法律文化研究精選(五篇)

序言：作為思想的載體和知識的探索者，寫作是一種獨特的藝術，我們為您準備了不同風格的5篇法律文化研究，期待它們能激發您的靈感。

篇1

【關鍵詞】中國；西方；法律文化

一、文化與法律文化

（一）什么是文化

從狹義上說，文化是指社會的意識形態或社會的觀念形態。它包括社會意識和思想體系等等。從廣義上說，文化是指人類社會歷史實踐過程中所創造的物質財富和精神財富的總和。還有一種是中義的文化觀。它是指人類在長期的社會歷史實踐過程中所創造的精神財富的總和。

我比較認同中義的文化觀，并把它作為闡述法律文化這一概念的基礎。因為由于我們研究的是法律文化，而法律文化研究的對象主要是法律現象，法律現象則主要表現為法律意識形態和法律制度、組織機構等等，而且法律文化的構成內容與中義的文化觀的構成內容相吻合。

（二）什么是法律文化

關于法律文化的界定學術界各持所據、分歧極大。歸納起來，以下幾種最具代表性:

第一種觀點：從三個層面界定法律文化。首先，法律文化是支配人類法律實踐活動的價值基礎和這個價值基礎被社會化的運行狀態。其次，法律文化作為客觀存在物，表現為法律實踐活動所取得的成果。最后，法律文化作為一種主觀的觀念形態。第二種觀點：從方法論角度解釋法律文化。此說認為，法律文化首先應該是一種研究立場的方法。第三種觀點：認為法律文化是社會群體中存在的較為普遍的某些生活方式。

綜上，對于法律文化的定義是，法律文化是具有一定普遍性的社會意識形態、社會規范、制度和社會心理中涉及法的那一部分形成的一個統一的體系。

二、中、西法律文化的差異及其造成這種差異的原因

（一）人治精神與法治精神

人治精神是中國傳統法的根本精神。人治精神是指法在本質上所體現的是擁有極權的個人或極少數人的意志，從而在政治上構成一種專制的治理模式。

我國傳統法律文化產生人治精神，而西方產生的是法治精神的最根本的原因是，西方是以商品經濟為主，而傳統的中國是以農耕經濟。商品經濟是法治的物質基礎，商品經濟社會，每個人要想自己的利益得到保障，必須有規則來進行規制，并且要求體現公平正義。而人都是自私的，所以法律成為必要的選擇。商品經濟形態所需要并決定的法律規則，商品經濟孕育的社會契約觀念、主體意識、權利意識、平等和自由觀念等，是法治的社會文化基礎。以商品經濟關系為內容的民法是法治的法律基礎，民法中的人權、所有權和平等權是近現代公民權利的原型，民法充分體現了法治的價值，民法傳統中的權利神圣和契約自由精神，是和法治的文化源泉。

（二）倫理化與宗教化

倫理化實質上就是禮教化，一堆禮教的精神和原則貫徹到法律中并成為立法和司法的指導思想，進而外化為具體的法律制度和原則，就是實現了法律的倫理化。相對中國傳統法律的倫理化，西方法律只具有宗教性，因為，作為西方法律文化的源頭的古希臘，其早期的法律和宗教沒有多大區別。

我國傳統法律文化的倫理化，是由于禮教對我國傳統法律的影響，而且是由于在國家產生的早期，我國國家的產生是隨著部族之間的征戰而逐漸成長起來的，這個過程是它不斷地對同一血緣的認定，對異族的否定的過程，血緣是區分的標志。這使得部族內部的血緣關系結合更加的緊密，在部族內部選出統治者，下屬既是臣子又是親屬，從而國家充滿了倫理性。而西方國家的建立是通過氏族之間的戰爭，西方國家的戰爭使血緣關系越來越疏遠，這和中國是相反的，自然倫理關系就不可能受到重視，相反的宗教成為了法律文化的特點。

（三）公法文化與私法文化

所謂公法文化本質上是一種刑事性的法律體系及其意識，私法文化則是一種民事性的法律體系及其意識。前者以“義務本位”為其特征，后者則以“權利本位”為其特征。

造成中西差異的原因在于，我國形成公法文化的主要原因就是傳統中國國家權力和國家觀念的發達。我國是君主專制的國家，君主是最高統治者，為了有利于國家的統治，必須要刑法來加以懲罰，自然公法就比較強盛。而在西方國家，早期通過氏族內部貴族與平民之間的斗爭成長起來的，斗爭圍繞著“權利”。“法”變具有了平等性與民主性，慢慢轉化為個人本位，個人本位實質就是一種私法文化。

四、結語

法律文化作為一個時期法律的集合，是非常值得我們重視和學習的。在構建法治社會的今天，我們要做的就是，在充分了解我國的傳統法律文化的基礎上，吸收我國傳統法律文化的優秀成果，并且結合西方的法律文化，真正的構建出適合我國發展的一整套體系，為依法治國，建設社會主義法治社會打下基礎。

參考文獻：

[1]辭海(縮印本)[Z].上海:上海辭書出版社,1979.

[2]梁治平.法律的文化解釋[M].北京：三聯出版社,1994.

[3]劉作翔.法律文化理論[M].北京:商務印書館,1999.

篇2

在我國，將法律文化作為一個新的概念和問題進行研究最早開始于20世紀80年代中期。劉作祥作為當代我國法律文化研究的先驅，曾經詳細比較人類最早對于文化概念的研究，通過對文化概念的產生、發展過程的研究歸納出三種文化觀：廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。通過對三種文化觀所包含的內容的比較，劉作祥認為，我們對于法律文化的研究應當定位于中義文化觀。因為中義文化觀的核心概念是“精神文化”，對應的是廣義文化觀中所包含的“物質文化”，它不承認“物質文化”是文化，而只承認與人的精神相關之創造物及其表現形態為文化。

自此，基于以上學者們在歷史上曾作出的論斷，我們終于可以開始對于法律文化概念展開討論了。法律文化亦是一個多義的概念，法學界對于法律文化的界說仍存在許多不同的觀點，這是因為法律文化作為一個新的概念和范疇，人們對它的理論研究的歷史較其他概念來說還是比較短暫的。西方在對于法律文化的研究上早于我國，但也只早了20余年。雖然從法律文化走進我國學者視野至今的時間并不長，但綜觀眾多的法律文化著作與文章，我國學者對于法律文化概念的定義不下幾十種，足以證明他們已經開始注意到了法律文化對于法律研究的重要性。

1 法律文化的概念

在我國，隨著中國學界對于文化問題的愈加關注，“法律文化”在法學界開始走紅。在西方首先創造“法律文化”一詞的是美國學者勞倫斯?弗里德曼。他認為，法律文化是指“與法律體系密切關聯的價值與態度，這種價值與態度決定法律體系在整個社會文化中的地位”當然，我國學者在深入研究時也對法律文化的概念做出了自己的判斷。卓澤淵教授認為，法律文化“是指在一定社會物質生活條件的作用下，掌握國家政權的統治階級所創制的法律規范、法律制度和人們關于法律現象的態度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體，包括物質性的法律文化和精神性的法律文化兩個層面”。而周旺生教授將法律文化概括為實體性要素、意識性要素和精神品格要素的復合。劉作祥教授認為，“法律文化是指內隱在法律理論、法律規范、法律制度、法律組織機構和法律設施當中并通過這些法律現象表現出來的法律思想觀念價值體系，它指導并制約著這些法律現象的變化發展”。雖然各位學者的觀點表面上看來各不相同，但其中蘊含的兩個普遍存在的特征是明顯的，那就是人化和法律化。所以，我們也可以簡單地看待法律文化的概念，可以說它是一切人化了和法律化了的物質、意識的復雜結合體。

