發布時間:2023-10-09 15:04:06
序言:作為思想的載體和知識的探索者,寫作是一種獨特的藝術,我們為您準備了不同風格的5篇關于法律知識的問題,期待它們能激發您的靈感。
在我國的司法實踐中,對國際旅行支票的性質及法律適用存在模糊,這為確定旅行支票當事人的權利義務帶來了不利影響。
本文試圖就旅行支票與我國票據法意義上的票據進行比較,并結合具體案例分析,說明國際旅行支票的性質及法律適用問題,以起拋磚引玉之效。……
一、旅行支票的概述
(一)旅行支票的起源
旅行支票起源于18世紀末期的英國。當時,一位蘇格蘭銀行家robert herris提議發行一種新的保證兌現的支票,目的是方便客戶在歐洲旅行時兌換現金。他把這種支票起名為“旅行支票”,旅行支票面世后獲得成功。
19世紀后期,隨著國際旅游事業的迅速發展,旅行支票被確定為一項銀行業務,1891年,美國運通公司(american express company)首先發行旅行支票。 其后,世界各大銀行紛紛效仿,開始發行自己的旅行支票。由于旅行支票具有方便、安全等優點,深受旅游者的歡迎,很快成為旅游者最常用的支付憑證之一。
(二)旅行支票的優點及不足
使用旅行支票的好處:1、幣種多,在很多場合可直接用來消費;2、面額較高,適合攜帶數量較大的金額;3、除購買契約書有明確規定外,旅行支票沒有使用期限限制4、遺失時可申請掛失理賠。
缺點:1、有一定的使用成本,如在購買旅行支票時須支付萬分之一左右的手續費,在持旅行支票在境外消費時,可能還要收取一定的手續費;用不完的旅行支票回國兌換時,也要扣除一部分費用;2、使用范圍可能受到客觀條件的限制。如在購買便宜物品時,一般都拒收高額的旅行支票;在鄉村小鎮的小商店等地,旅行支票也不被視同現金使用。
(三)旅行支票的種類
除了一般最常見的單人使用的旅行支票外,還有所謂的旅行支票禮券(gift check),該種旅行支票可作為禮物或獎金使用,其兌換及使用方式如同一般的旅行支票。
還有一種旅行支票稱為“聯署式旅行支票(check for two)”,可允許兩個人分享使用同一張旅行支票。兩個人在同一張旅行支票左上角簽名(初簽),其中任何一人可在左下角“復簽”,如果該復簽與左上角任一初簽相符,即可接受兌現該旅行支票。
(五)旅行支票的特質
一般而言,旅行支票具有以下特點:1、旅行支票金額固定,一般有多種固定面額,便于攜帶使用;2、旅行支票可像鈔票一樣零星使用,可在不指定的地點或銀行付款,匯款人和收款人同是旅行者一個人;3、旅行支票一般不規定流通期限,可長期使用;4、攜帶旅行支票比攜帶現金安全。持票人一旦丟失旅行支票,可及時掛失,并經旅行支票發行機構確認,即可得到補償;5、客戶購買旅行支票時,在支票上留有初簽,使用時需有相同字跡的復簽,可以有效地防止假冒。
二、旅行支票當事人法律關系分析
國際旅行支票的基本法律關系人只有兩個,即旅行支票的發行人和購買人。但在許多情況下,購買人并不與發行人直接發生聯系,而是通過發行人的經銷商購買旅行支票,并有可能通過兌付銀行兌付旅行支票。在這兩種情況下,旅行支票的當事人主要有三,即旅行支票之發行人、旅行支票之經銷商或者兌付人及旅行支票的購買人。關于該三方當事人之法律關系,本文試說明如下:
(一)旅行支票購買人與發行人的法律關系
旅行支票購買人與發行人雙方是一種合同關系。 其權利義務關系亦是建立在合同基礎上的。結合美國運通公司(american express) 提供的格式合同,旅行支票的購買人與發行人的權利義務可以概括如下:
1、購買人的權利義務
購買人的主要權利:在世界各地約定的銀行(包括發行人及其機構)可以隨時將旅行支票兌付為現金。
購買人的主要義務:
(1)初簽和復簽的義務
購買人收到旅行支票后,應立即以不退色墨水筆于每張旅行支票的左上角位置以慣用書寫樣式簽名;旅行支票下方之復簽欄必須于兌現時當著收兌者之面親筆簽名。
(2)旅行支票被竊或遺失后購買人的通知義務
根據購買契約的規定,購買人必須以合理的注意義務保管每一張旅行支票。在旅行支票遺失或被竊時,購買人必須立即通知發行人及當地警方(如經要求),并提供完整、正確的細節。保存購買契約的收據,并填妥合乎發行人要求的求償申請表格等。
(3)禁止轉賣
購買人負有如下義務,即不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。
(4)協助調查義務
購買人須向發行人提供所有相關信息并協助任何所要求的對被竊或遺失事件之全面調查。
(5)同意被監聽或被電話錄音的義務
為確保服務品質,購買人對發行人之電話有可能會被監聽或被錄音,購買人同意該項監聽及錄音。
2、發行人的權利義務
(1)收取票面金額的款項和手續費
發行人有權向購買人收取旅行支票票面金額的款項和手續費,并在購買人兌付旅行支票前無償占有和使用票面金額資金。
(2)確認權和調查權
發行人保留對被竊或遺失旅行支票之調查及對遵循旅行支票購買契約情況進行確認之權利,并不對任何因調查所產生之延誤負任何責任。
(1)保證購買人的兌現和資金的安全
發行人應當保證購買人兌付在世界各地約定的銀行可以隨時兌現旅行支票,并保證購買人在嚴格遵循約定規則的前提下,資金安全,兌付方便。
(3)不得止付
