨干旅游企業并直接管理，政府、企業和市場在分工上不清，把“政府”的意志強加于企業和市場，嚴重影響市場主體的培育，破壞了市場競爭機制，阻礙旅游市場的正常、有序和健康發展。同時，政府既經營又管理，既是運動員又是裁判員的雙重身份弱化了監督、保護資源的職能，反而導致政府微觀運作的低效率。

（二）管理缺位

由于行政壁壘的存在，使旅游資源開發存在盲目性和封閉性，導致省級層面的旅游戰略難以實施，宏觀調控失效。有些地方政府對旅游業發展的規劃缺乏科學的指導，對破壞性開發、資源浪費、企業負盈不負虧等現象缺乏有力的監督制約；有些地方政府為了政績和眼前利益，固守門戶之見，各自為政，實行地方保護，寧肯搞低水平的重復建設，也不愿進行區域聯合經營，惡性競爭、資源浪費現象嚴重，對生態環境也造成一定程度的破壞。在云南，很多旅游景區景點都可以看到相近似的民族歌舞表演，獨具特色的少數民族建筑遍地開花，一些著名景區可以買到的旅游商品也隨處可見。

（三）職能越位

政府在旅游資源開發、旅游企業經營、旅游投資決策等方面統包統攬，充當一切具體業務的決策者。從目標確定、人員配置、使用經費到開發及計劃供給的數量和類型等方面，政府全權負責，熱衷于直接管錢、管物、管項目，出現了職能越位的現象，致使旅游企業喪失了發展旅游經濟的主動性和積極性。政府的干預，遍及旅游產業領域的每一個角落。政府并不是天生的旅游專家。在實際的工作中，政府直接干涉具體產業活動，即使是好的動機也多是越俎代庖、事倍功半。不僅沒有體現出政府的宏觀調控職能，反而阻礙了旅游業的發展。政府并不是萬能的，那種什么事情都靠政府解決的觀念已經是旅游業發展的誤導，應從這種錯誤觀念中擺脫出來。

（四）協調不暢

云南省的旅游資源或旅游景區，根據其性質不同而分屬不同的政府部門管理。如“風景名勝區”由建設部門管轄，“森林公園”和“自然保護區”屬于林業廳管，“重點文物保護單位”隸屬文物局，“江河湖泊”和“水利交通”歸口于交通、水利部門等。往往一個旅游景區的開發建設，涉及旅游、林業、建設、文物、水利、環保等多個部門，由于條塊分割、分頭多管等出現各種矛盾沖突，難以協調，影響旅游資源的開發建設和旅游業的經營管理。由于管理關系復雜，各部門為了自身的利益往往爭功諉過，相互扯皮，權利分配不均，責任主體不明，而與其平級的旅游主管部門難以有效監督，形成管理空白，嚴重制約旅游產業和地方經濟健康發展。

三、旅游產業轉型升級下政府職能的轉變

目前，云南省旅游產業體系已基本形成，產業規模不斷擴大，旅游發展方式得到顯著轉變。伴隨云南旅游發展環境的改變，旅游產業的轉型升級，各級政府在旅游產業發展中的職能和作用也應發生相應的轉變。與云南省全面推進旅游“二次創業”，培育旅游業為國民經濟戰略性支柱產業的目標相適應，建立符合旅游經濟規律的政府管理引導、行業協調自律、企業自主經營的新型管理體制和運行機制。

（一）在行使職能的范圍上，轉向以宏觀調控為主

科學發展觀要求政府對其自身在旅游產業中的位置作出重新定位，從全能型政府向有限型政府轉變，抓大放小，把主要精力集中于宏觀調控，作好引導工作，放權于市場，使政府成為保護良性市場環境的燈塔，構建“小政府、大市場”的旅游業生態系統。政府應把企業的生產經營權和投資決策權交還企業，不再直接參與旅游企業的具體生產經營活動，減少對經濟的直接干預，將職能主要集中在制定政策、完善旅游法規、協調關系、引導投資方向、為旅游發展營造良好環境等宏觀方面。政府要從長遠、戰略的高度，以制定政策、編制規劃等手段，有效地引導云南旅游產業的協調與可持續發展。