2 法律文化的分類

在對法律文化概念進行深入研究之后，不同的學者依據不同的標準又可以將法律文化作出不同的分類。依據“法系”和“法統”這兩個概念作為標準，我們可以將法律文化分為羅馬―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社會主義的法律文化以及其它或非西方的法律文化。還可以依據社會形態將法律文化分為奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律文化。甚至還可以依據法律文化所反映的不同的精神世界將其劃分為宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化還可以分為倫理型和現實型兩種類型的法律文化。但是，被大多數學者所認同的還應當是劉作祥教授的觀點。他認為法律文化可以分為顯型結構上的法律文化和隱型結構上的法律文化。因此我們可以將法律文化也從顯型結構和隱型結構層面上進行分析，構造出法律文化的結構模式。其中，隱型結構層面上的法律文化分為三個次級層面：法律意識、法律心理（法律觀念）和法律思想；顯型結構層面上的法律文化分為：法律法規、法律制度和法律設施三個次層級面。而這兩個次層級面也正是法律文化的主要內涵。

3 中國傳統的法律文化

雖然我國學者對于法律文化的研究是近些年來才興起的，但是我國作為文明歷史悠久的國家，我國的法律文化自古有之，且源遠流長。我們國家的法律文化不僅博大精深，它還對周邊國家產生了深刻的影響，在世界法律文化史上占有重要地位。

時至今日，中國傳統法律文化依然在某種程度上影響和制約著人們的思想和行為。其主要內容體現在：皇權至上，等級特權，權力支配法律；以宗法關系為基礎，主張法律道德化，輕視法律的作用；法律以義務為核心，重刑輕民、律學獨秀；重視人際關系的和諧，重視調解，強調“徒法不足以自行”。這些都匯成了中國傳統法律文化的精髓，它們對于目前我國建立社會主義現代化法治社會也有著重要的參考價值，所以我們必須對中國傳統法律文化進行深入的研究，取其精華，去其糟粕，為我所用。

參考文獻

[1] 劉作祥：《從文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一個新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科學》，1998年第2期，第17頁。

[2] 高鴻鈞：《法律文化的語義、語境及其中國問題》，《中國法學》，2007年第4期，第23頁。

[3] 張文顯：《法理學》，北京大學出版社，1999年版，第360―361頁。

[5] 劉作祥：《法律文化理論》，商務印書館，第118頁。

篇3

論文關鍵詞 法律 法律文化 法律文化概念

20世紀科技的飛速更新使得社會迅猛發展，從某種程度上也刺激著學術界加快研究的步伐，法社會學（sociology of law）和比較法學（comparative law）的研究也不斷發展，隨著研究的不斷地深入，法律文化的研究比重也不斷的加大，那么尋求一個關于法律文化的精確概念對于法的比較社會學研究（a comparative sociology of law）而言就顯得頗為重要，因為“法律文化”是法社會學和比較法學之間的一個溝通的橋梁。

一、弗里德曼關于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”這一個概念，這一概念發表于《法律與社會發展》。在此之前，幾乎很少有學者獨立的思考關于“法律文化”這一獨立的概念因素，也很少人將法律文化同法律制度的構建、法律發展、社會發展等相關因素聯系研究。關于法律文化，弗里德曼通過提出一系列的問題給我們描繪出一個關于法律文化的問題輪廓，這樣可以讓人們更明晰的認識了解法律文化。關于提出法律文化這一概念，弗里德曼從多元的角度對法律文化做出了研究，同時希望通過多元的角度解釋法律文化本身所具有的特點，“法律文化指向一般文化中的習慣、意見、做法或想法，這些因素使社會勢力以各種方式轉向法律或背離法律” 。社會和制度不能獨生法律，這時候就需要一個介入元素決定社會集團或者社會個體對于法律產生一個態度，那么這個介入元素就是弗里德曼所謂的法律文化。文化具有獨特性，每個國家的法律都不同，文化還具有延續性，因而“法律文化是與整個文化具有有機聯系的有血有肉的習慣，而不是某個社會可以選擇或購買因而不具有任何特定社會遺傳標志的中性人造品，具有共同法律遺產的國家之間存在法系上的相似之處。”

二、法律文化作為分析性概念的研究

根據上述文字對法律文化概念提出的論述，我們可以得出一個較為明晰的結論，法律文化作為一種文化介質處于法律制度的輸入和輸出地中心環節上，它的存在給予了法律制度存在性和真實性。要更清晰地學習法律文化的概念，我們就應該將其作為一個分析性的概念還原到法律制度的研究框架下，這樣才能更詳細更明晰的理解法律文化這一概念。

談到法律文化概念這一問題，除了主要研究《選擇的共和國》著作中關于法律文化的觀點，我們應該就這一概念在弗里德曼其他相關論著中涉及法律文化這一概念的內容加以審視和研究，通過清晰的了解才可以展開討論并通過討論得出對問題的批判。弗里德曼對研究法律制度的研究始終采取的是一種外部的觀察方法，運用社會學的角度來看待法律，這種觀察方法不同于內部觀察研究的方法。從內外部力量的研究來看，法律文化都發揮了至關重要的作用，弗里德曼通過外部社會力量影響法律規則的角度來研究法律文化和法律之間的關系。弗里德曼認為法律制度的結構要素和文化之間相互的作用產生一種復雜的有機體。傳統的法學研究主要關注的是制度的結構和實體兩個方面的內容，但是法律制度真正的意義價值是一種的外部社會價值，經常對法律起作用的社會因素與弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相關。因此，弗里德曼將法律文化界定為“某部分公眾所持有的關于法律和法律制度的價值、觀點、態度和期待”。 通過上文的論述，明顯的看出弗里德曼賦予了法律文化一種分析性的功能，他認為法律文化是一種介于社會變化同法律變化之間存在的一種干涉性的變量。在研究了弗里德曼對法律規則對外部社會影響后，我們發現了法律文化同法律之間的關系，當法律行為和人們的行為有因果關系時，這時候法律行為就產生了一種影響。這里所指的法律行為是指：權利的掌握者如法官、律師、立法者和權利官員在法律制度范圍內采取的任何相關系的行為，這些行為包括決定、命令和規則等。研究法律行為不是為了說明法律規則本身，這里是強調規則用作的過程中是何種力量讓人們去遵守規則的。法律之所以可以對人們產生影響，顯示了人們對規則的反應，人們的內在價值的體現等，這些因素都和法律文化有著密切的關系。由此，法律文化作為“法律行為對外部社會之影響”的要素之一，從而法律文化就成為分析法律制度運作的一個重要的概念。因此，將法律文化作為一個分析性的概念研究對于法律制度的建構和法律發展的推進有很重要的意義。