依據購買契約之規定,在任何情況下,發行人無法止付任何旅行支票。因此,如旅行支票遺失或被竊,發行人及其機構可以拒絕為購買人辦理止付手續,由此產生的損失由購買人自行承擔。
(4)理賠義務
發行人保證在旅行支票被竊或遺失時,按照旅行支票上所載之金額,負責為購買人更換旅行支票或理賠。
(5)發行人理賠義務的例外規定
如有下列情況之一者,發行人對購買人承擔的理賠義務即可免除:
第一,在旅行支票遺失或被竊之前,購買人尚未使用不褪色的墨水筆在旅行支票左上角位置簽署;
第二,在旅行支票遺失或被竊之前,購買人已在旅行支票上指定復簽處簽名;
第三,在旅行支票遺失或被竊之前,購買人已將旅行支票交付予第三人或他公司持有或保管、或作為任何欺詐計劃之一部分;
第四,在旅行支票遺失或被竊之前,購買人在使用旅行支票時違反任何法律,包括參與任何非法競標、賭博或其他違禁行為;
第五,在旅行支票遺失或被竊之前,購買人的旅行支票被法令或政府沒收;
第六,在旅行支票遺失或被竊之前,購買人未履行按保管同額現金之同一謹慎態度保管旅行支票之義務致使該旅行支票喪失。
第七,在旅行支票遺失或被竊之后,購買人未能立即通知發行人有關旅行支票遺失或被竊情況之義務;
第八,在旅行支票遺失或被竊之后,購買人未能立即向發行人司據實報告有關旅行支票遺失或被竊之情形,并于發行人或美國運通公司要求時,向警方報案;
第九,在旅行支票遺失或被竊之后,購買人未能立即向發行人報告有關被竊或遺失旅行支票的號碼與購買日期、地點等情形;
第十,在旅行支票遺失或被
竊之后,購買人未能立即提供有效的身份證明,并填妥由發行人所提供之理賠申請表格。
(二)旅行支票發行人與旅行支票經銷商或兌付人的法律關系
一般而言,如發行人以外的經銷者欲經銷發行人發行的旅行支票,其須與發行人簽訂經銷合同。合同中規定經銷商與發行人的關系及事項,并明確雙方的權利與義務。
1、發行人的權利義務
(1)根據經銷商正常業務需要,提供旅行支票作為庫存,但以規定的最高限額為限;
(2)發行人或者其授權代表有權在任何合理的時間內,檢查經銷商在旅行支票儲存和處理方面的安全措施是否得當;
(3)發行人或其授權代表有權在經銷商保存旅行支票以及不再保存旅行支票以后一段合理時間內,檢查經銷商的旅行支票庫存狀況,以消除可能產生的疑慮;
(4)發行人有權對因經銷商或其職員的疏忽、不誠實行為或其他錯誤而造成旅行支票的遺失、被竊,提出賠償請求。
2、經銷商的權利義務
(1)收到發行人寄來的旅行支票時,應立即核對旅行支票是否齊全。如有遺失,應立即向發行人報告;
(2)經銷商應妥善保管旅行支票,應將旅行支票視同現鈔和可流通有價證券一樣安全保存,非授權人員不得經手;
(3)經銷商應允許發行人或其授權代表在任何合理時間內檢查旅行支票的儲存和處理方面的安全措施及庫存情況,并應發行人或其授權代表的要求,出示已經核對的庫存帳;
(4)每張旅行支票未出售前均屬于發行人之財產,經銷商無權出借或者轉讓;
(5)經銷商應因自己的過失而造成庫存旅行支票的遺失、被竊及錯誤處置負責。如果經銷商遺失出售旅行支票所得款項,應對發行人負賠償責任;
(6)經銷商在庫存不足時,可向發行人所取旅行支票。發行人須將旅行支票連同收據交經銷商,經銷商的授權代表必須在核對旅行支票的數量和種類無誤之后,簽收收據并將副本寄回發行人。
(7)經銷商有權依照約定比率收取手續費。
3、發行人和經銷商關系的終止
發行人和經銷商之間的經銷合同一經簽訂,即可生效。在沒有發生法定或約定事由前,其關系可一直持續有效。參照有關旅行支票經銷合同的約定及我國《民法通則》有關部分的規定 ,在發生下列事由時,發行人和經銷商之間的關系終止:
(1)經銷合同約定期限的,自該期限屆滿時終止關系;
(2)經銷合同約定銷售限額的,自經銷商銷售達到該限額時(如不繼續追加額度)終止關系;
(3)發行人或經銷商書面通知對方終止關系;
(4)發行人或經銷商的一方破產之后,雙方的關系自動終止。
(三)旅行支票發行人與兌付銀行的法律關系
發行人為了擴大旅行支票的流通范圍,一般都約定有許多代付機構,以便購買人在旅行時可以到處、隨時兌取票款。兌付銀行和發行人之間也是一種關系,其理由主要如下:
第一,兌付銀行對持票人及其旅行支票的審查,是根據旅行支票購買契約約定的內容進行的,亦即兌付銀行應依發行人的立場確認持票人的行為是否符合其與發行人在旅行支票購買契約中約定的內容;
第二,兌付銀行所賺取的不是聯系差(如貼現,所謂票據買賣),而是手續費(相當于的傭金);
第三,銀行與發行人之間雖沒有單獨就旅行支票兌付訂立協議,但這些銀行之間均有總括的互為的關系,銀行兌付旅行支票當然是一種行人履行義務的行為。
兌付銀行兌付人作為發行人的人,其在兌付時遵循合同約定的程序規則,其基本原則是既方便旅行者(購買人)兌付、更確保資金的安全。這也是兌付人和發行人之間成立關系的一種約定:兌付人根據雙方約定的程序規則進行兌付是其作為人的一種合同義務。所以,國際旅行支票的兌付主要適用發行人與購買人之間約定的兌付程序規則;在兌付規則沒有規定情況下,應適用有關的國際管理、行業慣例。
三、旅行支票的法律性質及其法律適用
————結合楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案的分析
(一)楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案