（二）在行使職能的屬性上，轉向以公共服務為主

政府必須適應旅游發展過程中的新形勢，轉變職能，切實把政府的主要職能由行政審批型轉向公共服務型，為旅游市場主體服務，營造良好的旅游發展環境。政府要強化服務意識，改善服務質量，創新服務手段，努力擴大公共服務的范圍，全面提升社會管理和公共服務水平。政府應通過政策引導，注重激發社會活力，帶動社會資源共同參與，大力培育和規范各類社會中介組織和專業服務組織，發揮旅游社會組織在提供社會服務、旅游資源開發資格審定、加強行業自律、制定行業標準、調節經營等方面的積極作用。同時，政府要強化完善旅游公共服務體系的職能，滿足旅游者日益多樣化的旅游需求，構建集旅游咨詢、旅游預訂、旅游集散、旅游醫療、旅游公共信息、旅游投訴等功能于一體的公共旅游服務平臺，實現公共服務資源優化配置，切實提高公共服務的有效性，保證良好的社會秩序和旅游業的可持續發展。

（三）在行使職能的方式上，轉向以監督管理為主

政府應從直接“辦旅游”的角色中退出來，運用行政直接手段、法律強制手段以及經濟問接手段，對旅游行業和旅游市場實行動態監督和管理。構建旅游監督與預警系統，完善旅游法律法規，規范旅游經營者的經濟行為，監督旅游行政部門的工作職責，切實維護好旅游市場秩序。建立旅游審計與會計制度，科學監督旅游經濟運行質量和國有資產的經營狀況，確保其保值增值。制定行業標準和服務規范等，對旅游企業和旅游從業人員進行定期考核與檢查，實現旅游市場管理的規范化、制度化和法制化。加大對違法違規行為的打擊力度，營造開放有序、公平競爭的旅游市場環境。

（四）在行使職能的角色定位上，轉向以協調者為主

旅游業聯動性強、涉及的產業和部門多的特性決定了旅游管理也是一個社會系統工程。政府應從“大旅游”的角度，正確處理旅游部門管理與農業、林業、城建、財政、交通、文物、國土、工商、稅收、環衛等相關部門管理的關系，共同參與和協調配合，打破市場分割和地方保護，建立“大管理”的機制。政府部門的角色定位逐步由規制者轉向協調者。各部門要在立足自身職能的基礎上，整合資源，形成合力，構建政出一門，行業協作，產業聯動的施政格局。旅游資源開發需要政府在更廣泛的地區間、部門間以及不同的所有制形式間組織協調，理順管理關系，使旅游業發展從無序開發、規模分散、粗放經營向規模效益型的有序良性循環方向發展。此外，應充分認識到，旅游發展的利益協調絕不只是協調當代人的利益，它還包含對當代人和后代人之間的利益協調。因此，政府在制定旅游發展政策和相應制度時，要注意協調當前利益和長遠利益之間的關系。

四、云南旅游產業發展中政府職能轉變的實現途徑

（一）進一步優化旅游環境

旅游環境是實現旅游活動的客觀條件，決定旅游者體驗的滿意程度。良好的旅游環境能夠提升區域旅游產業的競爭能力，吸引投資，促進旅游業的發展。

優化云南省的旅游環境，首先要樹立和推廣良好的政府形象，相關行政職能部門要具備良好的行政作風和行政執行效率，加強旅游調研和評估工作，探討制定具有前瞻性和戰略性的旅游扶持政策意見；其次，解決和改善云南旅游在基礎設施、旅游交通、旅行社、餐飲業、飯店業和服務要素等方面存在的問題，全力推行旅游標準化管理和建設，完善旅游投訴、公共信息、咨詢服務、緊急救援、旅游保險等公共服務體系，加強對旅游從業人員的教育和培訓，對旅游行業進行規范管理，形成良好的旅游市場秩序；第三，擴大對外開放程度，保持云南原有廣泛接納各民族文化的包容態度，傳承淳樸、和諧的人文文化精髓，提升整個云南的人文素質。把優化旅游環境作為一個著力點，“軟硬”兼施，為云南旅游產業發展全力營造一個安全便捷、文明舒適、寬松和諧的旅游環境。

（二）創新旅游產品，重視發展休閑度假旅游

目前，云南省旅游產品以傳統的觀光型旅游產品為主，資源類型的多，高層次的、文化提升型的相對較少。產品供給只能滿足初級化、大眾化市場，個性化、舒適性明顯不足，成為影響云南旅游產業提升的重要制約因素。而高層次的獨具特色的旅游產品是未來旅游產業的發展趨勢。因此，加快旅游資源的整合和創新勢在必行。

要創新旅游產品，首先，政府與旅游企業要共同努力，進行市場分析，根據旅游市場新的發展動向來培育新的旅游產品，注重對潛在旅游需求的激發和對市場消費潮流的引領，打造新的旅游業態，如溫泉旅游、商務會展旅游、探險旅游、高爾夫球旅游等，推進云南旅游產業從數量擴張型向質量效益型轉變，推進旅游產品由觀光旅游型轉向休閑度假型；其次，整合傳統觀光型旅游資源，深度挖掘資源文化內涵，打造精品旅游區，鼓勵社會資金以合資、合作、參股等方式參與旅游項目的經營及旅游基礎設施的建設，全面推進云南旅游“二次創業”。