三、法律文化概念及其相關文化聚合體的研究

法律文化作為一個術語必須具有其實踐的可行性，要使其的存在有特定的意義，我們就不能僅僅將其看做是海量相關因素的一個抽象概念的存在，相反我們要將法律文化放入到文化學研究這一龐大的研究體系中去。我們應該放大研究范圍，面對法律態度、價值、習慣以及社會行為模式這些聚合體時，我們可以發現這些聚合體和弗里德曼提出的外層法律文化相契合。當上述的法律聚合體的規模縮小限定時可行性才是一種可能，只有這樣才能和大范圍研究的文化相區別。

在深入研究法律文化概念和相關文化聚合體時，首先要了解一下文化聚合體，文化聚合體是用來指稱所有相關因素所組成的一個復合體，它所涉及的文化內涵不僅僅是單一的文化，而是一種多元素的復合。因此我們在研究法律文化時應該注意其和文化聚合體的關系，法律文化作為文化聚合體中的一種因素，我們不應該將法律文化和文化的其他方面區別開來研究，如果區別開研究，就陷入的單一研究的陷阱。如果需要將法律文化同文化在研究時區分開來，應當在存在區分的必要性即設定某種假設前提時，才可以進行區分。這就意味著，法律文化應該僅僅是文化的某一個層面，或者是通過法律的視角觀察研究文化聚合體而得出的一種結論。按照這種理論研究的路徑和思路，法律文化的存在應該只是文化聚合體中的一部分，相反法律文化不是一個相對獨立的概念性問題。那么按照這樣的思路研究下去，關于文化的范圍也就存在界定的問題。如果將一種文化概念限定在文化聚合體的范圍之內，而不是單獨的把某種文化概念視為一種獨立的統一體，如果將弗里德曼的法律文化概念限制在某種文化聚合體的范圍之內來解釋，那么法律文化概念所顯現出來的模糊性問題在某些方面就可以得到緩解。

在研究法律文化概念時很容易使人們將法律從社會這個整體中分割出來，但是事實上法律始終是貫穿與整個社會體系之中的，如果想要把法律從社會整體中割離開，那就需要將文化分析成各種因素，這時候就需要法律文化概念要有很大的精確性。然而文化作為一種概念性的理論存在只有指稱文化聚合體是才有理論意義，這種意義上的文化所產生的概念并不具有我們所要求的精確性。當法律文化出現在一個相對復雜的復合體背景下時，法律文化這個概念的存在就有一定的價值，在某種特定的情形之下，弗里德曼意義上提出的法律文化這個概念可以當成一種具有精確性的工具來使用。

四、法律文化概念可能面臨的困境

弗里德曼關于法律文化這一概念的提出對于西方學界來說是一個重大的突破性事件，但是隨著廣泛關注和研究的深入，不同的批判聲也慢慢的浮出水面，在批判聲中具有典型代表性的人物有英國的學者科特雷爾和荷蘭的學者布蘭肯伯格，他們不僅是對弗里德曼這一法律文化的概念提出批判，在批判之后他們還提出了替代性的概念和對法律文化概念提出的一種不同的界定。

英國學者科特雷爾對于弗里德曼提出的法律文化概念有著自己的觀點和看法。首先，他認為法律文化概念本身是法律發展中的一個原因性的因素，并且是法律社會學理論系統中所闡述的一個重要的組成部分，因此法律文化就需要一個精準的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的構成要素中：包括習慣、意見、想法等都只是一個一般性的描述，相對與這些概念沒有一個實際的可操作性的規定。基于上述的批判觀點，科特雷爾提出了自己的觀點來代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意識形態”。他的法律意識形態包括實踐所包含、表達及塑造道德流行的觀念、信仰、價值和態度的一種總的概括。

篇4

[關鍵詞]法律文化；現代轉型；制度層面；價值層面

由于禮治文化、地理環境、民族習尚和專制政治制度等因素的影響，我國的傳統法律文化逐漸地形成為一種獨特的公法品格和制度特征。社會主義市場經濟的確立和全球化浪潮等因素的影響，使我國傳統法律文化正在向現代法律文化轉型。本文從制度層面和價值層面對中國傳統法律文化的現代轉型進行闡釋，并對它的源流作探討。

一、中國傳統法律文化

法律文化概念的理論界定，我國學界眾說紛紜。有學者認為，法律文化即是法觀念、法意識，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對法律及司法機構、法律職業家等的態度，對于解決沖突方式的選擇、政府標準以及法律價值尺度等。〔1〕有學者也表述為，法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會上層建筑中有關法律思想、法律規范、法律設施、法律藝術等一系列法律實踐及其成果的總和。〔2〕還有學者歸納為，法律文化是社

會觀念形態、群體生活方式、社會規范和制度中有關法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動而產生的內容，即法律觀念形態、法律協調水平、法律知識沉積、法律文化總功能的總和。〔3〕以及，法律文化是由社會物質生活條件所決定的法律意識形態本適應的法律制度、組織、機構的總和。〔4〕法律文化是一定社會對法或法律制度的觀點和態度的形態，包括法律意識及法律制度運行機制等方面。〔5〕如此等等。總之，法律文化是法律實踐活動及其成果的統稱。

中國傳統法律文化是中國幾千年法律實踐活動及其成果的統稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩定性和持續性的法律文化，主要包括以下內容：傳統法律文化集體本位的總體精神，無訟息爭的心理傾向，德主刑輔的理論學說，視法律為工具的價值判斷。〔6〕中國傳統法律文化在其演進的漫長的過程中，逐漸形成了獨特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現在以下方面：〔7〕

第一、在法律觀念文化上，強調“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強調刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會的主要調整性手段，法律只是對道德起輔的作用。

第二、在法律制度文化上，強調國家權力本位，皇權至上，權大于法，法律受權力的支配與制約。其表現為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權，司法與行政合一；最后，在法律結構體系上，表現為公法與私法不分，訴訟法與實體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。

第三、在法律心理文化上，息事寧人，平爭止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統社會，注重人的社會義務，而忽視個人的權利；重視集體、大局的利益，使得個體成員的訴訟必然會受到社會、家族和家庭觀念的抑制。

中國傳統法律文化在市場經濟觀念、經濟全球化浪潮和人們對權利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價值層面發生了轉型。

二、中國傳統法律文化的現代轉型——制度層面

（一）以刑為中心（重刑輕民）到以民為中心（民刑并重）

古代中國，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時，刑也就是法。刑事性的法律規范不僅存在于應當由刑法予以調整的社會關系領域，而且在許多民事經濟領域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調整的社會關系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個社會基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現。從古代的一些立法實踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規定而受到刑事處罰。特別是對民事事務的刑事化，民事活動受到極大的打擊，因而經濟的不發達是必然的。法律的高度刑事性使人們都認為法律是用來鎮壓民眾的，而不是用來保護人民的權利的，這種重刑輕民的傾向的基礎就是在經濟上的重農抑商。