1996年10月29日,臺商楊某到持面額為一千美元的美國運通公司國際旅行支票69張計六萬九千美元到中國大陸a商業銀行辦理旅行支票兌付業務,a商業銀行收到楊某的國際旅行支票后,要求楊某對全部旅行支票當面進行了復簽。a商業銀行經與初簽核對無誤后,當場兌付九千美元。因審查該國際旅行支票及證件需要一定時間,a商業銀行對另外六萬美元辦理了托收手續。楊某事后將國際旅行支票托收回單存放于案外人文某處。同年11月15日,文某又將楊某在其處保管的且已由楊某初簽、復簽一致的一萬美元旅行支票在a商業銀行辦理了第二筆托收業務,并取得托收回單。1996年11月21日和12月5日,文某持托收回單和本人身份證件先后將六萬美元和一萬美元旅行支票兌付美元現鈔取走。
后楊某以“a商業銀行違法兌付國際旅行支票,將其錢款支付給他人”為由訴至法院,請求a商業銀行賠償七萬美元及利息損失。一、二審法院均判決a商業銀行敗訴,要求a商業銀行給付楊某七萬美元及利息。
法院認為,本案屬于票據糾紛,a商業銀行在該國際旅行支票的兌換過程中違反票面記載事項,并錯誤將其解付給非支票持有人,給支票合法持有人楊某造成經濟損失,其行為存有過錯,應負賠償責任。
(二)關于旅行支票的性質及其法律適用的分析
筆者認為,在楊某訴a商業銀行旅行支票糾紛案中,法院對旅行支票的定性錯誤,法律適用不當。國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據,不應由《票據法》調整。原因如下:
1、有關大陸法系國家(地區)立法及國際公約未將國際旅行支票納入票據法調整范疇
從我們所掌握的大陸法系國家和地區的立法文件看,國際旅行支票不屬于大陸法系國家(地區)票據法所規范的票據,如德國《支票法》、法國《票據法》以及我國臺灣地區的“票據法”均未涉及旅行支票問題。
從國際公約的規定看,國際旅行支票也不屬于票據的范疇。如《1934年匯票和本票統一法公約》、《1934年支票統一法公約》、《1982年聯合國國際支票公約草案》以及《1986年聯合國國際匯票和國際本票公約草案》均未涉及國際旅行支票問題。
司法實踐中,國際旅行支票也被排除在票據法調整范圍之外。我國臺灣地區已有相關法院判決(臺上字2041號判決),認為旅行支票雖稱“支票”但非臺灣地區“票據法”上所定委由特定銀行付款之票據,故不適用臺灣地區“票據法”及其“施行細則”之有關規定。
(二)國際旅行支票不應受我國《票據法》調整
票據有廣義票據和狹義票據之分。廣義票據包括各種有價證券和商業憑證,如股票、股息單、國庫券、發票、提單、倉單等。狹義上的票據,僅指票據法所規定匯票、本票和支票,是指由出票人簽發的,約定自己或委托付款人在見票時或指定的日期向收款人或持票人無條件支付確定的金額并可流通轉讓的有價證券。
旅行支票本質上是發票人為購票人提供的一種較為安全的攜帶現金的工具。它與我國《票據法》所稱之“票據”性質不同,具體表現在:
1、旅行支票與票據(匯票、本票
及支票)的區別
(1)旅行支票不具有票據的文義性
票據的文義性在于票據上的一切權利義務,必須依照票據上記載的文義而定,文義之外的任何事由、事項均不得作為根據。任何人也不得以票據文義之外的事情改變票據權利義務。背書人更改票據法定事項,也只對其后手有效,而不能讓其前手按更改以后的文義承擔票據責任。旅行支票則不同,其購票人、兌付人與發行人之間權利義務關系一般通過契約方式(如旅行支票購買契約、經銷契約等)設定,旅行支票上記載的內容并不作為當事人權利義務的依據。因此,旅行支票不具有票據的文義性。
(2)兌付程序不同
根據我國《票據法》第57條及第94條的規定,付款人及其付款人付款時,應當審查票據背書是否連續。按照票據法的規定,持票人應以票據上背書的連續證明其票據權利,票據上背書的連續,具有權利證明的效力。只要背書具有連續性,就可推定持票人為票據權利人,持票人不需證明其取得票據權利的原因,即可行使票據權利。
旅行支票則不同。在持票人請求兌付時,兌付人要求持票人當面復簽,并審查復簽與初簽是否一致。初簽和復簽是旅行支票特有的一種程序。根據運通公司旅行支票購買契約的要求,購票人在購買旅行支票時須立即在旅行支票左上角位置簽名,是為初簽,其意義在于以便兌付人在兌付支票時與復簽核對,以驗證購票人的身份;復簽程序的意義在于保障資金安全。運通公司旅行支票購買契約還規定,如購票人復簽后遺失旅行支票的,運通公司不予掛失理賠。換言之,如果購票人提前復簽而不是在兌付時當面復簽,其應當承擔由此產生的風險。
(3)旅行支票與票據喪失后的補救措施不同
我國《票據法》規定,票據喪失后,失票人可以及時通知票據的付款人掛失止付。失票人應當在通知掛失止付后3日內,也可以在票據喪失后,依法向人民法院申請公示催告,或者向人民法院提起訴訟。因此,在票據因滅失、遺失、被盜等原因而使票據權利人脫離對票據的占有時,我國《票據法》規定了三種補救措施:掛失止付、公示催告和普通訴訟。
但是,由于旅行支票系現金攜帶工具的性質,旅行支票并無止付(no stop payment)概念,如運通公司的旅行支票購買契約就明確表示:“任何旅行支票,不論任何理由,不得止付。”同時還用黑體字凸顯上述內容,可見其特別之處。倘發生旅行支票遺失或被竊情形,購票人僅能請求退款(refund)或更換(replacement)新發票。