（三）促進旅游產業與其他產業的聯動發展

旅游業是一個綜合性強、關聯度高的產業，它的發展要與許多產業相互融合，這就決定了旅游業不可能脫離或獨立于其他產業自行發展。加快促進旅游業與其他產業聯動發展，可以為旅游產業結構優化升級創造條件，延伸產業鏈，形成新型產業集群。

政府部門應充分發揮其在旅游產業發展中的引導作用，加強旅游與農業、文化、商務、信息、交通、金融、環保、體育、醫療衛生等部門的合作，加快發展旅游農業、旅游文化、旅游會展、旅游信息服務、旅游航運、旅游金融、旅游健身、旅游專業服務等產業融合的重點領域，培育新的消費熱點，增強旅游產業的吸引力，形成新興的交叉優勢產業。

（四）推進科技興旅戰略

科學技術的進步加速推動了經濟和社會的發展，為促進旅游業轉型升級，優化產業結構及旅游業的可持續發展提供了新的動力。

尋求科技創新與旅游產業的結合，探討以科技創新推動旅游產業發展的新路子，首先，建立和完善旅游科技創新體系，加強科技興旅的組織和指導，培養高科技人才，引導鼓勵科研機構、高等院校、科研基地從事旅游科技創新的新技術、新產品、新工藝和新設備的研發工作；其次，利用對外開放的有利條件，強化技術引進和先進適用技術改造，推動云南旅游技術化、數字化、網絡化，用現代科技提升旅游服務水平；第三，加強知識產權的保護工作，重視在旅游科技創新研究開發活動過程中及時申報取得專利等知識產權；第四，創辦科技興旅示范區，與高科技企業、高科技基地溝通協調，使更多的企業走向與旅游協同發展的道路。

（五）完善云南旅游產業安全保障體系

隨著近年來自然災害、疾病傳播、金融危機等事件的爆發，對旅游業的發展產生極大的沖擊，破壞旅游業的正常有序發展，并嚴重影響旅游目的地的形象，使人們認識到預防和處理危機事件的重要性。

要以政府為主體，建立安全保障體系，避免和減輕危機事件給旅游業所帶來的嚴重威脅。首先，要做好危機的預防工作，提高安全防患意識，把開展安全生產事故隱患排查、火災防控、消防安全檢查和交通工具安全檢查等多個專項工作常規化，構建旅游安全預警系統，設立專門的危機風險儲備金，確保在危機發生時能作出迅速的反應；其次，建立機動靈活的救援系統，政府要及時快速應對危機事件，控制危機影響的范圍，合理配置應對危機所需資源，力爭將危機帶來的危害降至最小；第三，重視危機過后的心理干預、形象宣傳和設施修復工作，對危機帶來的損失進行全面系統的評估，為應對以后類似的危機做好準備，力爭為旅游者提供一個安全的旅游環境。

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一、診所法律教育模式的法制教育功能

診所法律教育不僅是對我國傳統法學教育的一種新的改革與嘗試，也日益成為為弱勢群體提供法律援助、進行法制教育的一支重要的輔助力量。

（一）法制宣傳教育功能法制宣傳教育是培養社會主體法律意識和法律信仰，提升現代公民法律素質、推進依法治國方略、建設社會主義法治國家和實現社會主義和諧社會目標的一項基礎性工程，是服務于經濟社會的發展、有效推進民主法制建設、促進社會公平正義的必然要求。診所法律教育致力于用一種全新的學習方式教育學生，同時又為弱勢群體提供法律服務與援助，將教育功能和社會功能實行有機結合。診所學生在接待當事人和有關案件的同時，進一步促進了對案件當事人或法律咨詢者的法律認知和體會。在這些活動過程當中，法律診所充當了法制宣傳教育的重要場所，法律診所教育扮演了官方普法活動等渠道之外的法制宣傳教育角色。在診所老師指導下和監督下，在法律實踐過程中，法學專業的學生既是法學的受教育者，同時又成為了對需要給予法律咨詢和法律援助者進行法律知識、程序和法律條文解惑釋疑的法制宣傳教育者。這種宣傳教育更形象、更生動、更具體、更深刻。隨著我國高等院校眾多法學院不斷加入診所法律教育模式，以及社會各領域的逐步認可和重視，診所法律教育將會成為我國在依法治國，建設社會主義法治國家進程中宣傳和弘揚社會主義法治精神的又一個重要渠道。