而由于市場經濟體制的建立，經濟全球化帶來其他各方面的全球化思潮，使得權利觀念日益深入人心，進而導致基本理念和制度的變遷。由此導致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領域的經濟活動而服務的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國目前已經制定了大量的民事經濟類法律，其中最引人注目的是中國民法典的起草與制定，它為中國法律以民為中心奠定了最重要的基礎，使民刑并重得到了立法上的認可。同時，中國現在的刑事案件比重日益下降，相對來說民事類的案件的比重卻在上升，也驗證了這點。

（二）程序工具主義（低程序化）到程序正義的轉型

程序工具主義或低程序化是中國傳統法律文化的一個重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在，也只不過是為實體服務的工具，自己本身沒有獨立存在的價值。具體表現在以下方面：⒈實體與程序不分，中國歷來的立法重點是在實體方面，成文法典相當發達，卻沒有出現一部程序法典；⒉民刑不分，司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴格區分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；⒊從案件的審理來看，沒有一套固定的應予嚴格遵守的規則，司法者可以隨意啟動和終止審判程序，庭審調查由司法者自己選擇；⒋傳統法律即使有程序性的規定，也是殘缺不全的，沒有一套封閉、有序、較為完整的程序。〔8〕

中國目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現是在立法實踐上有三部訴訟法的頒布并實施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實體性的法律，也有相當多的程序性的規范，例如，《行政處罰法》中對程序作出了較為詳細的規定，《仲裁法》本身就一個關于程序性規范的立法成果。同時，特別是1971年羅爾斯《正義論》的發表，對中國影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現了程序正義的價值。

程序正義在中國逐漸具有獨立性的價值，為公正的審判結果的產生發揮了積極的作用，可以說，程序正義的觀念和做法保證了司法結果公正的實現，是因為，即使被認為公正的實體結果，由于沒有遵循嚴格的程序，也會使當事人難以認為是公正的；即使實體上不是非常公正，但遵循了嚴格的程序作出判決結論，當事人也是可以接受這個結論的，因為程序的獨立性價值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無的東西，而是不可或缺的法治因子。

（三）法律屬性的公法化到私法化

中國傳統法律文化的公法屬性基本上表現為法律的刑事性、刑法化和國家化，具有強烈的國家和社會的公的屬性。具體表現為：一是法典的刑法化與刑事化，國家的法律基本上表現為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執法等；三是民事法律也體現出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進而呈現出非民事化傾向。

中國傳統法律文化的刑事性的社會原因中最關鍵的既不是商品經濟的不發達，也不是社會的古老，因為當時所有國家都是這樣的，最重要的社會原因是中國的國家權力觀念發達，而且這并不表明中國法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國家政治性。〔9〕

法律文化的公法屬性向私法屬性的轉型，是中國法律發展的必然要求。目前，中國法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說過：“法國民法典是19世紀初世界有影響的法典；德國民法典是20世紀初世界有影響的法典；我希望中國民法能成為21世紀初世界有影響的法典”。〔10〕例如，中國制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國法律的走向正在向私法化發展；在司法上，人民法院審理的絕大多數是民事類的案件，而且有增加的趨勢，其比重越來越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國法律文化對外所體現的則是更多的私法性。

（四）法律體系的封閉性到開放性

中國的傳統法律體系是非常封閉的，突出表現為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：⒈經濟上中國以自然經濟為基礎，能夠實現經濟上的自給自足，與外界的交流與聯系必然的減少，理所當然體現在其法律體系上是與外界的聯系較少，另外小農經濟屬性也造就了法律體系的封閉；⒉政治上的高度專制，導致這種環境下的法律與法律體系必然與之相適應；⒊中國地理環境相對較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環境；⒋中國特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，特別是家國一體化加劇了它的封閉性；⒌儒家思想成為古代中國唯一的思想淵源，思想上的封閉性導致法律體系的封閉性是必然的。

中國當前的法律體系正在逐步向開放性邁進，特別是中國改革開放以來，法律體系的開放性趨勢越來越強。其重要原因表現為：⒈經濟上不是自然經濟，小農性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場經濟的建立，市場經濟本身就是開放型的經濟，這為法律體系的開放性提供了經濟基礎；⒉政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開放，也與法律體系的開放性相契合；⒊由于中國地理環境的封閉性是不可能改變的，可是中國采取的措施是進行全面與全方位的開放與交流，不僅在經濟上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開放性的生成；⒋中國的封建專制體制與對人進行封建統治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；⒌中國的法律思想也在朝多方位的發展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導致法律體系的開放性。

（五）司法與行政的不分到司法獨立

中國古代司法與行政的合一突出表現為司法行政一體化，即司法的行政化。〔11〕還有學者認為：“每一個官員不論中央行政機關還是地方行政機關的首腦，都擁有司法職權，官僚政治體制中的每一個機構都負有天生的職責來處理案件”。〔12〕主要體現在：⒈組織機構上傳統中國的司法行政難以區分，中央雖有司法的專門機構，但要受行政的限制和制約；⒉司法主體上沒有專門的司法人員，司法只是行政人員的職權之一；⒊司法權不是由特定部門來行使，同一級部門都有司法權。

章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨立，而且在《》中作出了明確規定。司法行政一體化到司法獨立，是一種歷史的必然趨勢，我國的現行憲法規定司法機關依法獨立行使審判權，其中《人民法院組織法》作出了較為詳細的規定。同時，我國也從制度、物質保證、職業資格等方面作出了司法獨立特別是法官獨立的具體規定。

三、中國傳統法律文化的現代轉型——價值層面

（一）從法律集團本位（義務本位）到個人本位（權利本位）

中國古代社會從本位的角度來說是“集團本位”時代，這種本位在古代中國有著深厚的基礎，它極可能會對個人的權利進行干預和干涉，甚至淹沒個人權利。因而，從一定意義上說，集團本位主義的實質就是義務本位和權力本位，與法律屬性的公的性質密切相關。這種義務本位的擴展，最大的后果就是對個人權利的無視甚至毫無顧及地侵犯，進而不利人們對權利的進取，于社會與個人等都是不利的。

中國現代社會開始重視個人權利，并正向權利本位擴展，無論是從主體抽象人格及財產權的絕對保護，還是對個人隱私權和精神利益在制度上的確認，在立法和司法實踐上得到充分體現。這種本位觀念的提出和推廣，對人們積極地創造財富起著不可估量的作用，其本身就是對人的尊重，體現了一種人文主義關懷。例如，中國目前的立法基本上是權利性的立法，確認和保護各種權利及各種權利的行使，最為注目的是物權法的起草與制定，這本身就是確認權利歸屬，以及對權利，特別是對私權利的保護，從而鼓勵了人們對財富的進取心，促進了社會的健康發展。司法上，越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對權利的確認和保護的占絕大多數。總之，權利本位呈現出“權利化”傾向，并且日益強烈。德國學者耶林曾說過，為權利而斗爭這句話深深地印證了權利本位的合理性。