(5)票據上記載的金額是依據出票人確定的,并無限制,而旅行支票的面額是固定的,購買人只能在有限的幾種固定面額旅行支票中選擇,而不能任意決定票面金額。
2、旅行支票與匯票及支票的比較
旅行支票的當事人與匯票及支票的當事人不同。在旅行支票中,出票人與付款人為同一人,即發行旅行支票的銀行或機構,而普通的支票以及匯票,其出票人與付款人為不同的主體。
3、旅行支票與本票的比較
本票是出票人簽發的,承諾自己在見票時無條件支付確定的金額給收款人或者持票人的票據。盡管在本票中,出票人與付款人均為同一人,與旅行支票相似,但本票與旅行支票也存在不同之處:根據我國《票據法》的規定,作為票據之一的本票(包括匯票)存在背書、保證、承兌等票據行為,而根據旅行支票的購買契約規定,旅行支票發行人一般禁止這些行為,如運通公司國際旅行支票購買契約中就規定,購票人負有如下義務:“不轉賣、寄銷或為轉賣或轉用之目的或為其他類似行為而將旅行支票轉讓予其他人、法人或組織。”
從以上比較分析可看出,國際旅行支票并非我國《票據法》意義上的票據,不應由《票據法》調整。
此外,我們還需注意到,在本案中,對旅行支票的下列行為違反了運通旅行支票購買契約規定的要求:
關鍵詞 電子商務 發展現狀 知識產權 對策
中圖分類號:D997.1 文獻標識碼:A
1電商平臺知識產權保護問題提出的背景
1.1我國法治實踐的需要
2011年4月21日,為進一步凈化電子商務市場環境,加大對電子商務領域侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品行為的打擊力度,國家發出《關于進一步推進電子商務領域打擊侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品行動的通知》。同年7月8日,商務部發出《商務部辦公廳關于做好電子商務領域打擊侵權假冒專項行動總結工作的通知》,特別指出打擊電子商務領域知識產權侵權的重要工作刻不容緩。2015年1月商務部電子商務司測算,2014年電子商務交易額(包括B2B和網絡零售)將達到約13萬億元,同比增長25%。
1.2各國關于保護電子商務知識產權的實踐
1.2.1美國
美國電子商務的應用領域和規模都遠遠領先于其他國家,是電子商務的起源地,更是電子商務的發達地區。目前在全球電子商務交易額中,大約有50%發生在美國。在全球商務網站中,美國占有90%以上。這與美國良好的網絡狀況、大量的高學歷網民、完善的法律體系、健全的電子支付手段、成熟的社會信用體制等一系列情況是分不開的。在電子商務立法方面,有美國的《統一電子交易法》(1999年)、《國際與國內商務電子簽章法》(2000年)。
近30年來,美國實施知識產權戰略主要沿著三種軌跡不斷伸延。一是根據國家利益和美國企業的競爭需要,對專利法、版權法、商標法等傳統知識產權立法不斷地修改與完善,擴大保護范圍,加強保護力度。近年來,隨著生物、信息及網絡技術的發展,一些新興技術形式不斷納入知識產權的保護范圍,例如將網絡營銷模式等理念列入專利保護范圍,在功能基因方面,美國專利申請已達4000多項,知識產權優勢明顯;二是國家加強調整知識產權利益關系、在鼓勵轉化創新方面強化立法;三是在國際貿易中,一方面通過其綜合貿易法案的“特殊301條款”對競爭對手予以打壓,另一方面又積極推動WTO的知識產權協議(TRIPS)的達成,從而形成了一套有利于美國的新的國際貿易規則。
1.2.2韓國
韓國于1999年通過實施了《電子商業基本法》,該法旨在通過澄清以電子訊息(electronic message)方式進行交易的法律效力以保證交易的安全和可靠,確保公平交易,該法在電子商務知識產權保護方面提出了一系列立法規制。首先,重新定義了電子商業、網上商店等概念;其次,對“網上經營者”的資格認定較為嚴格。再次,在電子商業促進方案的制定和實施中,特別指出了知識產權的保護措施。
2中國電商平臺知識產權侵權問題的現實分析
2.1網絡售假特征
網絡假貨的品種多、數量大。作為一種開放的網絡銷售平臺,淘寶網無疑是目前國內運營最為成熟的C2C 電子商務平臺。淘寶2010年網購數據顯示,2010年淘寶網注冊用戶達到3.7億,在線商品數達到8億。同時,以淘寶商城為代表的B2C業務交易額在2010年翻了4倍,未來幾年也仍將保持這一增長速度。龐大的市場潛力和便利的購物環境造就了淘寶網的線上銷售奇跡,同時也催生了網絡假貨的迅猛發展。
網絡假貨發展勢頭強、速度快。根據艾瑞咨詢2014年度互聯網經濟核心數據報告,2014年中國電子商務市場交易規模12.3萬億元,同比增長21.3%;其中,B2B電子商務市場占比超七成,網絡購物占比超兩成,網絡購物占比有明顯提升;中小企業B2B電商市場營收增長超三成;網絡購物年度線上滲透率首次突破10%;移動購物市場規模增速超200%。
網絡假貨以仿品為主,隱蔽性強。近年來,由于我國知識產權保護力度不斷加大以及電子商務公司對網絡交易環境肅清的決心不斷增強,與時俱進的網絡售假者們也都摒棄了銷售偽劣商品的低層次經營模式,轉向模仿和抄襲國際知名品牌。這些產品具有很強的隱蔽性,不具備專業鑒別知識的消費者很難在短時間內輕易地從商品包裝和外觀上將其識別出來。
2.2消費者維權的現實局限