（二）法律認知深化功能法律認知是指社會主體對社會法律文化、法律規范制度、法律現象本質的一種整體上的感受和知覺。讓社會主體具有一定的科學法律知識是法制教育的立足點和出發點，也是公民法治觀念生成、法律信仰意識初步形成的知識基礎。法治觀念和法律信仰是在法律理性的基礎之上逐漸萌發和產生的，只有基于對法律科學認知、通過有效的法制教育使社會主體的法治觀念和法律信仰之維萌生，才具有現實的基礎和可能。大體說來，與職業法官、律師、法學院的教師及學生相比，一般的普通民眾更多地不是從法律條文，而是從親歷親為的司法實踐和教育活動中感受到法律的權威和至上性，去生發法治的意識，去樹立法律的信仰。普通法傳統認為，法律是一種藝術，一種實踐理性，只有經過長期的學習和實踐才能獲得對法律的認知。在西方，診所教育最初的教學目標就是培養學生為窮困當事人服務的責任，傳授如何投身于這種服務，傳授法制對社會弱勢群體的影響的知識。診所法律教育模式的法律認知深化功能主要表現在兩個方面，一是診所學生通過親自辦案，逐步認識到在實踐中應用法律與書本上所學到的專業知識并不一樣，發現自己所學的法律理論在辦理真實案件過程中經常會遇到挑戰，即使是法律的明文規定，在適用時還要考慮到許多其他的因素。二是當事人在與診所學生信函交往、電話或到法律診所咨詢相關法律知識以及診所學生在協助當事人調查取證、起草文書、在承辦民間調解、庭外和解、勞動仲裁等非訴訟案件時，給予當事人法律建議和具體指導，有效維護當事人合法權益。相對于普法形式來講，診所法律教育模式更能進一步加深社會主體對法律實體、程序的認知。

（三）法律觀念導向功能當前，由于受社會經濟發展等諸多客觀條件的制約以及我國傳統法律文化的廣泛而深刻的影響，法即刑的觀念根深蒂固，刑法合一，刑法不分造就人們畸形的法觀念。自秦漢以來，權力中心和等級倫理秩序觀念與法律工具主義的長期渲染，使人們“厭訟”、“惡訟”、“畏訟”談法而色變，加之十年砸爛“公檢法”造成了對法制的嚴重踐踏，“進法院的沒好人，進法院沒好事”自然無法形成普遍的強烈持久的正確法治觀念。而診所法律教育模式在消除“人治”的觀念、官本位的觀念、權大于法的觀念、義務本位的觀念，建立公民現代法律至上的觀念、法律信任的觀念、強化權利觀念、法律面前人人平等的觀念、公民觀念等法治觀念，使法治精神深入人心的過程中發揮著重要的導向功能。促進社會正義是診所法律教育的目的之一，診所必須培養有社會正義感的學生，并直接為接近正義運動添磚加瓦。法律診所老師和學生在面對社會某些領域司法腐敗，面對當事人合法權益受到侵犯，一種法律援助的精神和強烈的社會責任感、追求社會公平正義的法治精神支撐著診所學生和老師為社會弱勢群體提供法律服務和法律幫助，為當事人挽回了經濟損失，依法維護了當事人的合法權益，把法治觀念最大限度的傳播到社會大眾之中。法律診所這種追求和彰顯法律公平正義的精神也鼓舞和激勵了當事人及與之相關的人，從而在由傳統社會向現代社會轉型過程中，使現代公民樹立現代化的公民意識，特別是民主與法律意識，充當了一個不可忽視的角色。

（四）法治精神激勵功能“任何規則必涵蘊有一定的法理，載述著一定的道德關切，寄托著深切的信仰。”法律的最高價值和終極目的與意義是在于追求人類社會的合理秩序、公平與正義，表征著法律意義體系的精神家園。法治的公平與正義從古至今激勵著人們愿意為之獻身，古希臘的蘇格拉底和中國的吳宏廟之死，就是對法律和規約的一種信仰，一種獻身。正如在劉燕文在狀告北京大學案中，原告人何兵之的發言：“一切在變，一切在流淌，但有一種東西是不能放棄的，那就是對正義的追求；一切在變，一切在流淌，但有一種東西是不能放棄的，那就是對司法的信仰。”診所法律教育模式不僅是對傳統法學教育的改革，也應然地蘊涵著追求和彰顯社會公平與正義的法治精神。這種法治精神的激勵主要表現在一是對診所老師和學生的激勵，在診所老師和學生在為當事人調查取證辦案過程中，通過發現社會不同階層，特別是弱勢群體真實的生活狀態和所面臨的困境，從而感受到法律對于公民基本權利保護的價值和意義，體會到法律的應然與實然之間的矛盾沖突差距，激勵其產生強烈的社會責任感，思考制度性的解決方案，努力促進正義公平與道德、促進法治的發展、促進人權的保障和人類社會的和諧。二是對相關案件當事人的激勵，當事人通過親身的法律實踐，逐步知曉法律對自身的重要意義，從而積極努力學法、守法、用法和護法。三是診所案件本身的勝訴或敗訴所產生的社會影響對其他民眾的激勵。