（二）從法律的倫理化到理性化

中國傳統法律文化的倫理化，并非指中國傳統法律的全部內容是倫理性規范，或者說所有的倫理規范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規范著法的發展，成為立法與司法的指導思想，法的具體內容滲透了儒家倫理精神。〔13〕這種倫理化的產生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現為：⒈占統治地位的自然經濟結構是其產生的經濟原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；⒊儒家思想為其提供了牢固的理論基礎；⒋封建統治者對父權、族權特殊作用的經驗總結。〔14〕同時，這種倫理化的思想在司法領域表現為司法人情化，它主要表現為：⒈司法審判案件時按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實，分清是非；⒉司法判決不是首先尋找法律依據，而是考慮是否符合人情化的道德；⒊司法者經常受當事人的情感、生活狀況等因素的影響。

中國目前正處在倫理化向理性化的轉型的過程中，依法治國，建設社會主義法治國家的目標提出以后，人們處理各種事務基本上根據法律的規定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國制定法律的本身就是對倫理化道德的否定，使中國社會中法治因素與理性化的因子增多，全社會呈現出一種理性化的良好態勢。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用，只是中國目前的法律正在呈現出理性化的趨勢。

（三）從法的精神的人治化到法治化

法的精神是指構成法的各種關系的綜合與抽象，也就是法的質的規定性，這種規定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現為人治，后者表現為法治〔15〕。人治在本質上來說所體現的是擁有極權的個人或極少數人的意志蘊含這種意志的法既是極權的一部分，又是維護極權的工具，從政治上構成了一種專制的模式。〔16〕這主要表現為：⒈人治在政治上的表現的不是民主和，而是專制；⒉人治并不是沒有法律，法律只不過是實行專制的工具而已，是通過法律進行專制的統治；⒊人治通過法律來對社會進行控制，但法律并不是社會的權力基礎，是國家機器的工具，表現為權大于法；⒋古代中國社會的人治表現出高度化的極權。

中國向法治化的轉型也是很明顯的，特別是改革開放以來，這種趨勢得到了較大的發展。依法治國，建設社會主義法治國家，后來被載入我國的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時也在其他的一些法律中得到了具體的體現。司法實踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發展，他們運用法治的思維對案件進行審理，所得出的判決結論必然是法治化的結論。我國現在的法治既包括硬件性質的法治，也包括軟件性質的法治，前者是依據法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內容及表現方法；后者是法治精神，即對法律至上、權利平等觀念的認可和應用。中國目前的法治正在重視這兩方面的內容，但更重要的是對法治精神的培養與塑造。

（四）從法律價值由“無訟”到正義

古代中國人“無訟”，“賤訟”，并不是真正地對訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因為：⒈不體面的訴訟有辱人格的訴訟程序；⒉官司（不管輸贏）會導致“結仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐，不得不低聲下氣屈己求人。〔17〕概言之，古代中國人是以自己的利害為出發點，而不是對訴訟本身的道德或者價值評價為出發點而去無訟。〔18〕從宏觀層面看，“無訟”的原因有：⒈地理環境的封閉性與農耕文明；⒉小農經濟和重農抑商的經濟因素；⒊宗法文化與宗族組織制度；⒋思想文化淵源是中國文明的法自然；⒌無訟的社會根源是家國一體的政治體制；⒍政治根源是和諧與穩定。超級秘書網

目前，中國的法律價值取向正在向正義與公平的方向發展。例如，中國現在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此，從價值層面來說，立法的過程就是對立法正義的永恒追求的過程。司法實踐中，具有正義觀念的法官越來越多，其法律思維也具有正義的因素，特別法官對個案的審理與判決的本身，就是一個對正義與公平的追求的過程，是在動態的過程中實現法律的個別正義，通過正義化的程序審理案件所得到的結果也應該具有正義性，法官對每個案件的正義的不斷的實現，在整個社會的范圍來看，最終也可以達到全社會一般正義的實現。總而言之，通過法律來實現正義是我們的一般經驗，對法律的制定和對法律的運用其實就是不斷地實現一般正義與個別正義，在共同的協調中實現最大優化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現在的中國正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。

綜上，中國傳統法律文化在制度層面和價值層面發生了現代化的轉型，為市場經濟的發展提供了法律文化上的精神支持，進而為判例法在中國的生成和發展奠定了文化基礎，在宏觀上對中國實行判例法提供了法律文化環境，從而加速了判例法之中國化進程。

[注釋]

〔1〕慕槐。法律文化隨想〔J〕。法學研究，1989，（2）：71.

〔2〕劉學靈。法律文化的概念、結構和研究觀念〔J〕。河北法學，1987，（3）18.

〔3〕季衛東。中國文化的蛻變與內在矛盾〔A〕。法律社會學〔C〕。太原：山西人民出版社，1988，225.

〔4〕劉作翔。論法律文化〔J〕。法學研究，1988，（1）16.

〔5〕武樹臣。中國法律文化探索〔A〕。五四法學論文集〔C〕。北京：光明日報出版社，1989，279.

〔6〕于語和、施曉薇。中國傳統法律文化釋義及其與西方的比較〔J〕。山西大學師范學院學報，2001，（2）：13.

〔7〕夏利民。傳統法律文化與中國法制的現代化〔J〕。首都師范大學學報（社會科學版），1999，（6）：16-17.

〔8〕黎樺、葉榅平。司法現代化若干問題研究〔J〕。科技與法律季刊，2001，（2）：95.

〔9〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕張中秋。中西法律文化比較研究〔M〕。南京：南京大學出版社，1999，274；427；286；120-121；130-133；274；278.

篇5

關鍵詞：文化資產證券化；法律風險；兩級立法模式；信息披露；風險隔離

中圖分類號：F832.48；DF438 文獻標識碼：A文章編號：1001—6260（2012）04—0010—07

一、引言

文化產業是推動經濟結構調整、轉變經濟發展方式的重要著力點，如何促進文化產權交易、發展壯大我國文化產業是理論和實務界關注的焦點問題。資產證券化是市場經濟發達國家金融創新的重要組成部分，不少國家早有豐富的實務經驗，相關理論研究也較為深入，包括從破產法的角度探討實質合并規則對SPV風險隔離作用的影響（陳霞，2010；陳依依，2003；遲君輝，2010；Lahny IV，2001）、詳細探討稅法、信托法、銀行資本監管法規對資產池構成的影響（Frankel，1991），以及針對大陸法系與英美法系不同制度背景下資產證券化的規則設計等研究（Aleknaite，2007）。但專門針對文化資產的研究并不多，有部分學者關注到知識產權上設立的證券性權利的登記與信息披露問題（Widen，2004）。而國內學者在研究我國發展資產證券化的切入點時，普遍將關注點放在銀行不良資產、基礎設施收費項目、住房抵押貸款等資產類別上，很少有對文化類資產的關注（潘曉明等，2010；陳依依，2003）。實務界卻先行一步，各地文化產權交易所的創新嘗試提供了一個發展資產證券化和文化產權交易可能的契合點，但由于制度和監管的不足使其發展受阻。筆者認為：文化資產證券化應當納入我國資產證券化的統一立法框架，同時兼顧文化行業的特殊性，國外經驗可以適度借鑒，但更應當結合本國特色來進行具體制度構建。