從交易行為的性質來看,知假買假是基于自愿原則的理。在此條件下,消費者通常掌握有關假貨的充分信息,交易雙方基于自由、自愿的基礎達成交易共識,是彼此為追求利益最大化而達成的博弈均衡。
從交易商品的屬性來看,網絡假貨能夠滿足消費者特定的消費需求。盡管在品質、包裝和功效等方面與正品有所差別,但假貨能滿足消費者在收入有限條件下,不能消費真貨的一種特殊的心理缺失感。
3電子商務知識產權保護對策的建議
(1)加強立法實踐工作,從法律上規制電子商務中的知識產權侵權行為。加強宏觀立法工作,積極完善立法。積極推動相關立法工作,及時修改商標法、著作權法等知識產權專門法律及其實施條例,建立健全互聯網知識產權制度和法律。
明確定義電子商務、網上商店、經營者等概念。對于這幾項重要概念的定義,是保護電子商務中的知識產權和追究在侵害知識產權行為的重要前提。因為如果不明確定義網上商店、電子商務等重要概念,將會導致責任不清、難以追責的問題。
明確電子商務平臺的責任和義務,確保電子商務的健康和穩定。電子商務平臺的責任和義務,在某種程度上可以說是除了買方和賣方以外的重要一方。電子商務平臺提供了有效的購物渠道和購物服務,如果監管不力,在保護電子商務中的知識產權方面則混亂不堪。因此,很有必要在立法上明確規定電子商務平臺的責任和義務,如定期檢查違規網絡店鋪、設計一套嚴格的網絡店鋪申請流程等等,確保電子商務品牌健康和產品質量。
(2)加強政府監管職能,打擊侵害電子商務中的知識產權行為。 第一,中央統一領導,地方具體監管。在中央核心政策方面,應當堅持激勵創造、依法保護、科學管理的方針,既要突出重點,著力解決當前知識產權保護方面的突出問題,集中力量搞好打擊侵權假冒專項行動;又要著眼長遠,加強知識產權制度建設,積極營造良好的知識產權法治環境。在地方具體監管方面,強調各地要加強對電子商務平臺的督導;啟動對涉嫌銷售侵權和假冒偽劣商品案件網店的整改工作;各地區各有關部門要通過多種方式及時曝光電子商務領域侵犯知識產權和制售假冒偽劣商品違法違規企業和典型案件。第二,完善網購知識產權保護的政策體系,建立有效的網購知識產權行政管理模式。在知識產權保護的政策體系中,應當加強政府采購過程中的知識產權審核管理,堅持防止侵權假冒商品進入政府采購渠道。加大知識產權維權援助平臺建設力度,完善知識產權舉報投訴受理機制,建立舉報投訴獎勵制度。建立健全知識產權預警應急機制,提高企業預防和解決知識產權糾紛的能力。第三,加強電子商務中知識產權司法保護,完善司法政策和行使司法職能。一方面,司法部門應當加強知識產權司法政策調控,規范知識產權審判裁量權行使。最高人民法院根據各類知識產權的不同特點和保護需求,明確分門別類、區別對待和寬嚴適度的宏觀司法政策;另一方面,司法部門應當積極推動知識產權領域的司法改革,知識產權審判體制和工作機制進一步完善。人民法院不斷強化知識產權司法改革意識,繼續抓好國家知識產權戰略關于人民法院工作的貫徹落實。
(3)加強電子商務平臺監管,保護知識產權不受侵犯。電商平臺配合相關部門完善網購平臺監管,加強商品認證能力。圍繞交易中的知識產權保護所建立的規則一定是一個綜合的制度,不僅涉及知識產權法各個領域,也會涉及很多諸如店鋪名等法律上未定性的問題,更要有一套高效的投訴受理機制。多數電商平臺在接受和處理來自用戶的投訴方面已經有了相對完善的模式,但是網上商品認證監管處于真空。應該將傳統市場內的商品認證、抽檢監管等手段延伸到網絡平臺上,加強商品認證能力。
(4)樹立消費者維護知識產權意識,提高網絡商店職業道德。第一,改變網購消費習慣。幫助消費者要積極了解電商知識產權,明確電子商務中所涉及的知識產權問題的重要性,明晰相關法律法規,認真履行相關義務。第二,提高網絡商店職業道德。電子商務的另一方網絡商店在積極守法的前提下,仍需提高自身職業道德,切實履行義務,在銷售商品過程中,積極履行維護品牌商合法權益,在網購中保護知識產權。
4結語
電子商務中的知識產權保護問題,是在飛速發展的經濟時代中產生的。然而,一個新生事物的發展總是伴隨著問題的產生。電子商務中,由于巨大的利益誘惑和網絡平臺的方便,一些網絡商店的商人不顧法律的威懾和道德的譴責,鋌而走險出賣假貨、出售盜版商品、假借他人專利進行交易等等的侵害知識產權的行為。因此,加強電子商務中知識產權保護法律問題研究對豐富我國關于電子商務和知識產權保護的相關研究,構建電子商務知識產權保護法律制度具有重要意義。
參考文獻
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為了更好地加強對音像市場管理,加大行政執法力度,提高行政執法效率,準確、有力地打擊音像制品違法經營活動,整頓音像市場秩序。根據《音像制品管理條例》的有關規定,文化部制定了《關于打擊音像制品中違法經營活動具體應用法律法規的實施意見》。現印發給你們,請盡快轉發所轄區域內各級音像制品行政管理部門和所有音像制品經營單位,并依照《關于打擊音像制品中違法經營活動具體應用法律法規的實施意見》的規定,嚴格執法。
關于打擊音像制品中違法經營活動具體應用法律法規的實施意見
為了貫徹落實《音像制品管理條例》(以下簡稱《條例》)和《音像制品批發、零售、出租和放映管理辦法》等有關規定,準確、有力地打擊音像制品違法經營活動,加大行政執法力度,提高行政執法效率,整頓音像市場秩序,現對在查處音像制品違法經營活動時,具體應用法律法規等有關問題,提出如下意見:
一、音像制品經營單位批發、零售、出租和營業性放映違法音像制品的,依據《條例》規定,給予行政處罰。
音像制品經營單位批發、零售、出租違法音像制品20盒(張)以下的,音像制品行政管理部門應給予警告,沒收并銷毀違法音像制品,沒收違法所得,并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰。
音像制品經營單位批發、零售、出租違法音像制品20-100盒(張),音像制品行政管理部門應給予責令停止批發、零售、出租,沒收并銷毀違法音像制品,沒收違法所得,并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰;再次違法經營者,吊銷其批發、零售、出租經營許可證。
音像制品經營單位批發、零售、出租違法音像制品100盒(張)以上,音像制品行政管理部門應給予沒收并銷毀違法音像制品,沒收違法所得,吊銷音像制品批發、零售、出租經營許可證,并處違法所得5倍以上10倍以下罰款的行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
營業性錄像放映場所放映違法音像制品的,音像制品行政管理部門應給予沒收并銷毀違法音像制品,沒收違法所得,并處違法所得10倍罰款的行政處罰;再次放映違法音像制品的,除作出以上行政處罰外,責令停止放映;連續兩次以上被音像制品行政管理部門給予行政處罰的,吊銷《音像制品放映經營許可證》。
二、音像制品經營單位批發、零售、出租、放映《條例》第三條第二款規定禁止的內容的音像制品的,音像制品行政管理部門應給予沒收并銷毀違法音像制品,沒收違法所得,吊銷音像制品批發、零售、出租、放映經營許可證,并處違法所得10倍罰款的行政處罰;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
三、凡未取得經營許可證從事音像制品經營活動的,音像制品行政管理部門應立即取締,給予沒收并銷毀違法音像制品,沒收違法所得,并處違法所得10倍罰款的行政處罰。
四、各級音像制品行政管理部門應加強對音像市場的監督管理,在二年內被音像制品行政管理部門給予兩次以上(含兩次)行政處罰(除吊銷許可證外)的音像制品經營單位,在年審換證時不予辦理審核登記手續。
現將勞動和社會保障部辦公廳《關于轉發〈最高人民法院辦公廳關于對解決勞動監察決定強制執行問題的答復〉的通知》(勞社廳發〔1998〕7號)及《關于勞動監察決定法律文書式樣的通知》(勞社法司發〔1998〕1號)轉發給你們,并結合我市的實際情況提出如下要求,請一并貫徹執行。
一、對用人單位遵守勞動法律、法規、規章的情況實施行政執法中,發現用人單位有違法行為,各級勞動行政部門的監察執法機構應根據其違法行為的輕重程度和能否及時改正的具體情況,依據有關規定,口頭責令其改正,或下達《勞動監察限期整改指令書》。對拒不改正的,各級勞動行政部門的監察執法機構應依法給予行政處罰。對拒不履行勞動行政部門做出的行政處理決定或行政處罰決定的用人單位,可根據《最高人民法院辦公廳關于對解決勞動監察決定強制執行問題的答復》(法辦〔1998〕69號)有關規定,按相應程序申請人民法院強制執行。
二、對用人單位違法侵害勞動者經濟權益的行為,各級勞動行政部門監察執法機構應依照《勞動法》、《勞動監察規定》等規定,做出有關用人單位須履行清償財產義務內容的行政處理決定。對拒不履行的用人單位,可按有關規定并按相應程序申請人民法院強制執行。
三、有關《關于勞動監察決定法律文書式樣的通知》中涉及的《勞動監察限期改正指令書》和《關于對違反勞動和社會保險法規行為的行政處罰決定書》仍按《關于印發北京市勞動系統行政執法文書統一式樣的通知》(京勞法發〔1997〕119號)文件中統一的有關文書式樣執行,仍使用現行格式。《關于對違反勞動和社會保險法規行為的行政處理決定書》應按照勞動和社會保障部提供的式樣制作,并應分填寫式和制作式兩種格式,一般程序應采用制作式。
基金項目:安徽省教學研究重點項目“基于‘體演文化’的高職旅游管理專業人才培養創新模式研究”(編號:2015jyxm521),主持人:強曉華。
中圖分類號:G715 文獻標識碼:A 文章編號:1001-7518(2017)08-0066-04
旅游管理專業是很多高職院校都開設的專業之一,培養的人才主要面向酒店、餐飲企業、旅行社、旅游景區等旅游企事業單位。在當前經濟發展全球化背景下,旅游管理專業的人才培養還應具有國際的視野,面向世界,要注重跨文化知識的教學。體演文化教學法的引介,為高職院校旅游管理專業的人才培養提供了新的思路,體演文化教學法融入高職旅游管理專業人才培養是當前經濟全球化發展背景下的必然要求,能夠有效推進高職旅游管理專業人才培養模式的創新。
一、體演文化教學法及其引介
(一)吳偉克和他的體演文化教學法
吳偉克(Galal Walker)是美國俄亥俄州立大學東亞語言文學系教授,美國康奈爾大學中文博士,生于1945年,現任美國全美東亞語文資源中心主任,吳偉克是當今美國唯一能授予中文語言教學法博士學位的導師,他指導的博士論文《中國近古閱讀史(1000-1800)》獲2002-2003年度全美文科優秀論文獎,吳偉克本人也于2003年榮我國教育部頒發的“中國語言文化友誼獎”,以表彰他對推廣漢語的巨大貢獻,吳偉克也是全英語世界獲此榮譽的第一人。吳偉克一生致力于漢語言的教學與研究,30多年來他培養了近3000名美國的中文大學生,平均每個月,他就可以讓近10名美國學生能夠開口說漢語。在多年的教學研究實踐中,吳偉克提出了“體演”和“體演文化”的概念,并創立了體演文化教學法。