（五）社會調解穩定功能到法律診所尋求法律援助的當事人一般是經受了極大的委屈與不公正的待遇。診所面對的基本上是社會底層的弱勢群體，在接待當事人或來訪者診所一般會熱情接待，耐心傾聽當事人的陳述，并對案件中所涉及到的法律疑難給予當場解答，傾注人文關懷，對當事人起到了心理調適作用。法律診所通過每天接待咨詢來訪者，解疑釋惑，直接向當事人提供法律援助，或組織到社區進行義務法律咨詢活動，為居民提供法律服務與法律幫助。在辦案過程中，調節調解雙方當事人之間的爭議，尋求調解仲裁非訴訟處理，更有利于緩和當事人之間的矛盾、緩和社會矛盾，促進了人與人之間、人與社會之間的和諧相處，把矛盾化解在基層，有效的維護了社會的穩定。法律診所維護當事人的合法權益，彰顯法律的公平與正義，弘揚了人間正氣，引導人們追求法律至上的法治精神，喚起人們對法律的信仰，必將成為依法治國，建設社會主義法治國家、構建社會主義和諧社會進程中的一支重要的新興力量。

二、進一步優化和提升診所法律教育模式法制教育功能的途徑

(一)擴大資金籌措渠道，完善診所教育設施診所“常常因缺乏教師或財政原因而失敗”，高校本來就缺乏國家財政的足夠支撐，也缺乏民間社會力量的資助，僅僅依賴于美國福特基金會的資助是不夠的，因而經費問題成為制約診所法律教育進一步開展的瓶頸，這也制約了診所法律教育模式的法制教育功能發揮與提升。一是要從多方面擴大資金籌措渠道，從學校、法學院、社會和政府獲得經費資助。二是要加大新聞媒介宣傳力度，強化診所法律教育品牌形象，爭取社會資金的支持。三是法律允許法律診所教師律師在辦理非援助案件時，與律師事務所一樣收取適當費用。

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【關鍵詞】訴訟時效 訴訟時效制度 權利

一、訴訟時效的概念

時效，是指法律規定的一定的事實狀態持續滿法定期間，即依法產生取得權利或消滅權利的法律后果的制度。訴訟時效，是指權利人于一定期間不行使請求權即喪失請求法院保護其權利的權利。“訴訟時效”一詞雖然在1922年《蘇俄民法典》中才正式出現，但該制度自羅馬法時代便已實行，直至今日依然在各國民事法律制度中占有舉足輕重的地位。值得注意的是，《蘇俄民法典》所稱訴訟時效包括取得時效與消滅時效，范圍較為廣泛；而我國《民法通則》所稱訴訟時效僅指消滅時效。

二、訴訟時效制度的法律效力

訴訟時效的法律效力，是指訴訟時效期間屆滿后所產生的法律后果。關于訴訟時效的法律效力，學界主要有兩種觀點。一種觀點認為，訴訟時效屆滿，權利歸于消滅，權利人即喪失勝訴權。“勝訴權消滅說”曾主導我國內地法學界幾十年之久。另一種觀點則主張“抗辯權發生說”，若權利人不在訴訟時效期間屆滿之前及時行使權利，則義務人獲得訴訟時效抗辯權。筆者更贊成后者。誠然，訴訟時效制度設立的主要目的是謀求社會整體關系的穩定、體現整體正義，但根據民法的意思自治原則和民事訴訟法的處分原則，義務人也可以放棄本可對權利人行使的超出訴訟時效的抗辯權――這種選擇利人利己，否則，義務人若有履行能力而不履行，將極大損害其社會聲譽。相關統計表明，訴訟時效期間經過之后，大多數情況下，權利人請求義務人履行債務的，義務人會放棄訴訟時效抗辯權，例如在我國，就有七成以上義務人會放棄時效利益。我國《訴訟時效規定》第3條規定：“當事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規定進行裁判。”該條規定亦與法院的居中裁判地位和法官中立原則相適應，表明超過訴訟時效期間后，權利本身與權依然存在，義務人是否主張超過訴訟時效的抗辯，將決定權利人是否承擔敗訴風險，而非一概而論，認為權利人在此次訴訟中再無勝訴可能。