二、文化產權交易制度創新一資產證券化

1.資產證券化的定義與我國的實踐

“資產證券化”（Asset Securitization）作為一種結構性融資產品，是近30年來世界金融領域最重大和發展最迅速的金融創新和金融工具（遲君輝，2010）。但對資產證券化的定義，學者并不統一。比較狹義的定義是，“發起人將缺乏流動性但能在未來產生可預見穩定現金流的資產或資產集合（在法學本質上是債權）出售給特殊目的機構，由其通過特定的結構安排，分離和重組資產的收益和風險并增強資產的信用，轉化成由資產產生的現金流擔保的可自由流通的證券，銷售給金融市場上投資者的融資制度”（顧權，2010）。而被稱為“證券化之父”的美國耶魯大學法博齊教授則認為，“證券化可以被廣泛地定義為一個過程，通過這個過程將具有共同特征的貸款、消費者分期付款合同、租約、應收賬款和其他不流動的資產包裝成可以市場化的、具有投資特征的帶息證券”（周樂偉，2007）。筆者認為，資產證券化的本質在于使非流動性資產變得具有證券流通性與可及時變現性，至于是否采用統一的程序和方法，并不具有根本性意義，故本文采用較為廣義的定義。

實際上，至今我國尚無一部法律中明確出現“資產證券化”這個詞，但現實中類似資產證券化的實踐已經先行，比如在《中華人民共和國公路法》出臺之前，珠海 —廣州—深圳高速、上海—杭州—寧波高速就采取收費權證券化的模式進行融資運作，而1997年《公路法》出臺后才正式認可“開發、經營公路的公司可以依照法律、行政法規的規定發行股票、公司債券籌集資金”。銀行資產證券化領域也是如此。早在2003年，華融資產管理公司就開始了資產處置信托項目，但直到2005年4月，中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會才《信貸資產證券化試點管理辦法》。可見，我國資產證券化領域呈現出一個實踐先行、立法滯后的特點。

總體上，資產證券化在我國尚處于起步階段，相關法律制度大多還處于空白和試行狀態，但實踐中金融創新的需求卻極為高漲。由于我國經濟蘊藏的巨大潛力與金融體系改革的迫切需求，理論和實務界都相當看好我國資產證券化的發展前景。

2.我國文化產權交易市場的資產證券化創新嘗試

2010年7月3日，深圳文化產權交易所正式推出中國第一個基于權益拆分模式的藝術品資產包——畫家楊培江的12件畫作整體打包后成為首個資產包，初始作價200萬元，深圳文化產權交易所將所有權份額“拆分”為1000份，每份面值為2000元，掛牌認購，持續流通，投資人將通過藝術品資產包的增值獲得投資回報。從法律的角度看，這種創新性的“權益拆分”，其實質是將一件實物的所有權及在此基礎上產生的各種收益進行拆分。投資人可以通過認購拆分的份數，來獲得投資標的物的部分所有權及相關收益，從而也獲得基于這些權益所帶來的遠期或當期的收益（馬麗，2010）。

藝術品“權益拆分”交易模式具有降低藝術品投資門檻、增加資產流動性與促進融資等多重效果，推出之后也很受投資者青睞，但其法律性質究竟是什么，投資者恐怕并不清楚。深圳文交所將其稱為“所有權份額”，其基本運作模式是由畫家楊培江的獨家授權經紀人張宏作為發行人，由天祿琳瑯公司作為發行商和掛牌保薦人，其1000份份額由發行人和商保留400份，其余600份在深圳文交所公開發行流通。

可見，這種“權益拆分”既不同于一般的共有，也不同于普通的證券發行，其實質應屬于資產證券化中的資產支持證券（Asset—Backed Securities，簡稱ABS），即以藝術品這類特定資產的現實價值與將來的升值收益為保障，發行市場上可流通的證券，證券持有者可以按照份額來分享這部分資產當期和遠期的價值。這種藝術品份額交易模式一經推出后，天津、成都、鄭州等各地文化產權交易所紛紛跟進，投資者也是熱情高漲。從金融創新的角度看，這一模式的確具有很大的發展潛力。

3.文化資產證券化的可行性與發展前景

從根本上看，資產證券化的基礎是具有一個能夠產生穩定現金流的資產或資產池（Asset P001），證券化的制度構建核心是資產轉讓和破產隔離（即與該資產或資產池的原始權益人的破產風險相隔離）。而這個資產池的構成除了一般認可的住房抵押貸款、基礎設施收費項目等種類外，還可以包括許多具有價值與未來現金流的資產類型，如前述深圳文化產權交易所已經嘗試的藝術品、專利、商標等。實際上知識產權證券化在國外早有發展，“1997年，美國Pull—man Group以英國超級搖滾歌星大衛·鮑伊（David Bowie）所出版唱片的許可費收益權為支撐發行證券，成功地從資本市場融資5500萬美元。隨后，一系列知識產權證券化相繼進行”（陳霞，2010）。

可見，資產證券化在文化產權交易中具有非常廣泛的適用性，只要能滿足“產生穩定的現金流”、“真實出售”與“破產隔離”三個基本要件，藝術品、知識產權、應收賬款乃至廣播電視頻道播出權（比如黃金時段廣告招標所得收益）等有形和無形文化資產都可以通過這一新的方式來進行交易和融資。這樣一來，文化資產證券化不僅可以成為我國開展金融創新的一個突破口，而且對于促進文化產權交易市場的發展也具有重要意義。通過資產證券化，可以加強文化資產的流動性，吸引更多的社會資金投人文化市場；可以降低投資門檻，鼓勵民間文化投資；可以盤活企業非流動資產，解決缺乏可抵押資產的文化企業尤其是中小企業融資難問題。

而且，相比其他類型的資產，文化資產的價值穩定性、收益可靠性、從業人員素質等對投資者更有吸引力，具有更高的市場認可度。目前我國資產證券化發展不盡如人意的一個根本原因就是“政策制度與市場需求未能很好地結合起來”（王元璋等，2011）。立法者推出《信貸資產證券化試點管理辦法》，但投資者對我國銀行業的經營水平、不良資產的管理水平等不夠信任，實踐中市場反應并不熱烈。而在資產證券化中，資產的選擇是決定證券化能否成功的前提，“發行人通過資產打包，對基礎資產重新分配確定新的發行收益與比例的過程中，必須考慮投資人的偏好。……只有發行人與投資者選擇發行優質資產的比例相同時，市場才會出清，兩者收益達到最大”（李冬花等，2010）。影視、創意、動漫、藝術品收藏等文化行業的創造力和發展潛力對投資者具有很大吸引力，而文化產業發展也需要有更有效的途徑來吸引社會資金，兩相契合，文化與資本的聯姻通過文化資產證券化或許能夠更好地達成。

三、目前文化資產證券化實踐的不足與潛在風險

雖然文化資產證券化有著很好的發展前景，然而當前法律的缺失始終是藝術品份額交易不可回避的障礙。2011年，國務院連續了《關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》（業界稱“38號令”）和《關于貫徹落實國務院決定加強文化產權交易和藝術品交易管理的意見》（業界稱“49號令”），尤其是后者明確規定各地文交所的清理整頓工作要在2012年6月30日前完成。大部分文交所已經在進行此類業務的停止和善后工作，2011年8月15日，因承諾的上市交易遲遲不能兌現，湖南文交所開始受理退款申請；陜西文交所也在“38號令”后不久暫停所有新品發售，并為中簽者辦理全額退款；深圳文化產權交易所在此項業務暫停近一年后，在其網站上刊登了一則由深圳市委宣傳部的《關于文交所藝術品權益拆分業務善后重點工作及責任分工通知》，公布了其藝術品權益拆分業務的善后責任分工，并督促其份額產品的初始發行人及交易商回購產品。