體演(performance)是體演文化教學法中的主要概念,意為可以重復、經過練習,并要遵守一定文化規范的行為,同時還要有特定的時間、地點、觀眾或聽眾、腳本等。performance在翻譯成中文時比較困難,中文里沒有完全與之對應的詞,翻譯成“表演”的話,太狹窄,翻譯成“行為”,又太寬泛,最終選擇翻譯成“體演”,可以把體驗與演練結合在一起,包括“表演、運用、實踐、體會、體驗、演出”等多層含義[1]。語言學習者經歷體驗某一文化場景中的語言行為,經過反復練習(體驗)后,當同類文化場景再次出現時,可以表現出遵守一定文化規范的行為(表演)。在實際教學中,體演的理念體現在教學的各個環節中。吳偉克教授所提出的“體演文化”(Performed Culture),大大超出了我們所熟知的表述體系中的“文化表演”,這種方法是建立在對人類文化學、文化心理學、人類學語言學、外語教育學和表現理論的研究的基礎上的。Performed包含了體會、體驗、表演、演出等意。學習者在說外語的時候不僅僅只是在替換使用另一套語言密碼。要進行成功地跨語際文化交流,學習者需要“表演”相應的外國文化,而這種表演是建立在對這種文化的切身體驗之上的。這一術語的后半部分“文化”,不僅僅是唐詩宋詞這些“成就文化”,更多的指向那些直接影響交流方式、進程以及結果的“行為文化”。在行為文化中,語言的意義來自于文化情境,與文化情境不可分割,語言即文化行為,學習語言就是演練目標文化。可見,體演文化教學法是指通過為學習者提供一個相對完整、真實的語境,使個體真實地融入到情境中去,親身體驗其過程,并以此為基礎,積累有關目的文化的知識[2]。
(二)體演文化教學法的引介
吳偉克在多年的漢語教學中,把“體演文化”的概念引入到各種外語習得中,探索并創立了體演文化教學法,現已在全美推廣,很受美國學生的歡迎。“體演文化”有效地啟發了建構、重演和分析行為與文化的過程。吳偉克看來,“體演文化”的重要性在于,它幫助構建了關于如何在特定文化中做具體事情的記憶,因為有關文化的體演通常都是可見的行為,且會成為目的語群體中真實行為的范例,而且因為有各種各樣的體演,通過他們,外語學習者就可以積累一定數量的任務,這些任務是他在目的語文化中可以勝任的。假以時日,反復的演練就幫助形成了記憶的積累,使學生記住了如何在特定的語境中處理問題。對于中文初學者,體演文化教學法就是要讓學習者學習特定文化情景下的對話。在實際課堂教學中,教師要用最簡捷的方法把文化情境設置出來,讓學生在此情境中練習新的語法點和功能點。在課堂里,教師身兼導演、演員、道具數職,不但要知道學生正確練習,及時給出反饋,也要扮演不同的角色給學生作示范,還要合理有效地安排道具、設置場景、引導學生使用新的語言點[3]。體演文化教學法不僅在口語教學中強調體演,在閱讀寫作中也可以實行這個理念。
吳偉克主編的《體演文化教學法》,于2010年6月被翻譯成漢語在湖北教育出版社出版。國內較早介紹體演文化教學法的是虞莉,她在《國外漢語教學動態》2004年第4期上發表了《體驗文化教學法學習手記:Performance》,對吳偉克的“體演”概念和教學法進行了介紹。后來周百?x在2010年7月19日的《中國新聞出版報》上發表了《吳偉克和他的“體演文化”教學法》,曲抒浩和潘泰在《教育評論》2010年第5期上發表了《美國“體演文化”教學法簡論》,對吳偉克和他的“體演文化”教學法做了介紹。最近幾年人們開始更多地關注體演文化教學法,發表了多篇有關的碩士論文,同時人們也認識到體演文化對于高校旅游管理專業在人才培養中的運用價值。
二、體演文化教學法融入高職旅游管理專業人才培養的意義
(一)體演文化教學法符合高職旅游管理專業人才培養改革的方向
盡管我國現代旅游業起步較晚,但改革開放以后旅游業的發展十分迅猛,近十年來國內游客人數每年保持著兩位數的增長速度。中國旅游經濟藍皮書《2015年中國旅游經濟運行分析和2016年發展預測》顯示:2015年中國接待國內外旅游人數超過41億人次,旅游總收入突破4萬億元,比2014年分別增長10%和12%[4]。我國現代旅游業的發展需要大批的旅游管理專業人才,特別是對應用技能型人才的需要不斷增加。盡管,近些年高職院校為現代旅游業的發展輸送了數以萬計的專業人才,但由于很多高職院校的人才培養方式還很落后,不能滿足經濟社會發展對技術技能型人才的需要。高職院校旅游管理類專業人才的培養與現代旅游業發展的需要不相匹配已成為制約兩者發展的突出矛盾,高職院校人才培養的供應側改革已經勢在必行。由于體演文化教學法不僅強調學生文化知識的積累,而且注重學生在特定文化情境中的參與,通過構建情景模式和運用案例模式,讓學生更多地在實踐活動中去“體會”和“演練”,最終提高學生的文化能力和實踐能力。體演文化教學法在高職院校旅游管理專業人才培養中的運用,符合現代旅游業對應用型人才的需要,契合當前高職院校旅游管理專業培養改革的方向。
(二)體演文化教學法可以提升高職旅游管理專業人才的培養實效