三、V訟時效制度的功能

（一）督促權利人積極行使權利

法國時效制度的“懈怠罰”、德國的消滅時效制度同我國的訴訟時效制度存在異曲同工之妙，都在一定層面上體現了對權利人的限制和對義務人的保護。民法強調對私權的充分保護，著名法學家梁慧星先生認為，民法以權利為其出發點和歸宿。民法以充分創設和保護私權為己任，任何私權均受法律之平等保護。但是，自由與約束是相輔相成的，每個人在擁有自由的同時也要接受相應的束縛。如果不對權利人的請求權加以限制，則容易滋生其懈怠情緒，不利于建立新的、確定的社會關系，影響社會財富的流轉。

（二）減輕被告人的舉證負擔，有利于法院裁判

眾所周知，法律必須要考慮成本、證據的可獲得性、社會整體利益、社會公共秩序等。經過時間越長，證據被隱匿、毀損或滅失的可能性越高，義務人將很可能陷入舉證不能，并且法院辦理案件的成本也會大大增加。此時，訴訟時效制度可以發揮替代證據的作用，減少當事人的訟累：義務人履行義務后，即使無法提供義務履行的憑證，也可以依據訴訟時效制度主張對權利人的抗辯權作為替代證據。同時，司法活動受到成本效益原則的影響，訴訟時效制度作為公正與效率的調和，可以有效節約司法成本，合理配置司法資源，提高訴訟效率。

（三）維護社會秩序，促進資本流轉

秩序，指良好的一致、連續、確定性運行狀態。社會秩序指社會的有序狀態或動態平衡，即行為與結果之間存在確定的對應關系，其實質與核心在于可預見性。良好的社會秩序為個人的生存和發展提供了既定的規則和可期的結果，因此當某種事實狀態的存在持續到一定時期時，社會便認為它是正當合理的而不對其施以外力，以此維護社會整體穩定。如果允許權利人長期擱置權利，則隨著時間的推移，以其與義務人之間的不穩定的法律關系為基礎而產生的新的法律關系亦是搖搖欲墜，存在因權利人有朝一日突然主張權利而隨時被重新認定的可能，從而在社會上引發一系列的連鎖反應。不難想象，社會秩序將因此陷入混亂。訴訟時效制度的存在，保護了不特定第三人對當事人呈現的事實與權利狀態的信賴，使得社會不至于每日處于無序和不可期的變化之中。同時，社會財富的健康、快速流轉是減少閑置資金、降低勞動消耗、提高經濟效益的有效途徑，訴訟時效制度有利于債權債務關系的及時清理，如此才能使交易速度加快，整個社會加速發展。

四、結語

訴訟時效制度是法的正義價值和效率價值權衡的結果。我國訴訟時效制度著眼于歷史傳統的現實需求的回應，處于不斷完善的過程中，但圍繞該制度仍有一些有待探討的內容。比如，《民法通則》第137條規定：“有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效。”關于該條所涉訴訟時效的種類、延長時間、對“特殊情況”的理解的規定均比較模糊，筆者建議在立法和司法解釋上對這些問題進行進一步的明確；再比如，《民法通則》第137條規定：“訴訟時效期間從知道或應該知道權利被侵害時起算。”這與現實中權利人知道權利被侵害卻常常不能確定或找不到侵害人的情況相沖突，筆者認為將“能夠行使請求權”作為訴訟時效的起算點更為合理。

最后，本文對訴訟時效制度的研究還不夠深入，希望有機會與各位學者進行更加詳細深入的探討。

參考文獻：

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[3][德]拉倫茨.王曉曄，等譯.德國民法通論[M].北京：法律出版社，2003.