監管層之所以緊急叫停文化產品份額交易，源于在短暫的時間內，這類交易已經體現出相當程度的混亂狀況，究其根源，在法律制度支撐不足的情況下，此類交易中的風險不容忽視。

1.法律風險

我國目前還沒有一部統一的資產證券化立法，實踐中的試點更多帶著“摸著石頭過河”的意味。配套制度支持不足，缺乏法律保障，是目前發展文化資產證券化的最大瓶頸。首先，文化資產證券化其實是針對公眾進行的融資，如果缺乏有效的發行監管和信息披露制度，很容易造成投資者難以挽回的損失；其次，目前我國法律制度還存在著一些與資產證券化相沖突的地方，如通過知識產權中的財產權利按照現行物權法的規定，進行融資屬于權利質押，需要到相關主管部門進行登記才能成立質權，并對質權設立后的知識產權轉讓和許可使用規定了限制，而針對公眾發行的、需要通過轉讓和許可交易進行資產增值的證券化資產顯然不能滿足這樣的法律要求；最后，文化資產投資需要相關的專業知識，對普通投資者而言，中介機構的評級、擔保和咨詢服務非常重要，而目前這方面的中介服務還基本處于空白狀態。

2.資產價值變動風險

大多數文化資產本身的價值存在變動性，比如在專利資產池構建過程中，可能會出現可替代技術、專利技術淘汰與更新、專利技術實施、專利技術可重復利用、專利技術產品責任等方面的風險（靳曉東，2011b），對其資產價值的評估存在著很大難度，這也是文化資產在一般的抵押貸款模式下難以得到銀行融資的重要原因。

因此，在達到業界普遍認可的科學準確的評估方式和標準之前，文化資產的證券化仍然會存在很大的難度（靳曉東，2011a），筆者建議在進行評估標準設計時，應考慮的相關因素至少包括：商品更新周期、知識產權保護期限、國家相關產業政策時限與未來預期變化、產品市場地位與份額變化趨勢、可能的侵權風險等。

3.金融風險

在美國次貸危機之后，以資產證券化為代表的金融創新受到了更多的質疑，我國剛起步的資產證券化更是幾乎處于停滯狀態。金融衍生產品本身的設計是為了轉移和分散風險，但如果在實際操作過程中出現監管缺失、市場投機過度就很容易激化乃至放大金融風險。此外，文化資產證券化將使文化產業與金融業的聯系更加緊密，金融業的風險會對文化產業造成更大沖擊，需要發展相應的風險防御機制。

但應當注意的是：資產證券化本身并不是次貸危機的原因，有學者認為“證券化運作模式的異化是導致次貸危機的原因”（明曉磊，2011），也有學者認為這場危機是“在監管缺失情況下貸款機構錯誤甚至惡意利用證券化這一金融工具的結果”（沈炳熙，2007），學界基本上都認可金融監管的不足才是次貸危機的根源，不可因此否定整個金融創新，但在今后的資產證券化立法和執法中應當更為謹慎。

4.道德風險

道德風險在任何時候都會存在，但在制度缺失的情況下更會被放大。目前我國資產證券化領域缺乏統一的資產證券化發行人、信用評級機構、信用增級機構、擔保機構、承銷商及其從業人員的監督和管理規則，難以給投資者權益提供可靠的保障。此外，在文化資產增值過程中，資產管理人的水平至關重要，除了藝術品可能隨著時間自然增值外，知識產權、文化設施、行政特許權等文化資產都需要有效的管理和利用才能得到預期的回報，如果資產管理人不能做到忠實和勤勉，會給投資者帶來較大的損失。

四、法律保障措施建議

目前對全國各地文交所的清理整頓只是將文化資產證券化納入規范發展軌道的第一步，對文化資產證券化這一新事物不必因噎廢食，通過建立完整的法律保障制度，可以充分發揮其積極作用，實現文化產業與金融業的更好對接，建議從以下幾個方面著手進行制度建設：

1.建立全國統一的資產證券化兩級立法模式

資產證券化的實踐最先出現在美國，美國的判例法傳統使得法院可以通過“法官造法”來解決實踐中出現的問題，而成文法國家要保障金融體系的穩定和普通投資者合法權益的保護，統一立法應先行，否則司法機構在審理涉及資產證券化的案件過程中會面臨困境（顧權，2010）。

我國可以參考韓國的統一立法模式，立法上可以分為兩個層級：第一個層級是根據我國《證券法》第2條“證券衍生品種發行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則”的規定，由國務院出臺《資產證券化管理辦法》，規定資產證券化的類型、基本原則、發行條件、交易規則、交易所管理、中介機構、從業人員資格、監督管理部門、禁止的交易行為與法律責任等基本問題；在第二個層級，各行政主管部門可以針對職權范圍內的不同種類的資產證券化出臺相應的部門規章和操作指引。

2.加強協作，建立統一的監管體制

在我國，受分業監管體制的影響，資產證券化被人為地割裂為金融資產證券化與企業資產證券化兩大塊，在不同的市場流通（Schwarcz，2004），接受不同的監管部門管理，適用不同的規則。這樣的監管體制容易產生監管盲點和擴大風險，比如文化類資產的證券化，就可能涉及到文化、文物、版權、專利、商標、新聞出版、廣播電視等多個行政主管部門的審批，繁瑣的審批程序會阻礙資產證券化的實現，而多家監管的局面又可能造成實際執法中的沖突或責任推諉，不利于市場的健康發展和投資者權益的保護。從近期來看，當務之急是需要多部門聯合，建立有效的協調合作機制；從長遠來看，金融混業經營改革勢在必行，統一監管、權責明晰方能保障資本市場的規范與穩定。

此外，盡快建立統一的登記制度也是非常關鍵的，比如在美國，擔保性的融資中債權人通常要求專利或商標管理機構反映出自己的證券化權利，即使在美國判例法中，這一登記并不是對抗破產管理人的要件（Widen，2004）。而我國目前一方面立法不能滿足資產證券化的登記要求，另一方面文化資產還存在著多頭登記的弊端，建議在《物權法》中增加資產證券化的統一登記條款，以及設立了擔保物權后的財產轉讓限制的例外條款。

3.加強中介機構的管理和監督

資產證券化要長期穩健運行，銀行、保險、風險投資、評估、擔保、法律服務、信用評級等機構的協作都是不可或缺，但是目前敢于在這一領域試水的中介還為數不多，與此有關的配套制度很多也還處于空白狀態，尤其是信用評級機構在我國還處于初級發展階段，在國際上的地位更不能與穆迪、標準普爾、惠譽國際三大評級機構相比。但次貸危機前聲譽良好的三大評級機構未能提前警示風險、危機發生后又快速調低信用評級導致市場恐慌的表現也使公眾大為失望，在評級機構向被評級企業收取費用以維持經營的情況下，如何保障評級機構的公正性也是各國研究者質疑的問題。