經濟全球化背景下,我國入境旅游的人數也在逐年遞增,2015年我國接待入境旅游就達到1.33億人次。每年大批國外游客的入境游,對旅游管理人才提出新的要求,這需要高職院校所培養的旅游人才還應具備一定的外語交流能力,特別是對學生的跨文化交際能力提出更高的要求。相對而言,傳統的旅游管理人才的教學因為理論知識的傳授相對較多,而且教學方法也較為陳舊,以致學生的實踐技能水平較低,特別是人際交往能力較弱,對于旅游管理專業人才來說,這很難適應現代旅游業發展的需要。體演文化教學法的運用,在旅游管理專業人才培養中有效地將課內與課外相結合,強調學生的實踐與“體演”,在做中學,通過為學生創設實踐的情境,要求學生體驗異地文化或異國文化,并為學生提供更多的體演機會,使得學生不僅在語言表達和跨文化交際能力方面得到提高,而且也加強了學生的語言習得能力和文化實踐能力,可以有效契合現代旅游業發展對人才的要求。
(三)體演文化教學法能夠促進高職旅游管理類教師的專業化發展
促進教師的專業化發展是高職院校師資隊伍建設的主要內容和永恒目標,教師專業化也是高職院校教師職業生涯發展的主線。高職院校在加強師資隊伍專業化建設中要建立教師教育體系,完善教師的專業知識結構;加強校企合作,不斷提升教師的專業能力;建立和完善激勵機制,強化教師的專業態度,激勵優秀教師脫穎而出[5]。對于高職院校旅游管理類教師來說,體演文化教學法既是挑戰,也是發展的機遇。在體演文化教學法中,教師既是教學情境的創設者,又是學生實踐活動和角色扮演的參與者,同時教師還是學生體演中的導演,教師可以進一步為學生提供一個更富文化特色的體演活動,并以目的文化中成員的身份對學生的表演做出反應。這種教學法的運用,要求教師需要不斷地完善自己的知識結構,既要具備豐富的理論知識,又要不斷積累和具備豐富的實踐知識。而且,體演文化教學法對于高職院校教師來說,要求教師必須“走出去”,學習旅游文化、企業文化和教學文化,不斷提升實踐教學能力。體演文化教學法還能夠通過師生的互動,在文化體演中感受學生的發展,讓教師有效養成專業態度,形成專業自覺,激勵教師愛生樂教。
三、基于體演文化教學法的高職旅游管理專業人才培養模式創新
(一)實踐主導:創新高職旅游管理專業人才培養理念
當前高職院校人才培養模式改革的方向,主要體現在人才培養的系統性、職業性和實踐性,而實踐性更為突出。所謂的實踐性,就是高職院校要緊密結合人才培養目標,以校企合作、工學結合為切入點,把學生實踐能力的培養放在高職人才培養全過程的各個環節,進行人才培養模式的改革與創新。高職學生實踐能力的培養不能游離于課堂教學之外,也不是通過簡單的課外活動或課外實踐能夠解決好的,或者通過增加實踐教學課的比例來達到的。高職學生實踐能力應圍繞專業實踐活動能力的培養,首先應創新理念,將傳統的先理論后實踐的育人理念改為實踐主導型的育人模式,創建實踐共同體,依托實踐育人基地,在真實情境下開展師生共同實踐,把實踐育人貫穿到人才培養的各個環節[6]。體演文化教學法中最核心的就是學習者借助體驗或者演練來提升專業知識的領悟能力,學生的活動或者創設的情境都是為了便于學生體驗或者演練而設置的[7]。對于高職旅游管理專業的人才培養,體演文化教學法在運用中始終突出學生的實踐,學生知識的學習離不開體驗和演練,這正體現了實踐主導的育人理念。認識源自實踐,實踐包含著認識,體演文化教學法通過先實踐,促使情景再現,學生在實踐中遇到的各種問題,通過教師的指導,將知識融會貫通,有助于突破理論知識的限制,培養高職學生的創新思維和知識的應用能力。在體演文化教學法中,師生共同建構教學活動,實現了顯性知識和隱性知識間的轉化,以及從繼承性教學向發展性教學、從維持性學習向創新性教學的轉變,學生的知識運用能力也在此過程中得以提高。
(二)為學而存:創新高職旅游管理專業課堂教學模式
學生是學習的主體,教是為學存在、為學服務的。高職院校各專業的教學,不管是理論教學還是實踐教學,都必須服從于學生更好地習得知識和養成技能,就是要求教法服從學法,其實質就是“為學而存”,構建主體性課堂教學模式。教學模式的概念最早由美國哥倫比亞大學的喬伊斯和韋爾提出,“教學模式是在一定的教育思想、教學理論、學習理論指導下的教學實踐活動進程的穩定結構形式,是學校教學活動中構成課程主體的教學內容與形式、課業、選擇教材、提示教師教學活動并以特有形式表達出來的一種范型或理論”[8]。高職院校課堂教學模式的創新,必須遵循現代職業教育的規律,最大限度地調動高職學生的學習積極性,努力發揮高職學生學習的自主性、能動性和創造性,在教學過程中,教師要“以生定教”,幫助、指導和激勵學生學習。吳偉克的體演文化教學法認為,教師在教學活動中應該起積極的導向作用,為學生提供漢語學習的文化氛圍,做好中國文化生活的示范者;學生應該是處在目的語言文化氛圍中的語言踐行者[9]。教師在整個教學過程中,扮演的是一??組織者、協調者的角色,給學生提供必要的咨詢和幫助,教師要根據教學目標塑造和設計學生演練的情景,而不是一個運動場上的裁判。體演文化教學法在高職旅游管理專業的旅游英語、旅游文化等多門課程的教學中能夠很好地體現“為學而存”的原則,將教學方法由原來的歸納、演繹、分析、綜合等傳統方式向項目教學、案例教學、仿真教學和角色扮演等方法轉換,這樣可以充分發揮高職學生在學習過程中的主觀能動性。