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（一）培養方案中課程設置的不合理，涉及實務和技能課程少

與美國、德國培養法律人不同（在美國，每個想成為法律界的人士都要接受律師式的教育，無論他想成為律師、法官或其他，律師是法律職業的理想類型。而在德國，每一個想進入法律界的人士，無論是作為律師或其他，都將會像法官一樣被培訓，法官是其法律職業的理想類型），我國學術界在相當長的一段時期內對法學類碩士研究生的培養定位存在著較大的分歧，即到底是“精英式教育”還是“大眾式教育”，亦或是兩者的統一。學術界的這種爭論勢必影響我國教育界對法學類碩士研究生的教育定位問題，進而影響到培養方案的制定以及培養過程的價值取向。具體來說，即是在對待法學類碩士研究生的法律職業能力培養問題上，國內各個高校態度不太一致。據筆者了解，目前只有少數的法學院校將法律職業能力培養列入了研究生的培養方案。以中國石油大學（華東）為例，自2007年學校開始招收第一屆經濟法碩士研究生，截至目前已畢業三屆學生，總畢業人數為25人，絕大多數都在檢察院、法院等專門的司法部門以及金融系統從事相應的法律事務工作，2011年法學一級學科碩士點成立，現在校的法學研究生為37人。然而，自2007年至今，培養方案中設計的唯一涉及實踐方面的課程是在課程類別中屬于“必修環節”的“社會實踐（暑期）”，學分為1．0。單從課程的設置來看，涉及實務和技能的課程少。從“社會實踐（暑期）”的實際效果來看，由于客觀上缺乏科學的考核手段和有效監督，使得這一培養環節在對法學研究生的法律職業能力的提高上收效不甚理想。

（二）案例教學法漸趨演變為“舉例說明”，并且缺乏科學的教學效果考核標準

很長時間以來，案例教學法被作為法學教育最有效的方法而為國內法學院校廣泛采用，然而對西方法學教育的這種借鑒實際上是有失偏頗的，甚至在有些教學過程中讓學生形成一種錯誤觀念，即案例的事實和法律都是事先存在的，并且是不變的，只是在等待被發現和被應用以產生一個正確的結果，而整個過程在學生心中猶如“一場游戲”———教師知道一切而學生等待“標準答案”，使原本“活生生”的案例變成了干癟的“舉例說明”，這是其一。其二，盡管目前國內幾乎每個法學院校都在強調自己的法學教育開展著案例教學，但是卻很少設有科學的案例教學效果考核標準，正是缺少這一標準，使得人們對于案例教學的教學質量與教學效果少有關注，最終導致各個法學院校的案例教學良莠不齊。

（三）缺乏與法律職業能力高水平培養相適應的師資力量

法學類碩士研究生階段的導師與本科生階段的教師對于學生的影響是不同的，法學類碩士研究生在培養過程中，導師對學生的引領作用很大，導師的教風、學識、人品等在很大程度上影響學生的治學態度和人生方向。筆者曾對中國石油大學（華東）經濟法學2011級碩士研究生做過簡單的調查問卷，結果顯示超過半數的學生將法學類碩士研究生階段的導師應當具有“法律職業能力培養能力”排在了首位，這在一定程度上反映了當今法學類碩士研究生對于提高自身法律職業能力的渴望。在目前我國的各大法學院校中，導師的素質參差不齊，有些導師存在的是意識問題，即主觀上有相關的培養能力，但只側重法學理論方面的傳授，而忽略了對學生法律職業能力的培養，使得學生感覺到理論與實踐的嚴重脫軌，還有就是某些法學院校意識到了法律職業能力培養的重要性，然而確確實實缺乏高水平的、對學生進行法律職業能力培養的師資人才。對于導師意識上的問題，可以通過宣傳與引導完成對法律職業能力培養方向的傾斜，難以解決的是高水平法律職業能力培養的師資問題，在短期里想要通過自身人才的培養以及人才的引進都很難使問題得到解決，這無疑將會成為阻礙法律職業能力培養的瓶頸。