在這一背景下，加強對中介機構的管理和監督不僅是發展資產證券化的必要前提，也是我國信用評級機構等新興中介機構樹立信譽、爭取國際認可的良好契機。尤其在信用評級機構建設上，我國可以考慮以文化資產證券化為試點和突破口，依托政府資金和文化產權交易所共同建設獨立的信用評級機構，使信用評級機構的資金主要來源于交易所對每筆交易收取的中介和服務費用，減少對被評級人的資金依賴，增加評級機構的公信力。

4.完善信息披露制度

不管是從金融創新還是從證券市場監管的角度來看，信息披露都是非常關鍵的，有學者指出次貸危機的根源就在于金融信息披露失范，在我國現有的分業監管體制下，盡快建立信息監管制度是協調和統一銀行監管與證券監管的最優選擇（許多奇，2011）。不可否認，有的金融產品設計得結構復雜，一個重要目的就是增大信息隱蔽程度，誤導投資者，逃避金融監管。在資產證券化操作程序中，SPE（SpecialPurpose Entity，特殊目的載體）的設立模糊了證券購買者與資產發行人之間的信息聯系，延長了信息傳遞過程，事實上使得風險轉移到了原資產所有人的債權人身上（Janger，2004），因此資產證券化的信息披露中最重要的是對基礎資產狀況的全面披露，尤其是文化類資產，更需要對基礎資產的真實價值作出完整披露，這一要求應當在我國相關立法中作出明確而有可操作性的規定。

在信息披露的監管方面，美國在次貸危機后作出的重要立法調整——《多德—弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》（Dodd—Frank Wall Street Reform and Consumer ProtectionAct），其核心內容并非是對現有的多元監管體制做實質性的調整，而是促進各機構監管信息的共享與協調。相比之下，我國的相關法律還很不完善，2005年6月人民銀行頒布過《資產支持證券信息披露規則》，但這一規則法律層級不高、條文過于簡略、適用范圍過窄，尤其是法律責任部分幾乎缺失，難以有效發揮作用。建議參考美國的做法，在統一的資產證券化立法中明確規定文化產權交易所、文化主管機構、證券監管機構、銀行監管機構間的信息共享和，尤其要加強披露不實信息法律責任的追究，建立一個公開、透明的市場環境。

5.采取信托方式，完善風險隔離機制

“資產證券化的關鍵是使資產收益與發起人、出售者和SPE的母公司破產風險相隔離”（Plank，2004），根據SPE的類型不同，風險隔離的原理和程度也有所差異，如果是采取特殊目的公司（SPC）形式，需要強調真實銷售、在公司章程中增加自愿破產申請權的放棄、增加獨立董事等方式隔離發起人和發行人破產風險。但SPV中設立的公司很難滿足我國現行《公司法》中關于經營場所和范圍、發行債券、公積金和公益金提取等規則要求，存在較大的法律障礙。

在當前制度背景下，采取信托方式（SPT）設立文化資產的證券化是更為現實的選擇，銀監會于2005年的《金融機構信貸資產證券化試點監督管理辦法》、《信貸資產證券化試點管理辦法》也都將資產證券化的開展形式規定為信托型。這種模式比起SPC的優點是即使管理者破產，投資者也不會受到影響，而且稅負更輕，監管重點是要嚴格確保證券化資產與管理者資產的隔離，達到信托財產獨立性的要求。

此外，從資產證券化的過程來看，實際上是隱蔽地把資產自身的風險從發起人轉移給了SPT和投資者，因此建議保險公司開發相應的保險險種，抵御可能的自然災害、大規模侵權等帶來的資產損害。

6.加強投資者合法權益的保護

文化領域的投資本身要求有一定的專業知識背景，而金融產品發展得越來越復雜，為了減少人為的復雜化，在資產證券化發展初期應規定一項證券化投資品種只能由同一種類的資產構成資產池，且只能指定一個發行人和保薦人，避免法律關系復雜化。

同時，在統一資產證券化立法中強制要求發行人和商的風險提示義務，對基礎資產的性質、市場前景、投資回報、可能風險等進行真實詳盡說明，如有虛假陳述誤導投資者，要追究其行政責任，投資者還可以主張民事賠償責任。

此外，對于知識產權、特許經營權等高度依賴資產管理水平的基礎資產，建議法律規定發行人或資產管理人必須持有一定的資產份額，并且在職期間不得轉讓，由此實現管理人與投資者利益的捆綁，避免出現道德風險。

最后，建議明確規定投資者的監督權，持有證券一定比例份額的投資者對資產管理人定期公告的資產經營管理狀況有疑問的，可以提出質詢并查閱相關原始資料，如果發現資產管理人存在侵害證券化資產的行為還可以提訟追究其法律責任。鑒于普通投資者可能缺乏足夠的動力與能力進行對資產管理人的監督，建議各地政府在文化資產證券化發展初期采取激勵政策促進機構投資者進入文化資產投資市場，鼓勵和支持機構投資者發揮自身的規模優勢，加強對資產管理者的監督與約束。

五、結語

文化資產證券化作為我國文化產業與金融業對接的一次大膽嘗試，原本應當具有較好的發展前景，但由于制度支撐和法律監管的不足，在實踐中反而演變成為一場潛在的危機。在監管部門“急剎車”式的禁令后，還應當通過統一立法和監管、完善信息披露和風險隔離機制、加強中介機構管理和投資者權益保護，健全我國資產證券化的基本立法和文化產業的相關配套制度，使文化資產證券化真正成為助推文化產業發展的利器。本文提出這些法律保障措施構建方面的淺見，希望能起到拋磚引玉之效，為我國金融創新與文化產業發展盡一份綿薄之力。

參考文獻：

陳霞.2010.專利資產證券化法律障礙淺析[J].法制與社會（1）下：114.

陳依依.2003.論我國資產證券化的切入點選擇[J].寧波經濟叢刊（5）：31.

遲君輝.2010.我國資產證券化發展的現狀與風險防范分析[J].國際商務研究（3）：43.

顧權.2010.信托型資產證券化案件的法律關系如何確認[J].中國審判（47）：90.

靳曉東.2011a.基于實物期權的專利資產證券化中的單一專利價值評估[J].統計與決策（4）：50.

靳曉東.2011b.我國專利資產證券化中資產池構建的技術風險及其防范[J].全國商情（7）：43.

洪艷蓉.2004.資產證券化法律問題研究[M].北京：北京大學出版社：5—6.

李冬花，尚成新.2010.基于博弈論視角論資產證券化基礎資產選擇[J].黑龍江對外經貿（1）：125.

明曉磊.2011.后危機時代資產證券化發展方向[J].山西財經大學學報（1）：68.

潘曉明，吳勇.2010.我國實施資產證券化切入點分析[J].現代金融（1）：16.

沈炳熙.2007.次貸危機與證券化[J].中國貨幣市場（11）：14.

許多奇.2011.信息監管：我國信貸資產證券化監管之最優選擇[J].法學家（1）.47.