二、改革與創新：法學類碩士研究生法律職業能力培養的新思路

（一）培養方案中設置法律分析方法課程，系統培養法學類碩士研究生的法律思維

毋庸置疑，每一個優秀的法律人都應具備良好的法律思維能力，這種能力在美國被稱為“法律分析”或“像律師一樣思考”，在日本被稱為“法律思維”，德國稱為“法律思想”，它是將理論與實踐相結合的法律分析方法。在美國，“法律分析”一般會在專業的法律學校的第一年開始教授，而德國“法律思想”會在一年的法院訓練中得到落實，而我國在法學類碩士研究生教育階段講授法律分析方法或思維技巧的卻也少之又少。著名的教育家邁耶（Mayer）認為“我們應該教授學生如何思考，而不是教授他們思考什么”［4］。這也就是經常所說的“授人以魚不如授之以漁”。然而，在法學教育中“長期以來形成了這樣的講授定式：即法律規則是講授法律的重中之重，而思考規則的方式方法是輔助的、其次的，偶爾會在教學中涉獵，但基本上需要靠學生們自己的悟性”［5］。“顯然，對于研究生的實踐能力而言，如何使其形成較強的善于發現問題、分析問題和解決問題的思維方式和思維能力，這是非常重要的。基于課堂教學的視角，教學方法和教學手段的不斷創新對于實現這一目標尤其重要。”［6］實際上，法律分析方法基本路徑的建立在一定程度上也是可以通過系統的法律思維方法或技巧的講授而獲得的，筆者建議在法學類碩士研究生的培養方案中設置法律分析方法課程，課程類別以選修課為宜，2個學分，開設時間在第一學年的上學期或下學期皆可，課程內容可以圍繞以下方面展開：第一，行為人行為動因的法律分析，包括事前分析與事后分析、邊際分析、尋租理論、科斯定理等，通過這些相關理論來分析法律對人們以后做出各種選擇的效應；第二，博弈方之間的信任、合作等問題的法律分析，通過成本、囚徒困境、公共產品、獵鹿博弈等相關理論來分析人們一起工作時所產生的信任、合作與其他問題；第三，法庭做出裁決使用的分析方法，如規則與標準、如履薄冰等理論；第四，人類非理心理學的法律分析，如框架效應、鐵錨效應等等。當然，本門課程的講授應當由法學理論與實踐都較為豐富的教師來擔任，課堂上可以通過模擬、討論、引導、質疑等多種方式展開，目的是將多種典型的法律分析方法“滲透”到學生的思維中，使其在對待法律問題時思維“有章可循”。

（二）引入真實且適合的案例教學，同時制定科學合理的案例教學效果考核標準

將案例教學法簡化為“舉例說明”并不能否定案例教學法本身應有的價值與魅力，筆者建議，首先從思想上改變學生的傳統觀念，變被動聽課接受“知識”為主動參與，“教師要充分發揮‘導演’角色”［7］，對每一案例都事先公布，并且要求學生閱讀相關的資料并準備有關文書，尤其是案例的背景資料。“在國外的案例教學過程中，學生往往花費大量的時間來閱讀由教師事先指定的相關內容，這種閱讀是枯燥、艱苦和冗長的，但也的確培養學生從大量資料中快速閱讀及歸納、總結的能力。”［8］通過資料的閱讀與準備，讓學生主觀上能夠積極參與并“有話可說”；其次，在選擇案例上本著“真實”且“適合”的原則，讓學生參與到案例的分析過程中，運用自己的法律分析方法來篩選有價值的“法律資料”、尋找有價值的“法律線索”，在課堂的組織上，借助多媒體教室播放有關背景資料、案例視頻等，進行個體與分組的討論與總結；再次，確立合理的案例教學效果考核標準，通過對學生書面材料的評閱、課堂發言的質量、案例討論的組織與分析等各方面來對學生進行考核，當然，授課教師將會為此付出更多的時間與精力。“研究生的培養模式應當越來越趨于多元化，以滿足構建和諧社會對高級人才的要求，而不是囿于傳統的模式”［9］，這一點必須明確。

（三）高校與實務部門聯合培養，以“雙師型”教師模式解決法律職業能力高水平師資缺乏的問題

2011年，教育部推出了“卓越法律人才教育培養計劃”，同年7月，全國政法大學“立格聯盟”第二屆高峰論壇在西北政法大學舉行，教育部政策研究與法制建設司司長孫霄兵針對“卓越法律人才教育培養計劃”提出應“建立‘高校與實務部門聯合培養機制’，積極推進‘雙師型’教師隊伍的建設工作……強化實踐教學環節”［9］。筆者贊同這一觀點，因為這是解決當下法學院校高水平法律職業能力培養師資力量缺乏的最佳方案，也是法學實務部門勇于承擔人才培養責任的重大表現。這里所謂的“雙師型”教師隊伍即是指法律實務工作者擔任法學院校的兼職教師，同時創造適當的條件使法學院校教師以教師科研為目的參與法律實務部門的實際工作中。據筆者了解，目前國內的很多法學院校都在做積極的申請籌備，充分利用當地司法資源，與當地公、檢、法等司法機構以及律師事務所、仲裁委員會等進行多種形式的互動，促進包括法學類碩士研究生在內的法學學生的法律職業能力的提高。應當說，這是一次非常好的開啟全國法學院校從意識到行動進行法律職業能力培養的改革契機。當然，這種做法早已不是什么“原創”，早在2008年中國政法大學即著手改革法學類碩士研究生的培養模式，推進法學類碩士研究生的法律實踐教學，聘請法官、檢察官、律師作為法學類碩士研究生的指導教師，進行“師徒式”的法學實務指導，這種做法大大促進了法學類碩士研究生的法律職業能力水平，其他法學院校值得在借鑒的基礎上適當調整具體做法。